Sentencia Penal Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 175/2015 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación penal 175/2015

Rollo de Procedimiento Abreviado 377/2013

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A nº 223/2016

Tribunal,

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente)

D. Antonio Fernández Mata

D. Javier Ruiz Pérez

En Tarragona, a 20 de mayo de 2016

Visto ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Recuero Madrid, en nombre y representación de Efrain , contra la Sentencia 263/2015, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en su Rollo de Procedimiento Abreviado 377/2013, seguido por un delito de estafa, contra Efrain como acusado y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Ruiz Pérez, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.-La Sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

' ÚNICO.- Expresa y terminantemente se declara probado que el acusado, Efrain , mayor de edad, con DNI número NUM000 , sin antecedentes penales, con ánimo de lucro, concertó de manera verbal con el perjudicado Herminio la venta de un inmueble en República Dominicana.

El perjudicado el día 12 de marzo de 2008, solicitó un préstamo con garantía personal en la entidad bancaria Caja Granada en la Plaza Poniente de Tarragona por importe de 48.000 euros, de los cuales 3.000 euros se utilizaron para pagar gastos notariales y los 45.000 euros restantes se transfirieron a la cuenta nº NUM001 de la entidad Caja Granada y cuyo titular era el acusado, sin que hasta la fecha se haya entregado el bien inmueble ni devuelto la cantidad entregada en concepto de paga y señal porque no había complejo inmobiliario alguno que se fuera a construir. '

SEGUNDO.- La Sentencia recurrida contiene el siguiente Fallo:

' Que debo condenar y condeno al acusado, D. Efrain , debidamente circunstanciado en autos, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 , 249 del Código penal , con la concurrencia de la atenuante muy cualificada del artículo 21.6 del Código Penal , con la pena de CINCO MESES Y VEINTINUEVE DÍAS DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En materia de responsabilidad civil, el acusado, D. Efrain , deberá indemnizar a Herminio en la cantidad de 48.000 euros, con los intereses legales del artículo 576 de la LEC .

Se condena en costas procesales al acusado, D. Efrain .'

TERCERO.-Contra la mencionada Sentencia, el Procurador de los Tribunales Sr. Recuero Madrid, en nombre y representación de Efrain , interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito de recurso.

CUARTO.-Admitido el recurso planteado y dado traslado a las demás partes para que presentasen escrito de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación del recurso interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Tarragona para la sustanciación del recurso formulado, fueron turnadas a esta Sección Segunda, donde se procedió a la incoación del oportuno rollo de apelación, con designación de Ponente y señalamiento para votación y fallo el día 22 de mayo de 2016.

ÚNICO.-Se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia de instancia, salvo la expresión ' ... de los cuales 3.000 euros se utilizaron para pagar gastos notariales y los 45.000 euros restantes se transfirieron a la cuenta...' que queda sustituida por ' ...de los que 45.000 euros se transfirieron a la cuenta...'.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de la presente alzada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Sr. Recuero Madrid, en nombre y representación de Efrain , contra la Sentencia 263/2015, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en su Rollo de Procedimiento Abreviado 377/2013, por la que se condenó al recurrente a cinco meses y veintinueve días de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Herminio en la cantidad de 48.000 euros, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa.

El recurso de apelación, notablemente desordenado, se articula en varias alegaciones. En la primera, se viene a alegar que no existe acusación formulada contra el recurrente, dado que el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal fue presentado fuera de plazo. En la segunda y tercera, se impugna el relato de hechos probados de la Sentencia de instancia, por entender que se causó indefensión, se vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva y se incurrió en error en la valoración de la prueba; asimismo, en la tercera alegación se señala igualmente que concurre una falta de legitimación activa en la persona del imputado. En la cuarta alegación, se refuta la calificación de los hechos realizada por la Sentencia de instancia, considerando que no concurren los elementos típicos del delito de estafa. En la quinta alegación, de modo subsidiario, se invoca la necesidad de rebajar en dos grados la pena a imponer por efecto de la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, o en caso de estimarse que la rebaja sólo debe ser de un grado, el recurrente solicita que se imponga la pena mínima de tres meses de prisión.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional señala que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial ad quempara resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium( SSTC 129/2004 , 6/2002 , 139/2000 , 120/1994 , 157/1995 entre otras muchas), siempre dicha atribución de pleno conocimiento con la restricción que impone la prohibición de la reformatio in peius ( SSTC 54/1985 , 84/1985 ) y sin perjuicio de que ha matizado posteriormente su doctrina en cuanto a las sentencias absolutorias basadas en valoración de prueba personal en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores).

