Sentencia Penal Nº 223/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 40/2014 de 25 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.1-08/010071

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2008/0010071

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 40/2014 - E

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: D/SOCIETARIO/APROPIACIÓN INDEB /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 2 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 5286/2012

Contra / Noren aurka: Genaro

Procurador/a / Prokuradorea: NIKOLE CALVO GOMEZ

Abogado/a / Abokatua: SILVIA ALDEKOA ONAINDIA

AY C 22 GESTION DE COMERCIO INTERNACIONAL en calidad de ACUSADOR PARTICULAR y Manuel en calidad de DENUNCIANTE

Abogado/a / Abokatua: JESUS MARIA VILLEGAS MERINO

Procurador/a / Prokuradorea: PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA y Procurador/a / Prokuradorea: MARIA REGINA ANIEL-QUIROGA ORTIZ DE ZUÑIGA

A Y C 22 GESTION DE COMERCIO INTERNACIONAL en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Procurador/a / Prokuradorea: PALOMA BAJO MARTINEZ DE MURGUIA

La Audiencia provincial de Vitoria-Gasteiz, Sección segunda, constituida por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García, Magistrado, y Dª Silvia Víñez Argüeso, Magistrado suplente, ha dictado el día veinticinco de Junio de dos mil quince, la siguiente

S E N T E N C I A Nº 223/15

en el Juicio oral y público, Rollo de Sala número 40/2014 correspondiente al Procedimiento abreviado núm. 5286/2012 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de los de Vitoria-Gasteiz -por transformación de las Diligencias previas núm. 1592/2008, a las que se acumularon las de núm. 2133/2010 del Juzgado núm. 4-, seguido por un delito de falseamiento contable, un delito de administración desleal en concurso con un delito de apropiación indebida, y un delito continuado de estafa, contra Genaro , con D.N.I. núm. NUM001 , de treinta y cuatro años de edad, nacido el NUM002 de 1980, hijo de Erica y de Luis Manuel , natural y vecino de Vitoria-Gasteiz, con instrucción, soltero, empresario, sin antecedentes penales, declarado insolvente, y en situación de libertad por esta causa, dirigido por la Letrada Dª Silvia Aldekoa Onaindia y representado por la Procuradora Dª Nikole Calvo Gómez, y, contra la responsable civil subsidiaria, 1000 C.V. ARABA, S.L., declarada insolvente, dirigida por el Letrado D. Aitor Ortega Zufiría y representada por el Procurador D. Francisco-José del Bello Martín; siendo partes acusadoras, EL MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. Fiscal D. Luís-Ángel Goikolea Martín, D. Manuel , dirigido por el Letrado D. Jesús María Villegas Merino y representado por la Procuradora Dª Mª Regina Aniel-Quiroga Ortiz de Zúñiga, y, A& G22 GESTIÓN DE COMERCIO INTERNACIONAL, S.L., dirigida por el Letrado D. José Mª Lumbreras Lacarra y representada por la Procuradora Dª Paloma Bajo Martínez de Murguía; y, Ponente, la Magistrado suplente Sra. Silvia Víñez Argüeso, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL MINISTERIO FISCAL: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos de: A)Un delito de falseamiento contable previsto y penado en el artículo 290 del Código penal ; B)Un delito de administración desleal del art. 295 Cp y un delito de apropiación indebida del art. 252 Cp en relación con el art. 250.1.6º Cp en redacción anterior a la Ley orgánica núm. 5/10, ambos en concurso de leyes con aplicación del art. 8.4ª Cp ; y, C)Un delito continuado de estafa de los arts. 248 , 249 y 250.1.6 º y 7º Cp en redacción anterior a la citada Ley, en relación con el art. 74.1 y 2 Cp , cometido contra DAK Motor y contra A& G22. De dichos delitos conforme al art. 28.I Cp es responsable en concepto de autor el acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponerle las siguientes penas: por el delito A, la pena de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para la administración o gestión de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, y, la pena de 10 meses de multa con una cuota diaria de 12 euros y aplicación del art. 53 Cp en caso de impago; por el delito B, la pena de 4 años de prisión con la misma accesoria, y, la pena de 10 meses de multa con la misma cuota y aplicación del art. 53; y, por el delito C, la pena de 3 años y 9 meses de prisión con la misma accesoria, y, la pena de 10 meses de multa con la misma cuota y aplicación del art. 53. El acusado abonará las costas del juicio, y, en concepto de indemnización por responsabilidad civil deberá abonar: - a Manuel , 106.281,99 euros por los daños y perjuicios sufridos, importe que en su caso devengará el interés del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; - a DAK Motor, 50.495,03 euros, más en su caso el citado interés, importe del que responderá subsidiariamente 1000 C.V.; y -a A& G22; 12.906,73 euros, más en su caso el citado interés, importe del que responderá subsidiariamente 1000 C.V.. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral, tras la práctica de la prueba el Ministerio fiscal elevó a definitiva su calificación reduciendo el importe de la indemnización a favor de Manuel , a 82.281,99 euros.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR EL ACUSADOR PARTICULAR D. Manuel : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Exactamente igual que el Ministerio fiscal, a excepción de la responsabilidad civil subsidiaria de 1000 C.V., contra la que no dirige acusación alguna. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: Eleva a definitiva su calificación provisional con la única modificación de reducir, al igual que el Ministerio fiscal, el importe de la indemnización a favor de Manuel a 82.281,99 euros.

TERCERO.- CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA ACUSADORA PARTICULAR A& G22 GESTIÓN DE COMERCIO INTERNACIONAL, S.L.: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos son constitutivos del delito C, por el cual la pena de prisión que procede imponer al acusado es la pena de 4 años y 6 meses, y en cuanto a la responsabilidad civil deberá abonar también las costas y gastos devengados en el procedimiento cambiario, de lo que igualmente responderá subsidiariamente 1000 C.V. 2º).- CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral, tras la práctica de la prueba modificó su calificación provisional en el único sentido de que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa de los arts. 248 y 249 Cp , o, subsidiariamente, de un delito de apropiación indebida del art. 252, en relación con el art 249, Cp , por lo que sólo procede imponer al acusado la pena de 2 años de prisión, interesando que la eventual suspensión de la ejecución se condicione al abono de la responsabilidad civil.

CUARTO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE Genaro : 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que procede la libre absolución de su defendido, sin pronunciamiento sobre responsabilidad civil. 2º) CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral, tras la práctica de la prueba elevó a definitiva su calificación provisional.

QUINTO.-CALIFICACIÓN LEGAL DE LOS HECHOS POR LA DEFENSA DE 1000 C.V. ARABA, S.L.: 1º).- CALIFICACIÓN PROVISIONAL: Los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que procede la libre absolución de su defendida al no caber pronunciamiento alguno sobre responsabilidad civil. 2º) CALIFICACIÓN DEFINITIVA: En el acto del Juicio oral, tras la práctica de la prueba elevó a definitiva su calificación provisional.

