Sentencia Penal Nº 223/2011, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 9/2011 de 30 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00223/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

Sección nº 001

Rollo: 9 /2011

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N.3 de LOGROÑO

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000119 /01/0

SENTENCIA Nº 223 DE 2011

==========================================================

ILMOS/AS SR./SRAS

Magistrados/as

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

Dª MARÍA DEL PUY ARAMENDÍA OJER

Dª BEATRIZ SÁENZ DE JUBERA HIGUERO

==========================================================

En LOGROÑO, a treinta de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, ante esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 9 /2011 , procedente de PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 119 /01/0, del JDO. INSTRUCCIÓN N. 3 de LOGROÑO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de LESIONES, contra Isidro con n.i.e. NUM000 , nacido en Beni Brahim Settat, (Marruecos) el día 3 de octubre de 1981, con domicilio en AVENIDA000 nº NUM001 , NUM002 , insolvente y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª MIREN ZURIÑE GALARZA LOPEZ y defendido por la Letrado Dña. ANA ISABEL GIL PALACIOS. Siendo parte acusadora el SERVICIO RIOJANO DE SALUD asistido por el Abogado del Gobierno de La Rioja, y el MINISTERIO FISCAL, y, como Magistrado ponente la Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones, elevadas a definitivas en el acto del juicio, califica los hechos como constitutivos de un delito de lesiones con deformidad, tipificado y penado en los artículos 147 y 150 del Código Penal , de que el acusado es responsable criminal, en concepto de autor sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, solicita, se imponga al acusado la pena de seis años de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de las costas procesales; y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 del Código Penal , la pena de prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a la persona, domicilio, lugares frecuentados y lugar de trabajo de Jose Enrique , así como de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de diez años.

En el ámbito de la responsabilidad civil, el Ministerio Fiscal solicita que el acusado indemnice: -a Jose Enrique en la cantidad de 925 euros, por las lesiones (a razón de 90 euros, por día de hospitalización 65, por día impeditivo y 35, por día no impeditivo), y por las secuelas en 12.778,13 euros, por doce puntos conforme al baremo vigente en 2011, atendida la edad del perjudicado y tratarse de un acto doloso; -al Servicio Riojano de Salud, en la cantidad de 800 euros, según facturas aportadas, por gastos generados por la asistencia médica prestada al lesionado; y -a Aurelio , en la cuantía de 438,94 euros, por los daños causados al vehículo ....-NJP , con aplicación a todas las cantidades de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO. - El Servicio Riojano de Salud solicita ser indemnizado en el importe de 820 euros por la asistencia médica prestada a Jose Enrique .

TERCERO .- La defensa solicita la libre absolución de D. Isidro , con toda clase de pronunciamientos favorables y, subsidiariamente, de considerársele autor de un delito del artículo 147-1 del Código Penal , puesto que, señala, los hechos no pueden calificase como un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , al no existir constancia o prueba de ninguna deformidad, se estime la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6ª del Código Penal y la atenuante de embriaguez del artículo 21-1 en relación con el artículo 20-2, ambos del Código Penal .

Hechos

Resulta probado y así se declara que el acusado, Isidro , mayor de edad, debidamente circunstanciado en autos, y ejecutoriamente condenado en sentencia firme el 28 de junio de 2008, como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de diez meses de prisión, suspendida por plazo de dos años, sobre las siete horas del día 23 de junio de 2007, se hallaba en el bar Virginia, sito en el número 80 de la calle Avenida de la Paz de esta Ciudad, encontrándose levemente afectado por la previa ingesta de bebidas alcohólicas; y en un momento dado, comenzó a molestar a Jose Enrique y a su acompañante, llamada Nuria, por lo que ambos salieron a la calle, siendo seguidos por el acusado que continuó molestándoles, e inmediatamente después Isidro rompió una botella de cerveza y efectuó un lance al vientre de Jose Enrique , alcanzándole levemente, ya que éste logró esquivarlo echándose hacia atrás, y después le lanzó un golpe a la cara con la botella, ocasionando a Jose Enrique una herida incisa de ocho centímetros de longitud en hemicara izquierda, desde la región preauricular hasta tres centímetros de la comisura bucal, que interesó los planos cutáneo, subcutáneo y muscular, de la que fue asistido en el hospital San Pedro, precisando tratamiento médico consistente en reconstrucción quirúrgica bajo anestesia general, y tardando en curar diecinueve días, de los cuales dos fueron de hospitalización, cinco impeditivos y doce no impeditivos, quedándole como secuela una cicatriz de ocho centímetros curvada en región preauricular, que llega hasta tres centímetros de la comisura bucal en hemicara izquierda, visible a simple vista y que constituye un perjuicio estético moderado- medio.