Por tanto, la apelación garantiza el derecho fundamental a la doble instancia penal, lo que conlleva que el Tribunal ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también y en cuanto a las sentencias condenatorias, para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (así STC 184/2013, de 4 de noviembre que expresamente determina la no aplicabilidad de la doctrina de la STC 167/2002 en la revisión de sentencias condenatorias; SSTC 172/1997 , 120/1999 , ATC 220/1999 , STC 167/2002 , 200/2002 , 230/2002 , 41/2003 , 10/2004 , 12/2004 , entre otras muchas).

TERCERO.-La presente resolución principiará por el análisis de la invocada preclusión del plazo del Ministerio Fiscal para presentar el escrito de acusación, con la consecuencia de que dicha acusación no podría ser tenida en cuenta. El recurrente señala que habiéndose dictado el Auto de incoación del Procedimiento Abreviado el día 27 de febrero de 2013, la fecha de salida de la causa a Fiscalía es del 5 de marzo de 2013, mientras que la fecha de entrada de la causa en el Juzgado con el escrito del Ministerio Fiscal fue el 13 de mayo de 2013.

Revisadas las actuaciones, es cierto lo que señala el recurrente ya que en el folio 298 vuelto de la causa consta el sello de salida (5 de marzo de 2013) y el sello de entrada (13 de mayo de 2013) y en los folios 299 y 300 consta el escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal, fechado el día 6 de mayo de 2013. No obstante, de la anterior constatación no se derivan las consecuencias jurídicas interesadas por el apelante. En varias resoluciones anteriores ( Auto de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona 284/2016, de 22 de abril , y Autos de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona 103/2011, de 28 de febrero , y 63/2011, de 7 de enero ) hemos venido señalando lo siguiente: ' debe tenerse en cuenta que del transcurso del plazo legal para calificar no puede derivarse la exclusión de la acusación. Como ha puesto de relieve el Tribunal Constitucional en numerosas y relevantes decisiones ( SSTC 18/2008 , 9/2008 , 8/2008 , 218/2007 , 168/2001 , 215/1999 , 138/1999 ), el derecho a la acción penal también viene protegido por el artículo 24 de la Constitución . Por tanto, como todo derecho con relevancia constitucional, la vigencia del mismo debe garantizarse frente a decisiones que de forma irracional, desproporcionada o injustificada le afecten de forma esencial. En efecto, de la infracción de la norma prevista en el artículo 780.1º LECrim , no puede derivarse la exclusión de la parte acusadora del proceso y ello porque dicha consecuencia se sitúa manifiestamente fuera del fin y de la razón de ser de la norma invocada. Ésta responde a una razonable ordenación del desarrollo del procedimiento por la que se pretende, entre otras, la finalidad de estimular el ágil desarrollo del mismo, favoreciendo, por tanto, que en su tramitación se respete la idea de brevedad que inspira y da nombre, incluso, a su regulación. Dicha dimensión procedimental obliga, por tanto, a establecer qué consecuencias pueden derivarse de su infracción. Éstas, como no puede ser en términos constitucionales de otra manera, solo pueden proyectarse en la valoración normativa del plazo razonable en el que el proceso debería haberse desarrollado y, en su consecuencia, como dato a tomar en cuenta para identificar la existencia, o no, de dilaciones indebidas. Pero de manera alguna puede extraerse una consecuencia como la inexistencia de acusación pues ello acarrearía una lesión intolerable del derecho a la acción penal de la parte que de forma legítima ejercita la acusación en el proceso. La exclusión de la acusación por incumplimiento del plazo no está prevista en la norma y lo cierto es que la Constitución limita, restringe, en términos contundentes la posibilidad de interpretaciones extensivas o la decantación de reglas de prohibición o de limitación del ejercicio de la acción penal no tipificadas expresamente por el legislador. Por otro lado, si acudimos a una interpretación sistemática de la regulación procesal podremos constatar como el legislador ha previsto una regla de exclusión de la facultad de acusación por transcurso del término concedido solo en el ámbito del procedimiento de Diligencias Urgentes ( artículo 800.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), debiéndose destacar que en los debates parlamentarios de la Ley 38/2002, se excluyó expresamente la mención contenida en el Proyecto de Ley en la que se preveía dicha regla también para el procedimiento abreviado general, estableciéndose lo dispuesto en el artículo 781.3 del mismo Texto Legal . En definitiva, concluimos que no tiene la misma consecuencia la infracción del plazo para recurrir, que debe conllevar la inadmisión del recurso, que la infracción del plazo para calificar, que debe tener las consecuencias anteriormente mencionadas.'