PROBADO Y ASÍ SE DECLARA:

Que el 30 de Mayo de 2006 el acusado, Genaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, otorgó escritura de constitución de 1000 C.V. ARABA, S.L. como único socio fundador y administrador único, con el objeto social de la compraventa de vehículos nuevos y usados, y 3.500 participaciones. El 6 de Julio de 2007 el acusado y Manuel otorgaron escritura de compraventa de 1.050 participaciones por el precio de 72.000 euros, a pagar en dos plazos: 36.000 euros antes del 15 de Julio de 2007, y 36.000 para el 5 de Julio de 2008. Manuel cumplió el primer plazo, pagando al acusado los 36.000 euros. Unos dos meses antes del otorgamiento de la escritura de compraventa Manuel había entregado otros 12.000 euros al acusado para su aportación a 1000 C.V., en correspondencia al valor de una distribuidora propiedad del acusado en la zona norte de motos de DAK Motor, que el acusado a su vez integraba en 1000 C.V. El mismo día 6 de Julio de 2007 el acusado y Manuel otorgaron escritura de cese de administrador único, nombrándose ambos administradores solidarios; no obstante, en la práctica el acusado continuó llevando en exclusiva la administración y gestión social, dedicándose Manuel a la actividad de comercial. A finales del año 2007 Manuel abandonó su actividad en 1000 C.V., si bien hasta el 21 de Mayo de 2008 no dimitió formalmente del cargo de administrador. (1º)

Que en el curso de su gestión como administrador y prevaliéndose del cargo el acusado falseó las cuentas anuales y la documentación relativa a la contabilidad de 1000 C.V., de modo que no reflejaba la imagen fiel de la situación de la empresa, y ello con la intención de causar un perjuicio a su socio, incumpliendo de manera absoluta sus obligaciones en materia contable y fiscal impidiendo así a su socio poder conocer la información sobre la situación real de la empresa. En concreto, tras estudio pericial del Libro diario, Balance de Explotación, Balance de Sumas y Saldos, y Balance de Situación de los ejercicios 2006 y 2007, del extracto bancario de la cuenta corriente social en el Banco de Vitoria núm. NUM003 desde el 18 de Septiembre de 2006 hasta el 1 de Febrero de 2008, del extracto bancario de la cuenta corriente social en el BBVA núm. NUM004 del 8 de Octubre de 2007 al 13 de Febrero de 2008, y de los registros y documentos examinados de la sociedad, se ha comprobado que el acusado cometió en la contabilidad las siguientes irregularidades constitutivas de falseamiento en el sentido referido:

-No está contabilizado el pertinente asiento de la aportación de capital.

-No existe asiento de cierre en el ejercicio 2006, ni de apertura en 2007, con lo que los saldos del 2006 no se han trasladado al 2007.

-No se ha contabilizado ningún asiento en las cuentas de bancos, con lo que no aparecen reflejados en la contabilidad los movimientos existentes en los extractos bancarios.

-Las ventas contabilizadas ascienden a un total de 371.223,98 euros de las que únicamente sobre el 25,44%, es decir, 94.427,50 euros, se ha repercutido el IVA.

-Se han contabilizado un total de 93.357,21 euros en compras y gastos sin el correspondiente IVA soportado.

-Existen ingresos en las cuentas bancarias efectuados por personas físicas y jurídicas que no aparecen reflejadas como clientes en la contabilidad de la sociedad.

-El total de ingresos en las cuentas bancarias en los periodos que abarcan los extractos por todos los conceptos, no contabilizados por la mercantil, asciende a 238.360,98 euros, mientras que la suma de los saldos deudores de los clientes asciende a 386.332,38 euros. Se desconoce, dadas las irregularidades y alteraciones contables existentes, si esa diferencia de saldos (147.971,40 euros) se debe a que fue cobrada en metálico por el acusado sin contabilizar, apoderándose del dinero, o bien nunca fue cobrada.

-El total de pagos (ingresos de la sociedad) en las cuentas bancarias en el mismo periodo asciende por todos los conceptos a 238.950,01 euros, mientras que la suma de los saldos acreedores de proveedores (deudas de la sociedad) asciende a 382.767,88 euros, con una diferencia negativa entre ingresos y deudas de 143.817,87 euros.

-El acusado no ha presentado ni depositado nunca en el Registro mercantil de Álava cuentas anuales de la sociedad, concretamente las correspondientes a los ejercicios 2006 a 2010 ambos incluidos.

-El acusado no ha presentado ninguna declaración fiscal de IVA, IRPF, Impuesto sobre Sociedades, ni Declaración anual con terceras personas, ni ninguna declaración por ningún concepto impositivo de la sociedad, desde el ejercicio 2007.

-En el ejercicio 2007 aparecen contabilizadas compras a DAK Motor por importe de 50.495,03 euros IVA incluido, no constando en la contabilidad y documentación social abono alguno de dicha cantidad.

-Pese a que en la documentación social aparecen operaciones de ventas contabilizadas, incluidas ventas de motos, en dicha documentación no consta el soporte documental de tales ventas, es decir, las facturas, por lo que no puede acreditarse la existencia de las ventas contabilizadas ni conocerse el objeto de las mismas, como las motos.

-En el último Balance de Situación existente, de fecha 31 de Diciembre de 2007, se refleja un patrimonio neto positivo de 40.259,92 euros, habiendo sido falseado por el acusado, ya que no refleja la imagen fiel de la situación de la empresa, la cual respondía a la realidad del saldo negativo de 143.817,87 euros entre pagos o ingresos en las cuentas de la sociedad y las deudas de la sociedad con proveedores. (2º)

Que, además, cuando Manuel entró como socio, el acusado abrió la cuenta de crédito núm. NUM005 por 30.000 euros en Kutxa-Caja Gipuzkoa San Sebastián, a nombre de 1000 C.V. y para la financiación de la sociedad, cuenta de crédito de la que dispuso el acusado sin justificar su destino, y que debió cancelar Manuel abonando el 24 de Abril de 2009 íntegramente el total importe de 34.281,99 euros intereses incluidos. (3º)

Que sobre las compras a DAK Motor que por importe de 50.495,03 euros aparecen contabilizadas en el ejercicio 2007 sin que conste en la contabilidad y documentación social abono alguno de dicha cantidad, tuvieron por objeto motos, para cuyo pago inicialmente el acusado libró diversos pagarés que resultaron devueltos, no constando la cantidad finalmente adeudada por las mismas. De estas motos que haya vendido el acusado, no hay constancia de las operaciones de venta ni de su precio, sin que aparezca que el acusado hubiera destinado el producto de las mismas a 1000 C.V., ni haya justificado su destino. (4º)

Que el 10 de Enero de 2008 el acusado, actuando como administrador de 1000 C.V., firmó un contrato de distribución en exclusiva con A& G22 Gestión de Comercio internacional, S.L. En virtud de ese contrato, pero sin intención de abonar su precio y con la voluntad de hacer suyo ilícitamente el importe de las ventas, durante el mes de Febrero de 2008 el acusado adquirió para 1000 C.V. diez ciclomotores con los números de identificación de bastidor NUM006 , NUM007 , NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 y NUM015 . (5º)