En el transcurso de la agresión resultó con daños el vehículo Volkswagen Passat, matrícula ....-NJP estacionado en el lugar, propiedad de Aurelio , y consistentes en abolladuras y rayones, que han sido presupuestados en 438,94 euros.

La asistencia prestada al lesionado generó gastos al SERIS por importe de 820 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Que los hechos que se declaran probados en el correspondiente antecedente de hecho de la presente resolución constituyen un delito de lesiones con medio peligroso de los artículos 147-1 y 148-1 del Código Penal .

A esta conclusión llega el Tribunal, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , concluyendo desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24-2 de la Constitución , con base en la prueba de cargo practicada en el juicio oral, con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad, y consistente en las manifestaciones del acusado y en las declaraciones de los testigos, así como los informes médicos obrantes a los folios 19 y 41 y los emitidos por el médico forense, a los folios 44 y 116.

Cierto que no ha podido obtenerse en la vista oral la versión de la víctima por su incomparecencia, pero sus declaraciones han sido aportadas mediante la lectura de la documental en los términos previstos en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . La víctima reconoció fotográficamente al acusado como la persona que le agredió (folio 7) y reitera tal reconocimiento "sin ningún genero de dudas" en la declaración prestada en Comisaría (folios 16 a 18), expresando como el acusado rompió una botella de cristal, ratificando tal declaración en el Juzgado (folios 28 y 29).

La STC nº 155/2002 , en su fundamento jurídico décimo, señala que "en lo que se refiere a las manifestaciones prestadas en fase sumarial cuyo resultado se pretenda integrar en la valoración probatoria, este Tribunal, al analizar la aplicación judicial de lo previsto en los artículos 714 y 730 LECRIM , ha resaltado la necesidad de que en estos supuestos, dado su carácter secreto, el contenido de la diligencia practicada en el sumario se reproduzca en el acto del juicio oral mediante la lectura pública del acta en la que se documentó, o introduciendo su contenido a través de los interrogatorios ( STC 2/2002 ), pues de esta manera, ante la rectificación o retractación del testimonio operada en el acto del juicio oral ( art. 714 LECRIM ), el resultado de la diligencia accede al debate procesal público ante el Tribunal, cumpliendo así la triple exigencia constitucional de toda actividad probatoria: publicad, inmediación y contradicción.

Está establecido que la regla general es que los medios de prueba válidos para desvirtuar la presunción de inocencia son en principio los utilizados en el juicio oral y los preconstituidos de imposible o muy difícil reproducción. Pero esto no puede entenderse en un sentido tal radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a diligencias sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento jurídico establecen, siempre que puedan constatarse en el acto de la vista en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción. Por ello, se ha dicho que nada impide, desde una perspectiva constitucional y procesal, que el juzgador incorpore al material probatorio las declaraciones y testimonios previos al juicio a través del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siempre y cuando las diligencias precedentes se hayan practicado ante la autoridad judicial de modo inobjetable y que el contenido de las mismas se incorpore al debate que se desarrolla en el juicio (ordinariamente mediante su lectura) en condiciones, que permitan a las partes contradecir, refutar o impugnar dichas manifestaciones, en cuyo caso en estos excepcionales supuestos, se puede considerar respetado el derecho a la contradicción. La lectura de la declaración sumarial durante el juicio oral se hace con el fin precisamente de permitir a la defensa del acusado someter las actuaciones sumariales a una efectiva contradicción en el acto de la vista ( STS 768/2008, de 21 de noviembre ).

Y, en el caso concreto que nos ocupa, aunque el acusado manifiesta no recordar nada, además de reconocimiento de la víctima, contamos también con la declaración del testigo don Luis , testigo presencial de los hechos, que, desde el inicio, al declarar ante la Policía (folio 13), expresa que el acusado sacó un botellín de cerveza, lo rompió y golpeó al otro en la cara, causándole un corte profundo y marchándose corriendo. La misma declaración ratifica en el juzgado (folio 76 y 77) y en el acto del juicio, precisando en la vista que el acusado "tiró varios lances y uno le dio en la cara" a la víctima, y relatando el testigo que avisó a la Policía y "luego al ir a casa vio al agresor y avisó a la Policía de que era él sin duda". También declara en el juicio, don Vicente , manifestando haber visto la agresión, y, concretamente, cómo el acusado, al que reconoce en la Sala, cogió una botella, la rompió y cortó al otro con ella. Comparece, asimismo, como testigo el agente de la Policía Local de Logroño número NUM003 , que ratifica el atestado instruido, y como cuando llegaron al lugar había una persona que había sido agredida y tenía una lesión en la cara. En el mismo sentido el agente de la Policía Local número NUM004 , ratifica el atestado y manifiesta que cuando llegan al lugar había una persona sangrando, y que localizaron al agresor en la zona que ubica entre las calles AVENIDA000 , Villamediana y Marqués de la Ensenada de Logroño, y que coincidía con la descripción que les habían dado, añadiendo que el acusado reconoció haber tenido una pelea, pero decía que no quería saber nada, y que un testigo lo reconoció como el agresor. Y, por último, el agente de la Policía Local de Logroño número NUM005 , al deponer como testigo, ratifica, igualmente, el atestado, y declara que el agredido tenía un corte en la cara y sangraba abundantemente, relatando como el testigo don Luis les cuenta lo ocurrido y describe al agresor, y en base a esa descripción intentaron localizarlo, parándolo en AVENIDA000 con Marqués de la Ensenada, y que, aunque primero negó los hechos, después dijo que había tenido una pelea y que no quería denunciar ni reclamar, añadiendo que tenía manchas de sangre en la ropa y que el testigo, don Luis , lo reconoció diciendo "éste es".