Por lo tanto, aplicando el criterio antes mencionado, debemos señalar que el transcurso del plazo para calificar, no determina la preclusión de dicho plazo para el Ministerio Fiscal, sino otro tipo de consecuencias ya señaladas. En consecuencia, la primera alegación del recurso será desestimada.

CUARTO.-En las alegaciones segunda y tercera se alega el error en valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juez a quo, lo que habría causado indefensión y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. El recurrente considera que el Juez de instancia realiza un relato de hechos probados que no se corresponde con la prueba aportada y practicada en el acto del juicio, señalando seguidamente cada uno de los presuntos errores en la valoración de la prueba.

Una vez visionada la grabación de la vista celebrada el día 16 de julio de 2015, así como la de la prueba preconstituida celebrada el día 27 de mayo de 2015, y la documentación aportada a las actuaciones, concluimos que la valoración de las pruebas practicadas realizada por el Juez a quoes acertada y correcta, salvo en una cuestión relativa a 3.000 euros, cuyo destino no ha quedado acreditado. Seguidamente, analizaremos cada una de las cuestiones que el recurrente opone a la valoración del Juez de instancia:

En primer lugar, el recurrente señala que Efrain nunca intervino en la operación de la presunta compra del inmueble en su propio nombre, sino como legal representante de la mercantil 'Larimar Blue Sea'. Ante esta manifestación del recurrente, debemos señalar que la alegación no es aceptable. El propio acusado manifestó en el acto del juicio que hasta octubre de 2008 regentó 2 empresas en España y 1 empresa en la República Dominicana, aunque después citó 2: 'Larimar Golf' y 'Larimar Golf Village', las cuales no coinciden con la mencionada en el recurso 'Larimar Blue Sea'. No obstante, tal cuestión no es relevante, tanto por la declaración de Herminio , quien señaló que él entregó 45.000 euros a Efrain , como por la circunstancia que consta en los folios 167 y 238 a 242 del expediente de instrucción, en relación con el folio 49 vuelto (éste propuesto como prueba por ambas partes y los anteriores por la defensa y todos ellos admitidos). De la lectura conjunta de todos esos documentos se evidencia que el día 12 de marzo de 2008, desde la cuenta en la que se había ingresado la cuantía del préstamo según el folio 49 vuelto y que era titularidad de Herminio (folio 167), NUM002 , se realizó una transferencia (folio 242) de 45.000 euros a la cuenta NUM001 (folio 241), que según el oficio de Caja Granada que obra en el folio 238 era de Efrain , de manera que queda plenamente probado que Efrain percibió 45.000 euros procedentes de Herminio . Además, se trataba de una cuenta personal del acusado y no una cuenta de la mercantil por cuenta de quien él decía y dice que actuaba, lo que evidencia que el dinero fue recibido personalmente por Efrain , desconociéndose cuál fue la aplicación que dio a dicha cantidad.