Que en ejecución de su plan y con la aparente finalidad de pagar a A& G22, el acusado libró dos pagarés contra la cuenta corriente social en el BBVA: uno emitido el 5 de Febrero de 2008 por importe de 8.904,68 euros y con vencimiento el 5 de Mayo de 2008, resultando que a la emisión el saldo de la cuenta era de 3.091,14 euros y al vencimiento la cuenta estaba cancelada y traspasada a mora; y el otro emitido el 20 de Febrero de 2008 por importe de 3.273,44 euros y con vencimiento el 20 de Mayo de 2008, resultando que a la emisión el saldo de la cuenta era de 547,47 euros y al vencimiento la cuenta estaba cancelada y traspasada a mora. Insatisfechos los dos pagarés por falta de fondos, el acusado los sustituyó por otro pagaré librado el 16 de Mayo de 2008, con vencimiento el 20 de Junio de 2008 por importe de 12.906,73 euros, contra la misma cuenta, aun conociendo que ya había sido traspasada a mora, pagaré el cual también resultó impagado. El 21 de Mayo de 2009 A& G22 interpuso demanda de juicio cambiario contra 1000 C.V. para el cobro del último pagaré. (6º)

Y que paralelamente el acusado iba vendiendo los ciclomotores adquiridos a A& G22, pero sin dejar que en la cuenta hubiera saldo suficiente para atender los pagarés. Así, el acusado vendió a través de 1000 C.V.: el 20 de Febrero de 2008 el de núm. NUM010 , Samar 50, a Ramón (precio de compra 818,14 euros); y el 26 de Marzo de 2008 el de núm. NUM015 , New Soho, por 1.750 euros a Carlos Alberto (precio de compra 1.095,90 euros); sin que el acusado destinara el producto de tales ventas a 1000 C.V. ni haya justificado su destino. Tras el vencimiento del último pagaré el acusado continuó vendiendo los ciclomotores, pero a través de En Marcha Araba, Sociedad civil, la cual habían constituido mediante contrato privado el 12 de Enero de 2007 el acusado y su hermano Jose Manuel , figurando ambos como socios al 50% y cuyo objeto no era la venta de motos. Así, el acusado vendió: el 10 de Julio de 2008 el de núm. NUM009 , Spax 50, por 1.350 euros a Constantino (precio de compra 658,27 euros); el 19 de Febrero de 2009 el de núm. NUM006 , Street Bike, por 2.000 euros a Hilario (precio de compra 937,50 euros); el 1 de Abril de 2009 el de núm. NUM011 , Street Bike, a Jose Manuel por 1.600 euros que cobró en efectivo (precio de compra 955 euros); y el 15 de Octubre de 2009 el de núm. NUM014 , Atila, por 1.682 euros a Luis Alberto (precio de compra 965,50 euros). El acusado tampoco destinó el precio cobrado por estas ventas a 1000 C.V., ni ha justificado su destino. (7º)

Fundamentos

PRIMERO.-La declaración de hechos probados resulta de la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el Plenario, ex art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento criminal vistas las razones expuestas por las acusaciones y las defensas. Los hechos del párrafo 1ºvienen probados por la apreciación del resultado conjunto de la práctica de las siguientes diligencias de prueba en especial: a).-Escritura de constitución de 1000 C.V. (véase en el tomo I de los autos, al folio 115); b).-Escritura de compraventa de participaciones sociales (folio 127); c).-Declaración del acusado al ser interrogado en el acto del Juicio oral y al hacer uso de la última palabra (véase la copia de la grabación de dicho acto unida a la carpeta del rollo), en relación con la declaración que prestó como imputado en las Diligencias previas núm. 1592/08 origen primero del presente procedimiento (folio 137 de los autos) y en relación con la declaración que prestó como imputado en las Diligencias previas núm. 2133/10 acumuladas (tomo II, folio 642); d).-Declaración plenaria como testigo del acusador particular D. Manuel ; e).-Declaración plenaria del testigo D. Constancio , en relación con la declaración que prestó en sede instructora (folio 111); f).-Escritura de cese de administrador único y nombramiento de administradores solidarios (folio 132); g).-Declaración plenaria del testigo D. Francisco , en relación con la declaración que prestó en sede instructora (folio 49); h).-Declaración plenaria de la testigo Dª Patricia , en relación con la declaración que prestó en sede instructora (folio 264); i).-Declaración plenaria como testigo del también acusador particular D. Tomás , en relación con la declaración que prestó en sede instructora (folio 567); y, j).-Referencia del Registro mercantil sobre la inscripción de la dimisión de Manuel como administrador solidario (folio 104 del rollo).

SEGUNDO.-Los hechos del párrafo 2ºvienen probados por la apreciación del resultado conjunto de la práctica de las siguientes diligencias de prueba en especial: c); d); e); g); h); k).-Informe del perito judicial D. Aquilino (folio 399 de los autos), ampliación del Informe (folio 417), y declaración plenaria del perito; l).-Certificación del Registro mercantil sobre la falta de presentación de cuentas de 1000 C.V. (folio 404bis); ll).-Certificación de la Diputación foral sobre la falta de presentación de declaraciones impositivas (folio 405); m).-Balance de Explotación de 1000 C.V. a 31 de Diciembre de 2007 (folio 16); n).-Extracto bancario de la cuenta corriente de 1000 C.V. en el Banco de Vitoria núm. NUM003 (folio 6); ñ).-Extractos de la cuenta en el BBVA núm. NUM004 (folios 17 y 660); o).-Contabilidad de 1000 C.V. de los ejercicios 2006 y 2007 (folios 51 a 110); y, p).-Declaración IRPF del acusado del ejercicio 2006 (folio 45).

TERCERO.-Los hechos del párrafo 3ºvienen probados por la apreciación del resultado conjunto de la práctica de las siguientes diligencias de prueba en especial: c); d); e); g); y, q).-Certificación de Kutxa-Caja Gipuzkoa San Sebastián sobre la cancelación de la cuenta de crédito núm. NUM005 de 1000 C.V. por Manuel el 24 de Abril de 2009 (folio 101 del rollo).

CUARTO.-Los hechos del párrafo 4ºvienen probados por la apreciación del resultado conjunto de la práctica de las siguientes diligencias de prueba en especial: c); d); e); h); n); r).-Declaración plenaria del testigo D. Bernardo , en relación con la declaración que prestó en sede instructora (folio 198 de los autos); y, s).-Manifestaciones en sede instructora de D. Lázaro al hacerle el ofrecimiento de acciones como perjudicado en representación de DAK Motor (al final del tomo II de los autos).

QUINTO.-Los hechos del párrafo 5ºvienen probados por la apreciación del resultado conjunto de la práctica de las siguientes diligencias de prueba en especial: c); i); t).-Contrato de distribución en exclusiva firmado el 10 de Enero de 2008 entre el acusado y A& G22 (folio 473); y, u).-Albaranes de los diez ciclomotores que en Febrero de 2008 adquirió de A& G22 para 1000 C.V. el acusado (folios 463 a 472).