Con tal resultado probatorio, ninguna duda alberga el Tribunal de que el acusado agredió a Jose Enrique con una botella de cerveza, como constatado resulta que le ocasionó las lesiones que se expresan en el antecedente de hechos probados, como resulta del informe del hospital obrante al folio 19, el parte al juzgado de guardia, que obra al folio 41, el informe de alta forense de lesiones (folio 44) y el informe que la médico forense emite sobre valoración del perjuicio estético causado a la víctima, que consta al folio 116, ratificando la médico forense en juicio los dos informes por la misma emitidos, acto en el que expresa que la herida que presentaba la víctima prácticamente le recorría la cara desde la oreja hasta la boca, pero que no vio al lesionado después para ver cómo quedó la cicatriz y que reflejó, como secuela la cicatriz con las características que señala en el informe, en base a las características de la herida que vio un mes después de ocurridos los hechos momento en que presentaba un proceso correcto de cicatrización, pero que no pudo ver después por la incomparecencia del lesionado. En el informe que obra al folio 116 de las actuaciones del Juzgado de Instrucción, la médico forense expresa que "a fecha 12-7-07 el lesionado presentaba cicatriz lineal de 8 cm, curvada en la región preauricular que llega hasta 3 cm de comisura bucal, en hemicara izquierda", y concluye que tal cicatriz su pone un perjuicio estético "moderado", si bien en el juicio precisa suponer perjuicio estético "moderado medio".

Conforme a lo expuesto, estima la Sala que no procede apreciar la concurrencia del tipo agravado del artículo 150 del Código Penal , invocado por el Ministerio Fiscal al no haber resultado acreditada la producción de la deformidad pretendida, o las circunstancias, ya expresadas, en que la médico forense hubo de valorar la cicatriz, por la incomparecencia de la víctima al acto del juicio, sin que obre en la causa fotografía alguna que permitiera al Tribunal una apreciación directa de las heridas causadas, y por el poco concluyente informe médico forense que califica el perjuicio estético como "moderado-medio", sin pronunciarse sobre una posible deformidad a pesar de haber sido expresamente requerido al respecto por el Juzgado Instructor señalando (folio 116) que la cicatriz no modifica la configuración de la cara ni el gesto, aún siendo apreciable a simple vista, y excluyendo secuelas funcionales. Como esta Audiencia expuso en la sentencia número 203/2005, de 31 de marzo , citando la STS de 1 de marzo de 2002 , entre otras, "la doctrina de esta Sala restringe el ámbito penal de la deformidad a aquéllas que se caracterizan por que las notas de irregularidad física, permanencia y ostensible visibilidad tengan también una cierta entidad, excluyéndose las alteraciones o secuelas que aún siendo físicas, indelebles y sensibles, carecen de importancia por su escasa significación antiestética, pero también demanda la aplicación de un criterio riguroso cuando las irregularidades se traducen en imperfecciones estéticas que alteran la morfología del rostro como son las cicatrices perdurables y afeantes de la cara. Lo cual no significa que toda secuela que afecte al rostro debe inexorablemente incluirse en el marco de la deformidad básica que sanciona el artículo 150. Las secuelas estigmatizantes sufridas por la víctima que se describen en el hecho probado no tienen envergadura suficiente, a juicio de esta Sala para configurar la deformidad del tipo penal aplicado ni por sus repercusiones estéticas -que no se mencionan fuera de la reseña de la cicatriz- ni funcionales -a las que no se alude que existan-, por más que no quepa ignorar la consecuencia negativa en la armonía facial de la víctima que esa cicatriz imprime y el indudable y severo quebranto moral que ello supone...". Similar criterio expresa esta Audiencia en sentencia número 93/2009, de 4 de mayo , que señala: "La STS de 20 de abril de 2007al respecto, nos recuerda el concepto de deformidad a efectos jurídico-penales del art. 150 del vigente Código Penal como irregularidad visible, física y permanente, o alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista - SSTS de 19 de septiembre de 1983 , 14 de mayo de 1987 , 27 de septiembre de 1988 y 23 de enero de 1990 .