En segundo lugar, el recurrente señala que pese a lo declarado probado por el Juez de instancia, el contrato que celebró el Sr. Herminio con el Sr. Efrain (o con la mercantil) fue un contrato escrito y es el que obra en los folios 67 y siguientes del expediente del Juzgado de Instrucción. Sobre esta cuestión, el Juez a quo da credibilidad a Herminio y compartimos ese criterio, ya que no existe prueba alguna de que dicho contrato fuera firmado por el Sr. Herminio , quien no reconoció la firma. Además, debemos señalar que para tratarse de un contrato de compraventa de un inmueble en construcción es un tanto confuso ya que no se menciona nada de los plazos de entrega de la vivienda, ni los plazos de pago del precio, ni se consigna ningún plano de la edificación; asimismo, de la lectura atenta del mismo, parece resultar que dicho inmueble ya estaría construido; del mismo modo, la circunstancia de que conste que fue firmado en Santo Domingo, capital de la República Dominicana, cuando el denunciante niega haberlo firmado es también sorprendente, teniendo en cuenta que ambas partes residían en la provincia de Tarragona. Así las cosas, compartimos el parecer del Juez a quo sobre la inexistencia de dicho contrato.

En tercer lugar, el recurrente señala que no existe documental acreditativa de la titularidad de la cuenta en donde se realizó la transferencia de la cantidad del préstamo otorgado por parte de Caja Granada al Sr. Herminio . No compartimos en absoluto esta aseveración, ya que como hemos señalado anteriormente, en los propios documentos propuestos por la Defensa como prueba consta que 45.000 euros correspondientes a Herminio acabaron en una cuenta que era titularidad de Efrain (folio 241), con lo que escasa discusión merece esta alegación. El recurrente señala que incluso en el hipotético caso de que la cuenta fuera del acusado, ello entraría dentro de las relaciones interno-negociales que tuviera aquel como administrador de una sociedad mercantil y debiera ser aquella quien reclamare el dinero. Este argumento del recurso es sumamente endeble y peligroso para los propios intereses del recurrente, ya que siguiendo el mismo parecería que el recurrente está diciendo que el Sr. Efrain se habría quedado con el dinero que el Sr. Herminio le habría pagado a cuenta de la compra del inmueble, con lo que habría estafado al Sr. Herminio , y se habría apropiado indebidamente del capital perteneciente a la mercantil 'Larimar Blue Sea, S.A.', ya que a uno le dejó sin inmueble y a la otra le dejó sin dinero. Por lo tanto, debe rechazarse igualmente esta alegación.