SEXTO.-Los hechos del párrafo 6ºvienen probados por la apreciación del resultado conjunto de la práctica de las siguientes diligencias de prueba en especial: c); i); ñ); v).-Los tres pagarés librados en favor de A& G22 (folios 822, 821 y 820); y, w).-Demanda de juicio cambiario interpuesta el 21 de Mayo de 2009 por A& G22 contra 1000 C.V. y Auto de incoación (folios 480 a 486).

SÉPTIMO.-Y los hechos del párrafo 7ºvienen probados por la apreciación del resultado conjunto de la práctica de las siguientes diligencias de prueba en especial: c); i); x).-Certificaciones de la Jefatura de Tráfico sobre la información que obra en sus archivos de los diez ciclomotores (folios 527 a 547 y 663); y).-Declaración plenaria del testigo D. Jose Manuel , en relación con la declaración que prestó en sede instructora (folio 552) y en relación con los documentos relativos a la reclamación que presentó en la Oficina municipal de Información al Consumidor (folios 487 a 493); y, z).-Certificación de la Diputación foral sobre la información que obra en sus archivos de En Marcha Araba, Sociedad civil (folios 627 a 640).

OCTAVO.-Los hechos son legalmente constitutivos de un delito de falseamiento contable previsto y penado en el art. 290.I Cp , del que es autor el acusado, Genaro , sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal . Según el citado precepto el administrador de derecho de una sociedad constituida, que falseare las cuentas anuales u otros documentos que deban reflejar la situación económica de la entidad, de forma idónea para causar un perjuicio económico a la misma, a alguno de sus socios, o a un tercero, será castigado con la pena de prisión de 1 a 3 años y multa de 6 a 12 meses. La prueba pericial no deja lugar a dudas sobre el falseamiento de las cuentas anuales de los ejercicios 2006 y 2007 y en la forma exigida por el tipo. Las cuentas existen; las confeccionó el Sr. Francisco , asesor contable y fiscal que el acusado había contratado al constituir 1000 C.V. -hasta que a finales del 2007 o principios de 2008 el asesor rescindió el contrato porque no le pagaba sus servicios-. Pero las confeccionó basándose única y exclusivamente en la documentación que le iba facilitando el acusado, de ahí que era lógico el resultado de las cuentas que él confeccionó, porque suponía el asesor que el acusado realmente le entregaba toda la documentación que tenía, dándose cuenta de que no era así cuando se inició el presente procedimiento. El perito judicial admite la posibilidad de la verosimilitud de la versión del asesor y para tal caso afirma la responsabilidad del administrador. El Ministerio fiscal y Manuel (A)entienden de aplicación el art. 290.II porque, más allá de la mera idoneidad para causar un perjuicio económico, aprecian que el perjuicio económico se llegó a causar. Sin embargo, en la ampliación de su Informe solicitada por el propio Ministerio fiscal a este respecto, el perito también es claro cuando concluye que no puede acreditarse la existencia de perjuicios económicos, ratificándolo al declarar. No está acreditado que los perjuicios económicos denunciados como sufridos por DAK Motor y por A& G22 deriven del falseamiento contable; de hecho, siquiera se ha alegado que una u otra hubieran solicitado a 1000 C.V. consultar sus cuentas antes de entablar relaciones comerciales con ella. Y, respecto a Manuel , tampoco los perjuicios económicos que denuncia pueden tenerse como derivados de lo que es el falseamiento contable. El único perjuicio que el perito afirma es el de la falta de información al socio, el cual no es en sí mismo un perjuicio económico. En realidad Manuel no llegó a consultar propiamente las cuentas falseadas antes de adquirir las participaciones sociales, cuentas que, por otra parte, propiamente denunciadas como falseadas y obrantes en la causa no podían ser más que las correspondientes a los meses del ejercicio 2006 posteriores a la constitución social el 30 de Mayo; Manuel siquiera dio oportunidad a que le fueran exhibidas como tales pues entendió suficiente una pequeña conversación telefónica con el asesor y una simple hoja de balance, por más que esta información así obtenida tuviera como fuente el falseamiento contable. Tal actuación por parte de Manuel sin solicitar ni comprobar más se presenta escasa teniendo en cuenta que se iba a obligar a pagar nada menos que 72.000 euros por sólo 1.050 de 3.500 participaciones de una sociedad en la que ya había invertido 12.000 euros, así como que iba a asumir la responsabilidad de ser administrador solidario de esa sociedad. Por otro lado, en su declaración plenaria el propio Manuel , tras admitir que la empresa era todavía un proyecto y que como tal lo veía viable, asumiendo el riesgo social, reconoce que siendo ya socio y administrador solidario desde el 6 de Julio de 2007 nunca se preocupó de ver cómo iban las cuentas; de hecho, según él mismo dice, abandonó su actividad en la sociedad antes de que se cerrara el ejercicio 2007 y por tanto antes de la confección de las cuentas denunciadas como falseadas de dicho ejercicio obrantes en la causa; aún más, abandonó su actividad en la sociedad, y meses después formalizó su renuncia al cargo de administrador, sin que llegara a abonar el segundo plazo del precio de adquisición de las participaciones sociales.

NOVENO.-Por el citado delito de falseamiento contable no apreciamos que ex art. 66.1.6ª Cp concurran razones que por las circunstancias personales del acusado o la gravedad del hecho justifiquen la aplicación de las penas en una extensión por encima de sus mínimos legales, 1 año de prisióny 6 meses de multa, los cuales estimamos adecuados y suficientemente proporcionados al ilícito cometido. Ex art. 56.1.3ª en relación con el art. 79 Cp se impondrá la pena accesoriasolicitada por el Ministerio fiscal y Manuel , de inhabilitación especial para la administración o gestión de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido, por tratarse de un derecho que ha tenido relación directa con el delito. Respecto de la multa y conforme al art. 50 Cp , procediendo su imposición por el sistema de días-multa, y dentro de la horquilla de 2 a 400 euros prevista para la cuota diaria, no se ha acreditado que la situación económica del acusado justifique la cuota de 12 euros solicitada por las acusaciones; de hecho, en la Pieza de Responsabilidades pecuniarias el acusado viene declarado insolvente, y, al folio 113 del rollo el acusado acredita ser demandante de empleo; por lo que fijaremos la cuota en 6 euros, teniendo en cuenta que la extensión inferior a dicho importe se reserva en la práctica forense para los supuestos de extrema pobreza o indigencia. En caso de impago de la multa, será de aplicación la responsabilidad personal subsidiariadel art. 53 Cp . No procede hacer pronunciamiento alguno en concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión de este delito.

