Sentencia Penal Nº 223/2017, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 147/2017 de 28 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LUGO
SENTENCIA: 00223/2017
-
PALACIO DE JUSTICIA - PLAZA DE AVILÉS, S/N
Teléfono: 982 29 48 40
Equipo/usuario: GF
Modelo: 213100
N.I.G.: 27028 43 2 2015 0008204
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000147 /2017
Delito/falta: ABANDONO DE FAMILIA
Recurrente: Milagrosa
Procurador/a: D/Dª JESUS FELIPE LONGARELA ACUÑA
Abogado/a: D/Dª ISIDRO CRIADO RODRIGUEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Abelardo
Procurador/a: D/Dª , MARGARITA MARIA FIGUEROA HERRERO
Abogado/a: D/Dª , JULIO ALBERTO MOSQUERA OTERO
SENTENCIA nº 223/2017
MAGISTRADOS:
Mª Luisa Sandar Picado, Presidente
José Manuel Varela Prada
Ana Rosa Pérez Quintana
Lugo, 28 de diciembre de 2017
La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, Sección Segunda, compuesta en la forma antes anotada, ha visto
en grado de apelación el Rollo de Sala nº 147/2017-G, dimanante de autos de Diligencias Previas 2590/17
tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Lugo y fallados por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Lugo
como Procedimiento Abreviado nº 521/2016, por delito de Abandono de Familia por impago de pensiones.
Es parte apelante Milagrosa , representada por el Procurador Felipe Longarela Acuña y asistida por
el Letrado Isidro Criado Rodríguez. Son parte apeladas el Ministerio Fiscal y Abelardo , representado por la
Procuradora Margarita Figueroa Herrero y asistido por el Letrado Julio Alberto Mosquera Otero.

Siendo ponente de esta resolución la Magistrada Ana Rosa Pérez Quintana.
Teniendo en consideración los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de julio de 2017 el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lugo dictó sentencia en los referidos autos absolviendo al acusado Abelardo del delito de abandono de familia por el que fuera acusado en esta causa, con declaración de oficio de las costas procesales.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación fue admitido en ambos efectos y tramitado según lo obrante en autos, que posteriormente se elevaron a esta Audiencia para la resolución procedente.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites legales esenciales.

Teniendo en consideración los siguientes HECHOS PROBADOS Que se declaran expresamente como tales, rechazando los de la sentencia apelada: Por Sentencia de 15 de septiembre de 2.010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 en su Procedimiento de Divorcio 256/05, se estableció la obligación del acusado Abelardo de satisfacer a su exmujer Milagrosa la cantidad de 100 euros al mes en concepto de alimentos a favor de su hijo menor, cantidad actualizable anualmente según el IPC.

Sin embargo, pudiendo hacerlo, el acusado no satisfizo cantidad alguna incumpliendo su obligación durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, febrero a diciembre de 2015 y junio de 2016.

Al tiempo de los hechos el acusado, mayor de edad, carecía de antecedentes penales.

Y de acuerdo con los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Tribunal Constitucional tiene declarado, a partir de su fundamentalísima Sentencia nº 167/2002, de 18 de septiembre , que 'El recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 ; 120/1999, de 28 de junio , FFJJ 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE .' Siguiendo esta importantísima resolución, la reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 205/2013, de 5 de diciembre , explica que 'La cuestión referida a la condena en segunda instancia en virtud de valoración de pruebas personales no practicadas con inmediación ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas desde entonces.' Y que 'según esta doctrina consolidada, resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora.' Y en la misma dirección, la aún más reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 191/2014, de 17 de noviembre , concluye que 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre ; 28/2008, de 11 de febrero ; 1/2009, de 12 de enero , 24/2009, de 26 de enero y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero ; 195/2013, de 2 de diciembre ; y 105/2014, de 23 de junio ) expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991, caso JanAkeAndersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002, caso Hoppe c. Alemania .' Así las cosas, en el caso de autos no resulta de aplicación la actual normativa prevista en los artículos 790 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable sólo a los procesos penales incoados después de su entrada en vigor. Partiendo de lo anterior, resulta que el Juez a quo alcanza su convicción sin basarse exclusivamente en base a pruebas personales practicadas en su presencia en el solemne acto del juicio oral, sino que valora también la prueba documental obrante en autos, que también puede ser valorada en segunda instancia, y que el Tribunal considera que ha sido valorada indebidamente por el Juez a quo.

En concreto, obran a los folios 150 y siguientes de los autos los datos de una cuenta bancaria titularidad del acusado, remitidos por la entidad a requerimiento judicial, de los cuales resulta que durante el larguísimo período de impago el acusado vino recibiendo ingresos con una cierta regularidad, desde 650 euros el día 6 de octubre de 2014 hasta 500 euros el día 8 de enero y 450 euros el día 20 de enero, ambos de 2016, con múltiples ingresos intermedios, como el de 800 euros el día 27 de octubre de 2014, el de 1220 euros de 10 de diciembre de 2014 y el de 800 euros de 21 de enero de 2015 o el de 600 euros del día 30 de enero de 2015.

Verbigracia, en abril de 2015 tuvo ingresos en dicha cuenta por importe total de 2750 euros.