La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valor sobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidad aquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (Cfr. SSTS de 10 de febrero de 1992 , 24 de octubre de 2001 , 18-9-2003, núm. 1154/2003 ).

Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de las víctimas y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial (Cfr. STS de 10 de febrero de 1992 ).

En principio -concurriendo las anteriores circunstancias- la jurisprudencia ha venido considerando, también, que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (Cfr. 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001).

En el supuesto sometido a enjuiciamiento el Informe emitido por la Médico Forense señala que el perjuicio estético por la cicatrices es de ligero a moderado, sin embargo la percepción directa de las cicatrices que afectan al lesionado por la Sala en el plenario deben calificarse como de ligeras, pues aunque resulten visibles a una distancia superior a la conversacional no pueden calificarse de deformantes, lo que tiene evidente incidencia en la calificación del delito, pues no acreditado un elemento del tipo penal que lo agrava -la deformidad-, habrá de estarse al tipo básico de lesiones...".

También la Sentencia de esta Audiencia nº 105/2011, de 17 de mayo , expone: " Es cierto, que la jurisprudencia entiende que la "deformidad" en general, consiste en "toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista" ( STS de 17 de septiembre de 1990 ), y que, cuando afecta al rostro, la "deformidad estriba en una imperfección estética que rompe la armonía facial y es por tanto visible y permanente, alterando la morfología de la cara" ( STS de 10 de mayo de 2001 ). En todo caso, según pone de manifiesto también la jurisprudencia, a todo ello ha de añadirse la necesidad de que el Tribunal de instancia realice un juicio de valor para lo que debe razonar suficientemente que la irregularidad tenga cierta entidad y relevancia, de modo que queden excluidos de la consideración de deformidad los defectos que, pese a ser físicos, sensibles y permanentes, carezcan de importancia por su poca significación antiestética. La deformidad admite, pues, matices y gradaciones, lo cual constituye una dificultad añadida en esta materia, desde la perspectiva jurídica. De ahí que la jurisprudencia haya declarado que su apreciación es normalmente competencia de la Sala de instancia, que durante el juicio puede apreciar "de visu" las lesiones producidas y formar su criterio sobre el particular.

En todo caso, para la valoración de las circunstancias del caso "ha de tomarse en consideración que la pena establecida para estos supuestos por el legislador, un mínimo de tres años de privación de libertad, indica claramente que se pretenden sancionar conductas especialmente graves, lo que aconseja excluir aquellos supuestos de menor entidad, en los que la pena legalmente predeterminada resulta desproporcionada" ( S.T.S. nº 437/2002, de 17 de junio )".

En el caso concreto que ahora nos ocupa no ha podido el Tribunal apreciar las lesiones, ni dispone de elementos bastantes para concluir su concurrencia, teniendo en cuenta que como expresa la STS de 31 de marzo de 2010, con cita de la número 91/2009 , "dejando a un lado la grave deformidad sancionada en el artículo 149, la previsión del artículo 150 requiere de una interpretación que reduzca su aplicación a aquellos casos en que así resulte de la gravedad del resultado, de manera que los supuestos de menor entidad, aunque supongan una alteración en el aspecto físico de la persona, queden cobijados bajo las previsiones correspondientes al tipo básico. Debe valorarse a estos efectos, que el Código Penal equipara la alteración constitutiva de deformidad del artículo 150 a la perdida o inutilidad de un órgano o de un miembro no principal, lo que resulta indicativo de la exigencia de una mínima gravedad en el resultado".

En suma, concurren en la conducta del acusado, Isidro , los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, previsto en el artículo 147.1 del Código Penal ; el elemento objetivo, ya que la acción de agredir a la víctima era susceptible de ocasionar un menoscabo en su integridad corporal y fue la causa directa del resultado lesivo consistente en lesiones que para su curación precisaron tratamiento médico, y no sólo una primera asistencia facultativa; y, el elemento subjetivo, bastando un dolo genérico común a todos los delitos dolosos, que consiste en conocer y querer los elementos objetivos del tipo, bien con dolo directo, porque ese conocimiento existe en la mente del autor en grado de certeza o seguridad, bien con dolo eventual, cuando ese conocimiento alcanza sólo un grado de probabilidad, ya que a cualquier persona debe representársele, sin un gran esfuerzo intelectual que, con un alto grado de probabilidad, agredir a otra persona con una botella de cristal rota, ha de causarle al menos lesiones y, no obstante, aceptó el acusado las probables consecuencias y llevó a cabo la agresión.