En cuarto lugar, manifiesta su disconformidad con la mención de los hechos probados '...no había complejo inmobiliario alguno que se fuera a construir...' y señala que la discrepancia entre las denominaciones 'Larimar Blue Sea, S.A.' y 'Larimar Blue Sia, S.A.' del oficio procedente del Ayuntamiento del Municipio de Higüey de la República Dominicana (folio 267) se debe a una errata. En este punto, manifestamos nuestra conformidad con el Juez a quo. En efecto, de la documentación presentada por la propia Defensa (folletos y revistas) así como de los contratos, se observan diversas cuestiones. En la documentación aportada en el acto de la vista se mencionan dos especies de promoción: 'Larimar Golf Resort' y 'Larimar Golf Village', resultando que el presunto inmueble que compró el denunciante estaba ubicado en 'Larimar Golf Village', la cual según el folio 267 no existe, mientras que la que si existe es 'Larimar Golf Resort', pero a cargo de una empresa diferente ('Larimar Blue Sia, S.A.'). Los contratos aportados no son prueba de nada, ya que si los leemos atentamente cada uno de ellos responde a una promoción diferente, así el del folio 129 del Rollo se refiere a 'Larimar Golf Resort' (y contiene especificaciones sobre la entrega del inmueble en construcción), el del folio 135 del Rollo se refiere a 'Larimar Golf Apartments', el del folio 138 del Rollo se refiere a 'Larimar Golf Resort' (y también contiene especificaciones sobre el pago de los diversos plazos) y el del folio 141 se refiere a 'Larimar Golf Village' (y contiene especificaciones sobre la realización de las obras de construcción), y con todas esas diferencias continuan los demás contratos, con diferentes modelos y configuraciones, lo que sorprende teniendo en cuenta que, presuntamente, se trataba de la misma empresa. No obstante de la observación de todos los contratos, es evidente que el más parco en estipulaciones y el que menos contenido tiene es el que consta como celebrado por Herminio . Todas estas circunstancias hacen que la existencia de la promoción sea enteramente dudosa y sorprende que siendo tan sencillo para la Defensa haber citado como testigos a los firmantes de dichos contratos no lo haya hecho o que no haya aportado un certificado de las Autoridades dominicanas asegurando la existencia de la promoción. La manifestación de la defensa relativa a que una sociedad con nombre tan similar no habría sido consentida por la legislación mercantil no puede ser tenida en cuenta, ya que se desconoce cuál es la legislación dominicana en esta materia.

Ciertamente, como señala el recurrente, la defensa no tiene que probar la inocencia, que se presume, pero no es menos cierto que el principio de facilidad probatoria ( quien tiene prueba de algo debe presentarla al Juez), hace muy extraño el comportamiento de la defensa en cuanto a la selección de sus pruebas. Del mismo modo, el acusado señaló que él suele hablar con diversas personas que van cada cierto tiempo a ver las presuntas obras y que le dicen que las obras avanzan lentamente pero se están ejecutando; sorprende igualmente que no se haya citado a nadie, teniendo en cuenta que son personas que, según el acusado, son familiares y amigos suyos. Por lo tanto, consideramos acertada la valoración probatoria del Juez de instancia en este punto.

Posteriormente, en su desordenado recurso donde mezcla todo tipo de alegaciones, el recurrente menciona la doctrina ya conocida sobre los negocios jurídicos criminalizados y el dolo antecedente, al que nos referiremos posteriormente.

En quinto lugar (alegación primera según el recurso, después de innumerables 'alegaciones previas') el recurrente considera que existieron diversos errores en la valoración de la prueba por el Juez a quo, que pasamos a resolver seguidamente:

A) El recurrente manifiesta que en ningún momento el acusado aportó el contrato de compraventa suscrito, sino que fue aportado junto con toda la documentación de Caja Granada. Ciertamente, de la observación de las actuaciones, el contrato de los folios 67 y siguientes fue aportado por Caja Granada, pero después de haber revisado la Sentencia en varias ocasiones no se observa que en ésta se diga que el contrato fue aportado por el acusado. En cualquier caso, el contrato consta en las actuaciones y no tiene mayor relevancia quién lo haya aportado.