DÉCIMO.-Los hechos son también legalmente constitutivos de un delito de administración desleal del art. 295 Cp , del que es autor el acusado sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Dice mencionado precepto que el administrador de derecho de cualquier sociedad constituida, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraiga obligaciones a cargo de ésta causando un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, serán castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido. Resulta plenamente probado que el acusado continuó gestionando 1000 C.V. como administrador único pese a que con la entrada de Manuel ambos habían resultado nombrados administradores solidarios. Ninguna duda deja al respecto especialmente lo declarado por el asesor Sr. Francisco y lo declarado por el Sr. Constancio , ratificando ambos lo declarado por Manuel , siendo de manifiesta relevancia lo declarado por el Sr. Constancio dado el conocimiento directo y profundo que tiene de lo que era el funcionamiento y la actividad diarios de la sociedad. Manuel se dedicaba a realizar la actividad de comercial junto con el Sr. Constancio sin ningún poder de decisión, y era el acusado quien administraba y gestionaba la sociedad a todos los efectos, más allá de que por razón del cargo fuera precisa la participación formal de Manuel en determinados actos como por ejemplo en la firma de la cuenta de crédito en Kutxa. Así lo anterior, el Ministerio fiscal y Manuel (B)hacen hincapié en los 147.971,40 euros del saldo negativo que evidencia la pericial, entre el total de ingresos en las cuentas bancarias no contabilizados y la suma de los saldos deudores de los clientes. Ciertamente es una diferencia cuyo destino no está justificado, limitándose en todo momento el acusado a decir que todo iba destinado a pagar deudas de la sociedad, siendo que los documentos que ha aportado en el acto del Juicio oral y que obran unidos en los folios 108 a 112 del rollo nada justifican en este sentido pues todos estos documentos menos uno se refieren a un préstamo personal al consumo para mejora de fincas urbanas solicitado por los padres del acusado el 12 de Enero de 2007 y que los padres del acusado han ido liquidando, y el otro documento responde a un ingreso en efectivo realizado por el acusado el 12 de Marzo de 2008 por importe de 920 euros en una cuenta de la que él es el titular en Banesto y cuyo número no se corresponde con el número de la cuenta que tenía la sociedad en dicha entidad (antes Banco de Vitoria, hoy Banco Santander). No obstante, aparte de que las acusaciones no concretan en su relato de hechos si el beneficio sería propio del acusado o el de un tercero, sucede que a este respecto la postura de las acusaciones resulta contradictoria e incoherente toda vez que, en primer lugar, no pueden sino admitir que, en línea con lo informado por el perito, no han probado si esa diferencia obedece a que fue cobrada en metálico por el acusado sin contabilizar, o bien a que nunca fue cobrada por el acusado, y, en segundo lugar, no incluyen la correlativa petición por dicho importe en la indemnización que por el concepto de la responsabilidad civil derivada del delito solicitan en favor de Manuel en su condición de socio -ni en la solicitada en favor de DAK Motor, ni en la solicitada en favor de A& G22-.

DECIMOPRIMERO.-En efecto, las partidas indemnizatorias que las dos acusaciones solicitan en favor de Manuel se limitan a tres: los 12.000 euros que antes de comprar las participaciones sociales Manuel entregó al acusado para que éste integrara en 1000 C.V. una distribuidora de su propiedad; los 36.000 euros que por el primer plazo del precio de las participaciones Manuel entregó al acusado; y, los 34.281,99 euros que para cancelar la cuenta de crédito en Kutxa Manuel abonó casi un año después de cesar formalmente como administrador solidario. Es decir, fijada la solicitud de la responsabilidad en un total de 82.281,99 euros, el perjuicio económico típico, en cuanto que debe ser efectivo, no puede ser mayor. En lo que se refiere a estas tres partidas, tiene razón el acusado cuando alega que no es de recibo la partida de los 36.000 euros. El perito explica que la compraventa de participaciones no debe reflejarse en la contabilidad social porque no tiene que haber apunte alguno de ello. El acusado era el propietario de las participaciones vendidas, por lo que el precio de su venta era para él, no para la sociedad; y, a su vez, Manuel continúa siendo el propietario de las participaciones compradas, de ahí que Manuel continúe siendo socio de 1000 C.V. pese a que abandonara su actividad en la sociedad y pese a que dimitiera del cargo de administrador solidario; en puridad, aunque el acusado no reclama su pago y sin necesidad de entrar a hacer mayores consideraciones, Manuel todavía adeudaría al acusado el segundo plazo del precio de las participaciones que le compró, siendo de notar que no se ha interesado declaración alguna sobre la validez o rescisión de la compraventa. En cambio, no tiene razón el acusado cuando viene a alegar que no ha quedado acreditado que Manuel le entregara los 12.000 euros ni que Manuel haya abonado los 34.281,99 euros. Respecto de los 12.000 euros, porque si bien no hay prueba documental de su pago -como, por cierto, tampoco la hay respecto del pago del primer plazo de la compraventa de las participaciones y pese a ello el acusado ha reconocido que Manuel le entregó los 36.000 euros-, tenemos que en su declaración plenaria el acusado admite la existencia del negocio causante del mismo así como que el importe que pactaron para su valoración era de 12.000 euros y que debían aportarse a la sociedad, lo cual viene a ratificar parcialmente el testimonio de Manuel , testimonio éste plenamente ratificado por el desinteresado testimonio del Sr. Constancio , quien afirma con rotundidad que le consta que Manuel pagó al acusado, además de los 36.000 euros, los 12.000 euros en cuestión, declarando igualmente sobre su conocimiento del negocio causante. Y, respecto de los 34.281,99 eurosbasta decir que pese a lo que alega lo cierto es que en su declaración plenaria el propio acusado admitió con claridad que Manuel liquidó y pagó la cuenta de crédito en Kutxa. Por último, el perito también ha informado sobre la existencia de pequeñas transferencias que el acusado iba haciendo a cuentas paralelas. En consecuencia, en ese contexto del consentido ejercicio en solitario de la potestad administradora el acusado dispuso de 48.281,99 euros sin justificar su destino.

DECIMOSEGUNDO.-Las dos acusaciones califican los hechos constitutivos del delito de administración desleal como también constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 Cp en relación con el art. 250.1.6º Cp en redacción anterior a la Ley orgánica núm. 5/10, ambos en concurso de leyes con aplicación del art. 8.4ª Cp . Visto que el perjuicio económico como valor de la defraudación no alcanza la cantidad de 50.000 euros que como referencia determinada podemos tomar de la redacción vigente del tipo agravado, siquiera cabe aplicar el tipo básico de la apropiación indebida ya que la Jurisprudencia última ha superado la postura concursal que frente al principio de especialidad aplicaba el principio de alternatividad. Sobre la base de una línea jurisprudencial en la que el Tribunal supremo distinguía perfectamente entre la apropiación indebida y la administración fraudulenta en Sentencias como las de 29 de Julio de 2002 , 11 de Julio de 2005 y 12 de Mayo de 2009 , tenemos la reciente Sentencia núm. 905/14 , de 29 de Diciembre, según la cual: ' Las conductas descritas que reflejen actos de carácter abusivo de los bienes ajenos pero que no impliquen necesariamente apropiación, es decir, ejecutadas sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, pueden ser constitutivas de administración desleal, que en nuestro ordenamiento sólo está tipificado como delito societario, pero no de apropiación indebida, ni en su modalidad propia ni en la de distracción, pues ambas requieren lo que define el tipo: la apropiación, es decir una vocación de permanencia en la privación de la disponibilidad del titular. La concepción expresada responde a la diferenciación que se ha señalado en nuestra más reciente doctrina jurisprudencial entre la apropiación indebida y la administración desleal en el ámbito societario. En sentencias como la STS 462/2009, de 12 de mayo , la STS 517/2013, de 17 de junio , la STS 656/2013, de 22 de julio , la STS 765/2013, de 22 de octubre , la STS 206/2014, del 3 de marzo y la STS 370/14, de 9 de mayo , entre otras, se señala que las conductas descritas en el art. 295 del CP reflejan actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales pero que no implican necesariamente apropiación, es decir, ejecutados sin incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, por lo que, tanto si se ejecutan en beneficio propio como si se hacen a favor de un tercero, no constituyen actos apropiativos sino actos de administración desleal y, por tanto, menos graves -de ahí la diferencia de pena- que los contemplados en el art. 252 del CP '.