Resultan los hechos constitutivos del subtipo agravado del artículo 148.1 del Código Penal que requiere como elemento objetivo la utilización en la agresión de armas, instrumentos, objetos, medios o métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud física o psíquica del lesionado, junto al subjetivo integrado por el propósito de utilizar tales medios o instrumentos concretamente peligrosos; y en el caso enjuiciado la lesión se causó con una botella de cristal rota, golpeando con ella el rostro del lesionado, por tanto, utilizando un instrumento que provoca un concreto peligro para la vida o integridad física de la persona agredida ( STS número 2061/2001, de 8 de noviembre ).

No obstante no podemos dejar de señalar que ocurre en este caso idéntica situación que la que resuelve la STS número 1348/2009, de 30 de diciembre , ya que el Ministerio Público, en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal , en relación con el artículo 147 del mismo Código Penal , pero no acusó por delito de lesiones con medio peligroso, aún refiriéndose al empleo de la botella rota para cometer la agresión, y como la misma sentencia precitada establece, hemos de concluir que no supone vulneración alguna del principio acusatorio la incardinación de los hechos en el subtipo agravado, previsto y penado en el artículo 148 del Código Penal . Al respecto, expresa la STS de 30 de diciembre de 2009, número 1348/2009 , que " La cuestión que se somete a esta Sala de casación se concreta, en si formulada acusación por un delito más grave (art. 150), condenada que fue su coautora por uno más leve (art. 147.1), al existir un delito intermedio(art.148.1) por el que nadie acusó, puede ahora el Fiscal recurrir en casación sin generar indefensión ni vulnerar el principio acusatorio, para obtener una condena.

El Mº Fiscal entiende que el delito del art. 150 y el del 148son homogéneos, teniendo asignada este último una pena menos grave que el primero, amén que los elementos fácticos de la imputación se hallaban contenidos en uno y otro caso en el escrito de calificación provisional elevado a definitivo ( S.T.S. nº 1241/2006 de 22 noviembre ). A todo ello añade que la sentencia, en su fundamento jurídico tercero, al individualizar la pena valora de forma especial el empleo de una botella para causar las lesiones típicas.

2. La primera cuestión a dilucidar dentro de una posible infracción del principio acusatorio es la homogeneidad o hetereogeneidad de ambas figuras delictivas ( art. 150 y 148 C.P .) dentro de los tipos de lesiones contenidos en el Título III del Libro Segundo del Código Penal.

Ciertamente, si reparamos en la estructura de los dos tipos penales (150 y 148 C.P.) aunque ambos constituyen ataques a la integridad física de un tercero, el art. 150 toma en consideración como elemento esencial el efecto o daño cualitativo que la acción del agente produce en la víctima; es el desvalor del resultado el elemento que de forma especial contempla el legislador para conformar el subtipo. Por el contrario, en el art. 148, el legislador se fija para agravar la pena en los medios comisivos utilizados (desvalor de acción) respecto a los cuales debe ser objeto de consideración específica la repercusión del medio empleado, como pronóstico razonable y además susceptible de concreción en relación a los bienes jurídicos de la vida e integridad física del agredido.

El propio Fiscal reconoce que existió un debate pleno sobre el alcance y consideración de la secuela, es decir, sobre ese sólo extremo versó la contradicción y sobre él recayeron las pruebas, entre las que no faltó la inspección directa del tribunal de la posible deformidad de la víctima, en su secuela facial, inicialmente diagnosticada. Ello no impide que el acusado tuviera las más amplias posibilidades de defenderse plenamente del delito previsto en el art. 148-1º C.P . por la sencilla razón de que en la propia imputación del delito del art. 150, la acusación pública incluye en su escrito acusatorio los elementos integrantes del subtipo agravado del nº 1 del art. 148. Así, no ofrece la menor duda la descripción clara y nítida del medio empleado para la agresión: una botella de cerveza lanzada a la cara de la víctima, en tanto en cuanto la propia Audiencia no ha tenido reparo de considerarla como elemento del hecho en la individualización de la pena, lo que supone admitir la contradicción o posibilidad de contradicción sobre ese extremo. Pero también, dentro del art. 150 C.P . se tuvo oportunidad de combatir sin límites el efecto producido por el empleo de ese medio, que a la vista de las graves lesiones resultantes, es obvio que la botella constituía "un instrumento susceptible de generar un concreto peligro para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado", hasta el punto de que el peligro se convirtió en realidad ocasionando un grave deterioro en la salud física de la ofendida.

3. Por lo demás, no ofrece la menor duda el carácter de instrumento peligroso de una botella de cerveza, lógicamente de cristal, pues no se conocen en el mercado de plástico u otro material de menor consistencia, cualquiera que sea su tamaño, resultando indiferente que se hubiera roto para incrementar su peligrosidad con los bordes o aristas cortantes de la misma o que simplemente se utilizara de forma íntegra con sus posibilidades de contundir.