En consecuencia, el Tribunal rechaza expresamente la afirmación contenida en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida de que no consta acreditado que el acusado percibiese emolumentos suficientes durante los meses de impagos para efectuar el pago y el argumento de dicha resolución en el sentido de que también se aprecian abundantes cargos sobre la cuenta que hacen que se encuentre con saldo negativo con regularidad.

Antes bien, constan ingresos en todos los meses impagos; por otro lado, la obligación de alimentos es preferente a cualquier otra, como no puede ser menos -siquiera parcialmente, más aún en la exigua cuantía que debía satisfacer el acusado, que la propia sentencia califica de mínimo vital para las necesidades del alimentado-; y, finalmente, porque incluso esa forma de actuar se puede considerar propia de quien pretende incumplir su obligación parental.

Por otra parte, aunque sea cierto que la declaración de la renta del acusado ofreciese resultado negativo y que consta dado de alta como demandante de empleo, no se desvirtúa su capacidad de pago para tan exigua obligación.

En este sentido, como bien destaca la acusación particular, resulta que se inscribió en el INEN el día 5 de diciembre de 2016 -folio221-, sólo unos días antes de presentar su escrito de defensa y, paradójicamente, meses después de venir cumpliendo su obligación alimenticia, conforme a los justificantes que él mismo aportó (¿?).



SEGUNDO.- Así las cosas, el Tribunal considera que los hechos son constitutivos de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 227.1 y 3, toda vez que consisten en el impago voluntario de la pensión de alimentos establecida por resolución firme a favor del hijo menor, durante un tiempo muy superior al establecido legalmente de dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos, sin causa justificada, durante los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2014, febrero a diciembre de 2015 y junio de 2016.

Como es sabido, para que exista este delito la omisión del pago ser dolosa, de modo que se excluyen de la sanción penal los supuestos de imposibilidad de cumplimiento ( SSTS 13-2 y 3-4-2001 ). Como indica la S.A.P. de 27 de marzo del año 2006 'La necesaria ha de culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido esta Sala ya declaró en Sentencia de 28 de julio de 1999 que el precepto penal aplicado ( art. 227 CP /95 ) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas. La más relevante, porque podría determinar su inconstitucionalidad, es la de que supusiese una forma encubierta de 'prisión por deudas'. Ahora bien la prisión por deudas se encuentra expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 (B.O.E. 30 de abril de 1977), que dispone que 'nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual', precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española . Esta norma obliga a excluir de la sanción penal aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento ('no poder cumplir'), solución a la que ha de llegarse igualmente desde la perspectiva de la cláusula general de salvaguardia propia de los comportamientos omisivos, conforme a la cual el delito únicamente se comete cuando se omite la conducta debida pudiendo hacerla'. Y continúa indicando dicha resolución: 'Lo anteriormente expuesto ha de completarse en un doble sentido: A) En los casos de cumplimiento parcial del débito económico debe rechazarse cualquier formal automatismo que convierta en acción típica todo lo que no sea un íntegro y total cumplimiento de la prestación económica. La antijuridicidad material de la conducta -y no sólo la antijuridicidad formal de su subsunción típica- exige la sustancial lesión del bien jurídico protegido. De ahí que ni todo abono parcial de la deuda conduce a la atipicidad de la conducta, ni ésta se convierte en delictiva cuando lo insatisfecho es de tan escasa importancia en relación con lo pagado que resulta irrelevante para integrar el delito del artículo 227.1 del Código Penal . Tal cuestión habrá de determinarse en caso concreto en función de las circunstancias concurrentes, excluyendo interpretaciones que supongan la consagración de la prisión por deudas con olvido de que en definitiva se trata de una modalidad típica del 'abandono' de familia.

B) En segundo lugar, de la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'.

En el caso de autos valoramos las pruebas e indicios de capacidad económica explicados anteriormente, relativos todos al período de impago de la pensión de alimentos. Y aunque apreciamos la situación de dificultad económica en que se pudo haber encontrado el acusado entendemos, tomando también en cuenta la indiscutible preferencia para el pago de la deuda de alimentos, cuya cuantía en el caso de autos es realmente módica, que no se justifica el impago durante un período de tiempo tan prolongado, sin que exista preocupación alguna en satisfacer alguna cantidad, por mínima o reducida que se pudiera considerar, lo cual podría demostrar su voluntad de cumplimiento. En consecuencia, consideramos que incurrió en el tipo penal descrito.

En atención a todo lo cual, en base al período de impago, con fundamento en los artículos 227 y 66 del Código Penal consideramos procedente imponerle pena de prisión de 4 meses y 15 días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Además, con fundamento en los arts. 109 y ss. del Código Penal el acusado habrá de indemnizar a su exmujer en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por pensiones impagadas con las correspondientes actualizaciones, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Las costas de esta alzada, en atención a la naturaleza de la causa, se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que estimamos el recurso de apelación interpuesto por Milagrosa y revocamos la sentencia recurrida, y en su virtud condenamos al acusado Abelardo como autor criminalmente responsable de un delito de abando no de familia del artículo 227 del Código Penal , sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de 4 meses y 15 días y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a indemnizar a su exmujer en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por pensiones impagadas con las correspondientes actualizaciones, con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y con declaración de oficio de las costas procesales.

Esta sentencia es firme.

Devuélvase la causa al Juzgado de su procedencia, con sus piezas y efectos, si los hubiere.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.