DECIMOTERCERO.-Por el citado delito de administración desleal tampoco apreciamos que ex art. 66.1.6ª Cp concurran razones que por las circunstancias personales del acusado o la gravedad del hecho justifiquen la aplicación de la pena privativa de libertad postulada por las acusaciones, en una extensión por encima de su mínimo legal, 6 meses de prisión, el cual estimamos adecuado y suficientemente proporcionado al ilícito cometido. Igualmente se impondrá la pena accesoriade inhabilitación especial para la administración o gestión de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena de prisión que hemos establecido, por tratarse de un derecho que ha tenido relación directa con el delito. En concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión de este delito, el acusado deberá abonar a Manuel una indemnización de 48.281,99 euros, cantidad que devengará el correspondiente interéspor mora procesal conforme al art. 576 LEc .

DECIMOCUARTO.-Las tres acusaciones (C)califican los hechos como también constitutivos de un delito continuado de estafa cometido contra DAK Motor y contra A& G22. Sin embargo, los hechos probados noson legalmente constitutivos de un delito de estafa respecto de DAK Motor. Dice el art. 248.1 Cp que comete estafa el que, con ánimo de lucro, utilizare engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio. Resulta significativo que cuando el Ministerio fiscal presentó su escrito de acusación provisional ejercitando la acción penal y la acción civil correspondientes a DAK Motor, ningún representante de dicha entidad había presentado denuncia alguna. A instancias de Manuel el Juzgado acordó como diligencia previa de investigación a practicar mediante exhorto tomar declaración al Sr. Bernardo como representante legal de DAK Motor (folios 148, 161 y 166 de los autos). Se le tomó declaración sin que acreditara su representación y sin que se le hiciera ofrecimiento de acciones. Este Tribunal acordó mediante Providencias de 24 de Junio y 27 de Octubre de 2014, que se hiciera el ofrecimiento de acciones al legal representante de DAK Motor (folios 8 y 15 del rollo), resultando que el 19 de Febrero de 2015 se realizó el ofrecimiento de acciones como perjudicado a quien compareció acreditando ser el legal representante de DAK Motor, el Sr. Lázaro , quien manifestó que reclama la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios sufridos y que en próximos días se personaría ante el Juzgado exhortante a fin de ejercitar las acciones. Obra al folio 22 del rollo Diligencia de Constancia de 23 de Marzo de 2015 según la cual el Juzgado informó a este Tribunal que DAK Motor no se había personado como acusación particular y que su representante se había puesto en contacto telefónico con el Juzgado manifestando que no era probable que lo hiciera. Así las cosas, se ha practicado en el acto del Juicio oral la testifical del Sr. Bernardo propuesta por el Ministerio fiscal en su escrito de acusación provisional, habiendo declarado mediante videoconferencia que a la fecha de los hechos trabajaba para DAK Motor, que en la actualidad ya no tiene relación alguna con dicha entidad, que conoce al Sr. Lázaro y que cree que es el dueño de la misma. Además, ni el Sr. Bernardo ni el Sr. Lázaro aportaron documento alguno relativo a las relaciones comerciales de DAK Motor con 1000 C.V., ni el Ministerio fiscal ha instado que fueran requeridos a tal fin, y, ello, pese a que el Sr. Bernardo declaró en sede instructora que 1000 C.V. les devolvió varios pagarés por un importe de 42.000 euros aproximadamente.

DECIMOQUINTO.-A falta de prueba documental alguna de las relaciones comerciales de DAK Motor con 1000 C.V., incluida la de los pagarés devueltos, así como la del propio contrato escrito cuya existencia afirma en Juicio el Sr. Bernardo , lo cierto es que los inconcretos y contradictorios términos del resultado de la declaración testifical del Sr. Bernardo no sirven para tener por probada la existencia de una deuda por el importe de los 50.495,03 euros que según el perito en las cuentas del ejercicio 2007 de 1000 C.V. aparecen contabilizadas como compras a DAK Motor sin que conste en la contabilidad y documentación social abono alguno de dicha cantidad. Cierto que el Sr. Bernardo afirmó en Juicio que 1000 C.V. les dejó sin pagar aproximadamente 50.000 euros, pero al declarar en sede instructora dijo que eran sólo 42.000. No concreta en el tiempo las fechas en las que los pagarés habrían sido emitidos y devueltos. Además, dado el tiempo transcurrido no sólo desde la fecha de los hechos, sino también desde la fecha en la que el testigo prestó declaración en sede instructora, y, teniendo en cuenta su desvinculación de DAK Motor, la cual por otra parte no sitúa en el tiempo el testigo, cuanto menos habrá de convenirse que la inconcreción de su testimonio es difícilmente salvable, máxime si a todo ello añadimos que el propio testigo dice que el 'socio' de 1000 C.V. que intervino en las negociaciones del contrato acompañando al acusado era el Sr. Constancio tal y como éste ratifica. Y, es que, ante la pobreza de datos no se puede tener por probada la existencia de engaño antecedente o concurrente al contrato, a efectos de poder calificar los hechos como constitutivos de un delito de estafa. No se puede determinar siquiera por la prueba de indicios que efectivamente el acusado adquiriera en 2007 las motos impagadas a DAK Motor a sabiendas de que no iba a pagarlas porque al vencimiento de los pagarés no habría fondos suficientes para atender el correspondiente pago. Repárese en que todo ello tuvo que tener lugar antes de finales de 2007 pues Manuel declara que fue a finales de 2007 cuando se enteró de que no se había solucionado la deuda en cuestión pese a los intentos de arreglo que ya había habido entre el acusado y DAK Motor en una reunión en Madrid. En consecuencia, debemos absolveral acusado por el delito de estafa contra DAK Motor del que viene acusado, con todos los efectos legales que conlleva dicha absolución.