Una botella en términos generales se ha considerado por esta Sala como instrumento susceptible de crear un peligro para "la salud física"( SS.T.S. 614/2000 de 11 de abril ; 751/2007 de 21 de septiembre , etc.) con la excepción de la sentencia 539/2004 de 28 de abril , porque se desconocía el tamaño, peso y material de la misma. Incluso se ha reputado como instrumento peligroso un vaso, como objeto capaz de ser lanzado a una zona sensible del cuerpo ( S.T.S. 745/07 de 21 de septiembre ).

El adverbio que utiliza el subtipo en cuestión en su descripción típica ("concretamente" peligrosos) se desprende de los propios efectos producidos en el cuerpo de la ofendida (que pudo debatirse en juicio en trance de dilucidar la aplicación del art. 150 C.P .), partiendo del contexto o situación contextual en la que los ingredientes del acto agresivo estaban constituidos por: una botella de cerveza, lanzada a un metro o metro y medio a la cara de una persona, que resulta sorprendida por lo inesperado de la agresión, capaz de ocasionar un daño grave a la salud o integridad física del sujeto pasivo, como así ocurrió, datos todos incluidos en el escrito acusatorio del fiscal.

Desde este entendimiento es obvio que no existió vulneración alguna del principio acusatorio y es procedente la estimación del motivo primero del Fiscal".

SEGUNDO.- Que, del señalado delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148-1º del Código Penal , resulta criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Isidro , por haber realizado directa, material y voluntariamente los hechos, conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal .

TERCERO. - Invoca la defensa la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas "en cuanto los hechos datan de 24 junio 2007".

Pues bien, como señala la STS, Sala 2ª, de 7 de noviembre de 2007: "La Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, a partir del acuerdo no jurisdiccional de 21 de mayo de 1999, viene reconociendo eficacia en la sentencia penal a la violación del derecho del acusado a un proceso sin dilaciones indebidas mediante la apreciación de la concurrencia de la atenuante analógica para compensar el perjuicio producido al acusado por la indicada vulneración del citado derecho; constituyendo la dilación indebida un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable; debiéndose tener en cuenta para valorar la existencia dedicaciones indebidas los siguientes factores: la complejidad del proceso, los márgenes ordenados de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles".

En el caso concreto que nos ocupa, la circunstancia alegada por la defensa es excesivamente genérica para justificar las dilaciones indebidas que pretende concurrentes, pues el mero transcurso del tiempo entre la ocurrencia de los hechos, la instrucción, el juicio oral y la sentencia, sin hacer mención alguna a las concretas incidencias que se hayan podido producir durante la tramitación de la causa que pudieran suponer una falta de justificación del tiempo transcurrido, no implica que concurran los requisitos de la atenuante alegada. Al respecto hemos de expresar también que, como esta misma Audiencia expresa en sentencia número 218/2011, de 22 diciembre , es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda "evitar" la vulneración que se denuncia, debiendo quien lo invoqué razonar y acreditar el perjuicio irrogado por el retraso, pues en términos de buena fe procesal no sería conciliable la absoluta pasividad ante la desmedida duración del trámite y la invocación posterior de la dilación indebida. Y es que, junto a la injustificación del retraso y a la no atribución de responsabilidad del acusado en el retraso, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene por qué implicar éstas de manera inexorable, y sin daño no cabe reparación; y éstos requisitos tampoco concurren en el caso que nos ocupa.

Por tanto, no cabe estimar concurrente la atenuante de dilaciones indebidas, actualmente recogida en el artículo 21-6ª del Código Penal .

Alega la defensa, en segundo lugar, la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, invocando el artículo 21-1ª en relación con el artículo 20-2ª del Código Penal , y las declaraciones de los testigos en juicio.