B) El recurrente manifiesta que el Sr. Efrain en ningún momento reconoció haber recibido cantidad alguna y refiere que, en todo caso, todas esas cantidades habrían sido recibidas en una cuenta de Larimar. Sin embargo, como ya hemos señalando anteriormente, consta suficientemente acreditado en el expediente que el Sr. Efrain recibió 45.000 euros en una cuenta de su titularidad y, además, el mismo vino a reconocer que le había sido entregado el dinero e, incluso, discrepó en el acto del plenario sobre si lo que se le entregaron fueron dólares o euros, resultando claramente acreditado que lo que le fue entregado eran 45.000 euros. Por lo tanto, todas las alegaciones subsiguientes del recurrente relativas a intentar poner de manifiesto que el dinero fue recibido por el Sr. Herminio deben desdeñarse porque, si bien en el folio 167 se indica que la cantidad fue recibida en una cuenta del denunciante, ya ha quedado antes demostrado que de dicha cuenta, 45.000 euros fueron transferidos a una cuenta de la que era titular exclusivo el Sr. Efrain , sin que la declaración del testigo Ramón aporte nada relevante a los hechos. Debemos señalar que de la documentación presentada y de lo manifestado por el denunciante en el acto del juicio, todo parece indicar que el Sr. Herminio únicamente firmó los documentos correspondientes, resultando notablemente probable que toda la tramitación del préstamo y la entrega de la documentación al banco se realizara sin su intervención, ya que no tiene otra explicación la presencia de un contrato que ofrece notables dudas y que no es ni siquiera reconocido por parte del denunciante, teniendo además en cuenta que no otra explicación cabe a que el préstamo ya fuera consignado en los documentos notariales como para adquisición de vivienda, cuando el Sr. Herminio , a quien como el Juez a quoreconocemos suficiente credibilidad, manifestó que él únicamente fue a firmar el préstamo, sin haber intervenido en la tramitación.

Así las cosas, y siguiendo el hilo argumental del recurso, coincidimos con la Sentencia de instancia en considerar acreditada la existencia de engaño bastante, que ocasionó un desplazamiento patrimonial perjudicial para la víctima y favorable para el acusado. En efecto, el Sr. Efrain convenció al Sr. Herminio (como resulta de su propia declaración) para que realizara la operación, tramitó él mismo toda la documentación (ya que el Sr. Herminio señaló en su declaración que no realizó ningún trámite, sino que fue directamente a firmar, minuto 43.50) y, de este modo, consiguió que el Sr. Herminio obtuviera un préstamo y, casi simultáneamente, dicha cantidad pasó a una cuenta que era titularidad personal del Sr. Efrain , mientras que la promoción inmobiliaria ni siquiera se estaba llevando a cabo, quedando las fotografías de la documentación aportada (que quizá se debiera a un mero proyecto sin ejecutar) como un señuelo destinado a facilitar el engaño y el desplazamiento patrimonial, manifestándonos conformes con la valoración que hace el Juez a quo. De este modo, queda acreditado el engaño bastante facilitador del desplazamiento patrimonial. A mayor abundamiento, cuesta un tanto entender que una persona como el Sr. Herminio , que no tiene mayores recursos económicos y que manifestó que le era muy gravoso acudir al juicio desde Gandía, ni tampoco se aprecia en él un nivel cultural muy elevado, se embarque en una operación tan arriesgada como una promoción inmobiliaria en la República Dominicana, sin que hubiera existido una intervención insidiosa e interesada por parte del Sr. Efrain .

Asimismo, el recurrente también impugna la valoración probatoria del Juez de instancia refiriendo que la disposición del préstamo por el Sr. Herminio en ningún momento fue de 48.000 euros, sino de dicha cantidad a la que debieron de descontarse los gastos ocasionados por la escritura de préstamo formalizada ante notario y se acreditó que se transfirieron 45.000 euros. La Sentencia de instancia declara probado que se concedió un préstamo por importe de 48.000 euros, de los que 3.000 se utilizaron para pagar gastos notariales y los 45.000 restantes se transfirieron a la cuenta del Sr. Efrain . Sobre la transferencia de 45.000 euros a la cuenta del Sr. Efrain , ya hemos señalado que queda plenamente probada. De la documentación aportada (folio 49 vuelto) consta suficientemente acreditado que al Sr. Herminio le fueron entregados 48.000 euros en concepto de préstamo por Caja Granada, pero ciertamente no se puede considerar probado que el Sr. Efrain recibiera 48.000 euros, sino únicamente 45.000 euros, sin que sea posible determinar qué ocurrió con los 3.000 euros restantes, ya que de folio 42 del expediente del Juzgado de Instrucción, resulta claro que los gastos notariales y de formalización del préstamo fueron de 1.320 euros. Así las cosas, debe estimarse parcialmente el recurso en este aspecto, a fin de modificar los hechos probados en relación a que el Sr. Efrain recibió 45.000 euros, suprimiendo la referencia a los 3.000 euros de gastos notariales, ya que se desconoce por un lado a qué importe ascendieron dichos gastos y qué ocurrió con los 3.000 euros no transferidos.