DECIMOSEXTO.-Por el contrario, los hechos sí son legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248.1 Cp respecto de A& G22, del que es autor el acusado sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Porque, a diferencia de lo que ocurre con la acusación respecto de DAK Motor, de la abundante prueba de cargo practicada con relación a los hechos relativos a A& G22, ha quedado probado que hubo engaño al menos concurrente, si no anterior, al momento en el que el acusado contrató con A& G22. Y, es que, para ese momento, Enero de 2008, la situación de endeudamiento de 1000 C.V. no ofrecía duda alguna como el propio acusado no puede sino admitir. No en vano aparece documental y objetivamente probado que al vencimiento del primer pagaré la cuenta ya estaba cancelada y traspasada a mora, y, por si fuera poco, el acusado llegó a emitir el tercer pagaré en sustitución de los dos primeros impagados y contra la misma cuenta, sabiendo que la cuenta había sido traspasada a mora. Al propio tiempo, el acusado fue vendiendo los ciclomotores adquiridos a A& G22, no sólo en representación de 1000 C.V., sino también en representación de una empresa interpuesta, empresa de la que era titular al 50% con su hermano y cuyo objeto social no era el de la venta, coincidiendo además que el acusado pasó a vender los ciclomotores en representación de esa empresa interpuesta tras el vencimiento del tercer pagaré, lo cual no viene sino a corroborar cuál era el ilícito ánimo e intención del acusado al contratar con A& G22 y adquirir los diez ciclomotores. No tenemos duda de que el acusado no tenía intención alguna de cumplir. El acusado trata de excusarse diciendo que cuando contrató con A& G22, adquirió los ciclomotores y se reunió con A& G22 para emitir el tercer pagaré, estaba reclamando a Manuel el pago de los 36.000 euros del segundo plazo del precio de las participaciones. Pero, aparte de que dicho plazo no vencía hasta Julio de 2008, ocurre que según la versión que en su declaración mantiene el acusado, le habría reclamado a Manuel dicho pago antes de que éste hacia finales de Abril o principios de Mayo le dijera que abandonaba 1000 C.V. Sin embargo, está probado que fue a finales de 2007 cuando Manuel abandonó la sociedad, luego tuvo que decírselo antes. De entre las escasas cuestiones de las que la testigo Sra. Patricia tomó conocimiento durante el tiempo que trabajó como empleada administrativa de 1000 C.V., sobre una respecto de la cual no muestra duda es sobre que cuando ella dejó de trabajar el 31 de Marzo de 2008 Manuel ya no estaba. Y el testigo Sr. Tomás , administrador de A& G22, declara que conoció a Manuel en la primera visita, pero que después ya no le volvió a ver, siendo que todas las negociaciones y relaciones tuvieron lugar exclusivamente con el acusado, al que tampoco conocía. Por otro lado el Sr. Tomás explica de un modo razonable y convincente cómo se alcanzó el contrato con 1000 C.V. precisamente a instancias de ésta, no apreciándose que A& G22 actuara de un modo imprudente al contratar, sino en el contexto del mínimo de confianza que requiere el tráfico mercantil; siendo A& G22 la quinta marca nacional en España, buscaba distribuidores por toda España para lo cual puso anuncios, a los cuales respondió para la zona norte el acusado, diciendo que tenía contactos en la zona, se iniciaron las visitas, las negociaciones que cristalizaron en contrato, y empezó la relación con 1000 C.V. transmitiéndole únicamente diez ciclomotores para ver cómo funcionaba la distribución, y ya conocemos el resultado, que no es otro que el buscado por el acusado al contratar, aparentando ser una empresa solvente para distribuir en la zona norte los productos de A& G22, produciendo error en A& G22, e induciéndole a transmitirle esos diez ciclomotores. Es del todo expresivo el Sr. Tomás cuando dice que creyó que el acusado estaba capacitado para distribuir sus productos, y que se ha demostrado que tenía razón, que el acusado estaba capacitado, porque de hecho el acusado ha vendido los ciclomotores, pero lo que pasa es que no se los ha pagado a A& G22. Y sobre la manera de conducirse el acusado en sus relaciones societarias y comerciales resultan igualmente expresivos el Sr. Constancio y el Sr. Jose Manuel , aquél cuando dice que finalmente se dio cuenta de que toda su experiencia con el acusado había sido a base de mentiras constantes, y éste cuando dice que el acusado le mentía más que hablaba.

DECIMOSÉPTIMO.- No obstante, no es de acoger la totalidad de la tesis acusatoria pues no apreciamos que los hechos sean constitutivos de un delito agravado de estafa por relación con el art. 250.1.6 º y 7º Cp en redacción anterior a la citada Ley 5/10. No habiendo delito continuado dado que absolvemos de la acusación de estafa contra DAK Motor, es claro que los 12.906,73 euros impagados a A& G22 no alcanzan para considerar que el valor de la defraudación revista de especial gravedad a la estafa. Y, por lo que hace a la agravación especial consistente en que la estafa se cometa con abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aprovechando éste su credibilidad empresarial o profesional, partiendo de que en el presente supuesto no existía ningún tipo de relación previa ni personal ni comercial, resulta que es una cuestión doctrinalmente pacífica la de que cuando la apariencia de solvencia que ofrecía el inicial crédito empresarial del defraudador, es la explicación esencial para la apreciación del elemento del engaño, núcleo del delito de estafa, no cabe considerar además la concurrencia de la agravante específica, que ha de quedar reservada exclusivamente a supuestos de una especial situación de credibilidad o confianza, superior a la propiamente necesaria para la eficacia del ardid defraudatorio y generalmente ocasionada por unas relevantes relaciones previas entre las partes, que hayan hecho depositario, a quien posteriormente estafó, de ese crédito que origina una mayor confianza ante la persona del perjudicado por el delito ( STs núm. 1553/2004, de 30 de Diciembre ); porque si la credibilidad empresarial ha servido para incardinar los hechos como típicos de estafa, no puede ser objeto, de nuevo, de valoración en el subtipo agravado, sin conculcar el principio de prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas de la norma aplicada como injusto típico, que es una variante del principio de taxatividad del art. 4.1 Cp ( STs núm. 1077/2007, de 13 de Diciembre ).

DECIMOCTAVO.-El art. 249 Cp castiga el delito básico de estafa que define el art. 248.1, con la pena de prisión de 6 mesesa tres años. El propio art. 249 establece la principal regla que debe observar el tribunal en la aplicación de esta pena, la de valorar la gravedad de la infracción en función de las circunstancias concurrentes en el concreto supuesto. En el presente supuesto no apreciamos que concurran razones que por el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el acusado, los medios empleados por éste u otras circunstancias justifiquen la fijación de la pena en una extensión por encima de su mínimo legal, el cual estimamos adecuado y suficientemente proporcionado al ilícito cometido. También para este delito se impondrá la pena accesoriade inhabilitación especial para la administración o gestión de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena de prisión, por tratarse de un derecho que ha tenido relación directa con aquél. En concepto de responsabilidad civil derivada de la comisión de este delito, el acusado deberá abonar a A& G22 una indemnización de 12.906,73 euros, más el interéspor mora procesal.