Como expresa la STS nº 648/2009, de 23 de junio ; "En la actualidad han de ser reconocidos a la intoxicación etílica efectos exoneradores de la responsabilidad criminal, de acuerdo con el art. 20.2º C.P . cuando impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión -la embriaguez anteriormente llamada plena por la profunda alteración que produce en las facultades cognoscitivas y volitivas- y siempre que no haya sido buscada de propósito para cometer la infracción criminal y que ésta no hubiese sido prevista o se hubiera debido prever, presupuestos que coinciden con el clásico requisito de la embriaguez fortuita o casual ahora más clarificado con la expresa exclusión de la embriaguez culposa. La eximente será incompleta, a tenor de lo dispuesto en el art. 21.1º C.P . cuando la embriaguez no impida pero dificulte de forma importante la comprensión de la ilicitud del hecho cometido bajo sus efectos o la actuación acorde con esa comprensión, quedando excluida la eximente, aun como incompleta, en los supuestos de embriaguez preordenada o culposa, del mismo modo que en el pasado se exigía que fuese fortuita para integrar la eximente incompleta de trastorno mental transitorio. Desaparecida del elenco de circunstancia atenuantes la que en el C.P. derogado figuraba en el número 2º del art. 9 º , cabe preguntarse cuál es el efecto modificativo de la responsabilidad criminal que debe entenderse en una embriaguez alcohólica que, (siendo voluntaria e incluso culposa con propósito de delinquir) produzca bien una sensible obnubilación en la capacidad del sujeto para comprender el alcance de sus actos, bien un relajamiento igualmente sensible de los frenos inhibitorios, es decir, de la capacidad para dirigir el comportamiento de acuerdo con las normas asimiladas en el proceso de socialización. En tal caso, y no siendo imaginable que la voluntad legislativa de 1995 haya sido negar todo efecto atenuatorio de la responsabilidad penal a una situación que supone un mayor o menor aminoramiento de la imputabilidad, la embriaguez debe ser reconducida a la circunstancia prevista en el número 6º del art. 21 C.P . vigente, eso es, cualquier otra 'de análoga significación que las anteriores', siendo evidente que existe analogía no identidad entre una cierta alteración de las facultades cognoscitivas y/o volitivas producida por una embriaguez voluntaria o culposa y una perturbación de mayor intensidad que es consecuencia, además, de una embriaguez adquirida sin previsión ni deber de prever sus eventuales efectos, que es la contemplada como eximente incompleta en el número 1º del art. 21 puesto en relación con el número 2º del art. 20, ambos del C.P " .

Pues bien, en el caso concreto que nos ocupa, estimamos que en la ejecución de los hechos concurre la circunstancia atenuante analógica de embriaguez del artículo 21-6ª en relación con los artículos 21-1ª y 20-2ª del Código Penal en la normativa vigente al momento de los hechos, hoy artículo 21-7ª en relación al artículo 21-1ª y 20-2ª del Código Penal . Y es que estimamos que al momento de cometer el delito el acusado se encontraba bajo los efectos del alcohol y que dicha afectación debe ser reconducida a la aplicación de una circunstancia de efectos atenuatorios, por analogía en la medida en que el imputado, desde su declaración en el Juzgado de Instrucción (folios 30 y 31), mantiene que "estaba borracho" y que no "se acuerda de nada", y, si bien en el parte de asistencia del mismo día (folio 12) no consta referencia alguna a tal estado, los testigos D. Vicente , D. Luis y el agente de la Policía Local nº NUM005 , corroboran que el acusado estaba bajo la influencia de bebidas alcohólicas. Y es que, aunque no sabemos con exactitud la intensidad de la afectación, sin duda, la ingesta abusiva sí que afectó parcialmente sus frenos inhibitorios, si bien, ante la indeterminación probatoria solo cabe estimar que la afectación que presentaba el acusado era de carácter leve y que, por tal motivo, sólo cabe apreciar la circunstancia atenuante por analogía 7ª de las prevenidas en el artículo 21 del Código Penal , en relación con los artículos 21-1ª y 20-2ª del mismo Código .

CUARTO.- Que, conforme a lo expuesto en los precedentes, atendiendo a la concurrencia de la circunstancia atenuante expresada en el precedente, en relación con lo dispuesto en el artículo 66-1- regla 1ª del Código Penal , la pena prevenida al delito de lesiones con medio peligroso, de dos a cinco años de prisión, (ex artículo 148 del Código Penal ), ha de imponerse en la mitad inferior, esto es, de dos a tres años y seis meses de prisión, y, atendiendo a la entidad del hecho, calidad de la lesión causada, instrumento utilizado y forma de la causación de la lesión, se estima procedente imponer al acusado la pena de dos años y nueve meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56 del Código Penal ). Asimismo, como solicita el Ministerio Fiscal, conforme a lo establecido en el artículo 57- 1 del Código Penal , se impone al acusado la pena de prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a la persona, domicilio, lugares de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por la víctima, Jose Enrique , y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de cinco años, pena que habrá de cumplir de forma simultánea con la de prisión, conforme al último inciso del párrafo segundo del artículo 57-1 del Código Penal .

QUINTO .- Determina el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. Y, en aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 del Código Penal , el acusado ha de restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados.

Los Tribunales a la hora de determinar las indemnizaciones por lesiones dolosas, suelen acudir por analogía a los criterios establecidos en el Anexo del Sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, incorporado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor 30/1995, de 8 de noviembre, actualizada para cada caso concreto según la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones que corresponda en el momento de dictarse sentencia, en nuestro caso la Resolución de 20 de enero de 2011, y sobre la indemnización así fijada suelen incrementarla con un plus de aflicción derivado del carácter doloso del hecho causante de las lesiones y secuelas.