Finalmente, en el caótico recurso se alega que el Sr. Herminio no declaró de modo persistente a lo largo de toda la causa y se invocan unas presuntas contradicciones en sus declaraciones, que revelarían un enfado del Sr. Herminio con el Sr. Efrain , que se erigirían en un móvil espurio de perjudicar al acusado con su denuncia. Dichas contradicciones no fueron hechas valer por el recurrente en el acto del juicio oral con arreglo al artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , salvo la relativa a la posibilidad de que el Sr. Efrain le hubiera ofrecido ser el encargado de la construcción de los pisos en Punta Cana, habiendo señalado el Sr. Herminio que es cierto que se lo ofreció pero que él no aceptó el ofrecimiento; no obstante, esta contradicción (la única planteada formalmente) no tiene mayor relevancia y, en cualquier caso, el ofrecimiento de ser encargado podría haber sido incluso un mayor intento de engaño o señuelo.

Por lo tanto, debemos rechazar todas las alegaciones relativas a la existencia de un posible error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo. En definitiva, consta acreditado que el Sr. Efrain recibió 45.000 euros en una cuenta de su titularidad procedentes del Sr. Herminio y que dicha transferencia se produjo como consecuencia de la artimaña trabada por el Sr. Efrain para que el Sr. Herminio creyera que iba a adquirir una vivienda en la República Dominicana, cuando realmente no existía la promoción que anunciaba el Sr. Efrain , por lo que el Sr. Efrain se apoderó de los 45.000 euros recibidos.

QUINTO.-Al margen de la alegación de errores en la valoración de la prueba, el recurrente formula una alegación relativa a la posible negligencia del denunciante y a su omisión del deber de autoprotección. De lo actuado y de los anteriores argumentos, debemos manifestar que la interpretación que hace el recurrente del deber de autoprotección, supone una interpretación abusiva de éste, de manera que con dicha interpretación se desplaza al perjudicado la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta. En efecto, el Sr. Herminio no tiene un nivel cultural adecuado para conocer las actividades inmobiliarias y las precauciones que deben tomarse para evitar fraudes y, además, el acusado era su jefe y tenía una relación de confianza con él, como así declaró repetidamente en el acto del plenario. Por tales motivos, es enteramente comprensible que actuara como actuó, fiándose de quien él consideraba un honrado empresario, de suerte que no se puede considerar en este caso que no existiera engaño bastante por parte del acusado.

SEXTO.-En la alegación tercera del recurso, el apelante señala que se produjo una infracción del principio de presunción de inocencia y de in dubio pro reo, entendiendo que procedería el dictado de una Sentencia absolutoria. No compartimos el argumento del recurrente; el principio in dubio pro reodebe aplicarse en aquellos casos en que exista una duda razonable sobre lo ocurrido, pero en el presente caso ya hemos dicho que compartimos la valoración probatoria del Juez de instancia, resultando suficientemente acreditada la existencia de todos los elementos del tipo penal: el desplazamiento patrimonial, el dolo antecedente, el engaño, el enriquecimiento del acusado y el empobrecimiento correlativo de la víctima. Pese a que el recurrente insiste en manifestar que el condenado actuaba en nombre y por cuenta de una mercantil, desde el momento en que el dinero se ingresó en una cuenta de la que él era el único titular, dicho argumento es insostenible.

SÉPTIMO.-En la alegación cuarta, aunque mezclándolo con otras cuestiones, el recurrente invoca la indebida aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas e interesa que la rebaja sea de dos grados o que, en caso de considerarse que debe ser de un solo grado, se imponga la pena mínima posible, es decir, 3 meses de prisión.