DECIMONOVENO.-La indemnización por la responsabilidad civil derivada de la comisión del delito de estafa la determinamos conforme al art. 115 Cp únicamente en la partida correspondiente al precio de los diez ciclomotores solicitada por el Ministerio fiscal y por A& G22, rechazando la otra partida que A& G22 en solitario también solicita: las costas y gastos devengados en el Juicio cambiario. Es de notar que la relación de hechos que contiene el escrito de acusación provisional de A& G22 siquiera menciona el Juicio cambiario. Ciertamente la existencia de dicho Juicio no es negada por las defensas, y obra unida a la causa una fotocopia de la correspondiente demanda interpuesta el 21 de Mayo de 2009 por A& G22 contra 1000 C.V., así como una copia del Auto dictado por el Juzgado de primera Instancia núm. 1 de los de Vitoria-Gasteiz acordando la incoación del Juicio cambiario registrado con el núm. 801/09. El Sr. Tomás declara que tampoco pudieron cobrar nada mediante el Juicio cambiario y que de hecho dio por perdido el dinero, hasta que, pasado el tiempo, a través de una carta del departamento de consumo tuvo conocimiento de la queja del Sr. Jose Manuel relacionada con la venta de uno de los diez ciclomotores, dándose cuenta entonces de la estafa de la que había sido víctima, lo que le llevó a interponer la querella criminal contra el acusado. Sin embargo, ninguna diligencia de prueba documental más se propuso ni se ha aportado con relación al resultado de dicho Juicio cambiario, por lo que siquiera se ha acreditado que haya habido pronunciamiento a favor de A& G22 sobre las costas y gastos, más allá de que en el Auto de incoación se acordara requerir a 1000 C.V. para que pagara a A& G22 no sólo la cantidad de los 12.906,73 euros, sino también la cantidad 'de 1.184,30 euros calculada para intereses de demora, gastos y costas, sin perjuicio, esta última cantidad, de ulterior liquidación', advirtiendo a 1000 C.V. que si no pagaba se despacharía ejecución contra sus bienes para hacer pago a A& G22 de las dos cantidades, y acordando el embargo preventivo de los bienes de 1000 C.V. por ambas cantidades por si no atendiere el requerimiento de pago.

VIGÉSIMO.-Se insta la condena por la responsabilidad civil subsidiaria de 1000 C.V.Es de notar que si bien el escrito de acusación de Manuel viene a reproducir el del Ministerio fiscal, lo hace con manifiesta exclusión de la responsabilidad civil subsidiaria de 1000 C.V. -probablemente consciente de que sigue siendo socio de 1000 C.V.-. Además, la responsabilidad civil subsidiaria de 1000 C.V. que insta el Ministerio fiscal, la limita a las indemnizaciones que solicita a favor de DAK Motor y A& G22, y, la responsabilidad civil subsidiaria de 1000 C.V. que insta A& G22 la limita a la indemnización que solicita a su favor. Así pues, ninguna de las tres acusaciones solicitó la condena de 1000 C.V. como responsable civil subsidiaria respecto de la indemnización solicitada a favor de Manuel . Por tanto, ex art. 109 Cp no procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de 1000 C.V. en el pago de la indemnización que por importe de 48.281,99 euros el acusado debe abonar a Manuel en concepto de la responsabilidad civil derivada del delito de administración desleal. Tampoco procede respecto de la responsabilidad civil a favor de DAK Motor, puesto que, como consecuencia de la absolución del acusado por el delito de estafa contra DAK Motor, ex art. 116.1 Cp no se ha realizado pronunciamiento sobre la responsabilidad civil del acusado por dicho delito de la que pueda ser responsable civil subsidiaria 1000 C.V. Y tampoco procede respecto de la responsabilidad civil a favor de A& G22 fijada en los 12.906,73 euros por el precio de los ciclomotores conforme al art. 110.3º Cp . Porque si bien el art. 120.4º Cp prevé la responsabilidad civil subsidiaria de la persona jurídica dedicada al comercio cuyo representante o gestor en el desempeño de sus obligaciones haya cometido el delito, lo cierto es que en el presente supuesto A& G22 ya ha reclamado en el Juicio cambiario la responsabilidad civil directa de 1000 C.V., de manera que carece de sentido reclamar aquí la misma responsabilidad como subsidiaria del delito de estafa contra A& G22. En consecuencia, debemos absolvera 1000 C.V. como responsable civil subsidiaria por todos los hechos objeto de acusación en el presente procedimiento.

VIGESIMOPRIMERO.-Con relación a las costas causadas, ex arts. 123 y 124 Cp en relación con el art. 239 y siguientes LEcrim , las mismas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito. Dado el sentido de la presente resolución procede declarar de oficio todas las costas derivadas de todas las acusaciones dirigidas contra 1000 C.V., y, respecto de todas las costas derivadas de todas las acusaciones dirigidas contra Genaro , procede imponerle el pago de tres cuartas partes, declarando de oficio la cuarta parte restante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Genaro , como autor criminalmente responsable sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, de los siguientes tres delitos y a las siguientes penas:

A).-De un delito de falseamiento contable del art. 290.I Cp , A LA PENA DE UN AÑO DE PRISIÓN con la pena ACCESORIA de inhabilitación especial para la administración o gestión de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, Y A LA PENA DE SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de SEIS EUROS y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 Cp para el caso de impago.

B).- De un delito de administración desleal del art. 295 Cp , A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena ACCESORIA de inhabilitación especial para la administración o gestión de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, y al pago en concepto de responsabilidad civil a favor de D. Manuel , de una indemnización de 48.281,99 euros, más el interésde mora procesal.

Y, C).-De un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 Cp , A LA PENA DE SEIS MESES DE PRISIÓN con la pena ACCESORIA de inhabilitación especial para la administración o gestión de sociedades mercantiles durante el tiempo de la condena, y al pago en concepto de responsabilidad civil a favor de A& G22 Gestión de Comercio internacional, S.L., de una indemnización de 12.906,73 euros, más el interésde mora procesal.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Genaro del delito de estafa contra DAK Motor del que venía siendo acusado en el presente procedimiento, con todos los efectos legales derivados de dicha absolución.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A 1000 C.V. ARABA, S.L., como responsable civil subsidiaria por todos los hechos objeto de acusación en el presente procedimiento, con todos los efectos legales derivados de dicha absolución.

Todo ello, condenando a Genaro al pago de tres cuartas partes de todas las costas del presente procedimiento derivadas de todas las acusaciones dirigidas contra él, declarando de oficio la otra cuarta parte de dichas costas así como todas las costas derivadas de todas las acusaciones dirigidas contra 1000 C.V. Araba, S.L.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, y personalmente al acusado.

Frente a esta resolución cabe interponer Recurso de Casación ante la Sala segunda del Tribunal supremo, preparándose ante esta Audiencia provincial dentro del plazo de CINCO DÍAS, computados desde el siguiente al de la notificación de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos,

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrado ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.