Esta misma Audiencia en sentencia número 105/2011, de 17 de mayo , con cita de la número 21/2011, de 28 de enero , sobre la misma cuestión, expresa: " El baremo incorporado a la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, conforme a su criterio primero apartado 1, "se aplicará a la valoración de todos los daños y perjuicios a las personas ocasionados en accidente de circulación, salvo que sean consecuencia de delito doloso", y, como señala, la S.T.S. nº 496/2006, de tres de mayo , "El sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación no es de aplicación obligatoria a los derivados de conducta constitutiva de delito doloso, como se dispone en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de manera que el Tribunal no precisa sujetarse a la valoración pormenorizada que se contiene en el mismo. Sin embargo, en principio y con carácter general, no existe ninguna razón para que las lesiones causadas dolosamente sean indemnizadas en menor cuantía que la prevista legal o reglamentariamente para las causadas por culpa en accidente de circulación". Es más, como expresa, El Tribunal Supremo en sentencia 375/2008, de 25 de junio : "Desde el punto de vista de la afección moral no es lo mismo resultar víctima de un accidente propio de los del tráfico rodado que de una acción dolosa, reflexivamente orientada a causar daño....Así, es razonable que ese plus de gravedad y de gravamen se traduzca en un incremento del monto de la indemnización". En este sentido, los Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid en reunión celebrada el día 10 de junio de 2005, reconocen la conveniencia de incrementar las indemnizaciones resultantes de la aplicación del baremo de La Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados, en un porcentaje que puede situarse entre el 10% ó el 20%; Según la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3ª, en sentencia nº 143/2010, de 3 de marzo , el incremento se cifra desde el treinta al cincuenta por ciento de la suma indemnizatoria resultante de aplicar el citado baremo".

Conforme a lo expuesto, el acusado deberá indemnizar a Jose Enrique , en: 1) 925 euros, por las lesiones, a razón de 90 euros, por cada uno de los dos días que permaneció hospitalizado, 65 euros, por cada uno de los cinco días que permaneció incapacitado para sus ocupaciones habituales, y 35 euros, por cada uno de los doce días que, sin incapacidad, aún tardó en alcanzar la estabilidad lesional; y 2) la cantidad de 12.778,13 euros por las secuelas, considerando una valoración de doce puntos, a razón de 887,37 euros el punto, según el Baremo, dada la edad del perjudicado, y con un incremento de la suma resultante (10.648,44 + 20%) en el veinte por ciento.

Deberá el acusado indemnizar al Servicio Riojano de Salud, en 820 euros, por la asistencia prestada al lesionado, conforme a la documental aportada; y a Aurelio , por los daños causados a su vehículo, en la suma de 438,94 euros, conforme al presupuesto aportado al folio 58, no desvirtuado por prueba alguna en contrario.

Todas las cantidades líquidas expresadas devengarán los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.- Se imponen al acusado dos terceras partes de las costas causadas, según lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley Procesal Ppenal y 123 y 124 del Código Penal , ya que es absuelto del delito de lesiones con deformidad de que venía acusado, declarando de oficio, por ello, el tercio restante.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que, debemos absolver y absolvemos a Isidro , debidamente circunstanciado en autos, del delito de lesiones con deformidad, del artículo 150 del Código Penal , de que venía acusado.

2) Que, debemos condenar y condenamos a Isidro , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones con medio peligroso, previsto y penado los artículos 147-1 y 148-1º del Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de embriaguez, del artículo 21-7ª, en relación con los artículos 21-1ª y 20-1ª del Código Penal , imponiéndole la pena de dos años y nueve meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de prohibición de aproximarse a menos de trescientos metros a la persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que sea frecuentado por la víctima, Jose Enrique , y de comunicarse con él por cualquier medio por tiempo de 5 años, pena que habrá de cumplir de forma simultánea con la de prisión.

Como responsable civil, Isidro , deberá indemnizar: 1) a Jose Enrique , en 925 (novecientos veinticinco) euros, por las lesiones, y 12.778,13 (doce mil setecientos setenta y ocho con trece) euros, por las secuelas; 2) al SERVICIO RIOJANO DE SALUD, en la cantidad de 820 (ochocientos veinte) euros, por los gastos generados por la asistencia médica prestada al lesionado; y, 3) a Aurelio , por los daños causados a su vehículo, en 438,94 (cuatrocientos treinta y ocho con noventa y cuatro) euros. Las cantidades señaladas devengarán el interés prevenido en artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se imponen al acusado dos terceras partes de las costas procesales causadas, declarando de oficio el tercio restante.

Se aprueba el auto de insolvencia dictado por el juzgado instructor en la pieza de responsabilidad civil del acusado.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone se abonara al acusado el tiempo en que por esta causa hubiera estado privado de libertad.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.