La Sentencia recurrida aprecia la atenuante como muy cualificada y rebaja en un grado la pena a imponer y, concretamente, impone la pena casi máxima a la posible (3 a 6 meses de prisión). La solicitud de rebaja en dos grados debe ser estimada, ya que se produjo un retraso muy notable, puesto que el lapso entre la producción de los hechos (2008) y la Sentencia firme (2016) es de 8 años, sin que la circunstancia de que se remitiera una Comisión Rogatoria a la República Dominicana justifique una prolongación tan amplia del trámite. Asimismo, se produjeron paralizaciones muy relevantes no debidas a la Comisión Rogatoria; así, como señala la propia Sentencia de instancia, la remisión de las actuaciones al Juzgado de lo Penal se produjo el 18 de noviembre de 2013, mientras que el Auto de admisión de pruebas se dictó el 3 de febrero de 2015, y la instrucción se prolongó desde el 17 de octubre de 2008 hasta el 26 de febrero de 2013; asimismo, en el procedimiento se produjo un retraso en la emisión del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal.

Por lo tanto, se rebajará la pena en dos grados, lo que supone que la pena resultante estaría entre 1 mes y 15 días de prisión y 3 meses de prisión. A la hora de determinar la pena a imponer, consideramos que la justificación que da el Juez de instancia para la imposición de la pena casi máxima es adecuada, ya que del acto del juicio oral se evidencia que, como bien dice el Juez a quo, el Sr. Herminio ha sufrido todo tipo de inconvenientes como consecuencia de estos hechos, se tuvo que cambiar de domicilio, su esposa cayó enferma, tiene una innumerables reclamaciones de la entidad bancaria que realizó el préstamo y, asimismo, del proceder del Sr. Efrain se podría llegar a entender que se pudo haber prevalido de la confianza que tenía con él su antiguo empleado, lo que podría haber ocasionado una calificación diferente y unas consecuencias penológicas mucho más graves. Por tal motivo, la pena a imponer será la de prisión de dos meses y veintinueve días. En aplicación del artículo 71.2 del Código Penal , procede la sustitución de dicha pena de prisión por la de multa de 5 meses y 28 días a razón de 5 euros diarios, por considerar dicha cuota de multa adecuada a las capacidad económica atribuible al Sr. Efrain .

OCTAVO.-Finalmente, aunque en el recurso no se hace ninguna solicitud relativa a la responsabilidad civil de manera explícita, teniendo en cuenta que el apelante ha venido señalando que él ha reiterado que únicamente percibió 45.000 euros y no 48.000 euros, y así lo hemos considerado probado, no tiene sentido condenarle a indemnizar a Herminio en la cantidad de 48.000 euros, ya que únicamente consta acreditado que el desplazamiento patrimonial fue de 45.000 euros. Por tal motivo, se rebajara el quantum de la indemnización a 45.000 euros.

NOVENO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas causadas en la presente alzada.

Fallo

Que ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación por el Procurador de los Tribunales Sr. Recuero Madrid, en nombre y representación de Efrain , contra la Sentencia 263/2015, de 29 de julio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en su Rollo de Procedimiento Abreviado 377/2013, por la que se condenó al recurrente a cinco meses y veintinueve días de prisión, con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a Herminio en la cantidad de 48.000 euros, como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTEla referida Sentencia en el sentido señalado en la Fundamentación de esta Resolución. Por lo tanto, CONDENAMOS a Efrain a la pena de dos meses y veintinueve días de prisión, quedando sustituida, en aplicación del artículo 71.2 del Código Penal , por la de multa de cinco meses y veintiocho días a razón de 5 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , y CONDENAMOS a Efrain a indemnizar a Herminio en la cantidad de 45.000 euros , con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , CONFIRMANDOla Sentencia recurrida en todo lo demás.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Esta Sentencia es firme, y contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Remítanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.