Sentencia Penal Nº 223/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 97/2016 de 07 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00223/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION TERCERA

-

CALLE GALO PONTE S/N

Teléfono: 976208376-77-79-81

Equipo/usuario: PUY

Modelo: N85850

N.I.G.: 50297 43 2 2016 0466255

PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000097 /2016

Delito/falta: AGRESIONES SEXUALES

Denunciante/querellante: Mariano

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Oscar

Procurador/a: D/Dª JUAN FERNANDO TERROBA MELA

Abogado/a: D/Dª MARIA ALONSO DE LA TORRE VAZQUEZ

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ÁNGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

En Zaragoza, a siete de junio de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y pública la presente causa, Sumario nº 1/2016 (Diligencias Previas 264/16), rollo nº 97 del año 2016, procedente del Juzgado de Instrucción Número Ocho de Zaragoza, pordelito de agresión sexual, robo con intimidación y delito leve de lesiones,contra el acusado, Oscar nacido en Chinandega (Nicaragua), el día NUM000 de 1990, con NIE NUM001 , hijo de Jose Ignacio y de Vanesa , interno en el Centro Penitenciario de Zuera desde el día 1 de septiembre de 2016, de estado y profesión que no constan, con instrucción, de ignorada solvencia, representado por el Procurador don Juan Fernando Terroba Mela y defendido por la Letrado doña María de Alonso de la Torre y Vázquez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente D. JOSE RUIZ RAMO que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado elaborado por el Cuerpo Nacional de la Policía se incoaron en el Juzgado de Instrucción Número Ocho de esta ciudad Diligencias Previas 264/16, que fueron transformadas en Sumario Ordinario nº 1 del año 2016 por Auto de fecha 20 de septiembre de 2016 , dictándose Auto de procesamiento contra Oscar en fecha 28 de septiembre de 2016, practicándose diligencia indagatoria el día 30 de septiembre de 2016 y dictándose, finalmente, Auto de conclusión de Sumario el día 7 de octubre de 2016 y, evacuado el trámite de calificación por todas las partes, previa elevación de los autos a esta Audiencia, se señaló la vista oral que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2017.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ha calificado los hechos de autos como constitutivo de A) un delito continuado de agresión sexual a menor de 16 años de los arts. 183 2 y 3 y 74 del Código Penal (que englobaría el delito leve de lesiones del art. 147.2 del CP y B) un delito de robo con intimidación del art. 242. 1 y 3 del C.P . El acusado Oscar responde en concepto de autor, según el art. 27 y 28 del Código Penal concurriendo en el acusado la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 den el delito de robo con intimidación. Procediendo la imposición al acusado por el delito del epígrafe A ) la pena de 15 años de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta por el tiempo que dure la condena, conforme al art. 55 y 41 del Código Penal y ocho años de libertad vigilada, con arreglo a lo dispuesto en el art. 192 del Código Penal ypor el delito del apartado B), la pena de cuatro años y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme al art. 56 del Código Penal y procediendo asimismo la imposición de costas procesales.

Conforme al art. 57 del Código Penal , se interesa la imposición al acusado de la prohibición de aproximación a menos de 300 metros y la prohibición de comunicarse con la víctima por cualquier medio, por un tiempo de 20 años, en relación al delito de agresión sexual.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar al menor Mariano , a través de su representante legal, en la cantidad de 90 euros por lesiones, 240 euros por los efectos sustraídos, y de 3000 euros en concepto de daño moral, más intereses legales.

TERCERO.-La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su patrocinado por no ser los hechos realizados por el mismo, constitutivos de delito alguno con todos los pronunciamientos favorables.

Sobre las 2,30 horas del día 14 de febrero de 2016, el acusado Oscar , mayor de edad y ejecutoriamente condenado por un delito de robo con intimidación en sentencia firme de 11 de enero de 2013 a la pena de dos años de prisión, pena suspendida por 3 años y con fecha de remisión definitiva el día 11 de marzo de 2016, portando un cuchillo de unos 10 centímetros de hoja y en compañía de otra persona que también llevaba otro cuchillo de similar tamaño se acercaron a Mariano , nacido el NUM002 de 2000, y cuya apariencia física era menor de 16 años y a Modesta - nacida el NUM003 de 2001- que habían estado tomando juntos varias copas, y habían decidido para descansar sentarse en un banco de la Plaza Mariano Arregui de Zaragoza; abordando a ambos y poniendo Oscar el cuchillo cerca del cuello de Mariano y exigiéndole que le entregara el teléfono móvil y la cartera, a lo que Mariano accedió fruto del miedo que sentía por la inesperada agresión.

Acto seguido, y portando el cuchillo Oscar le exigió a Mariano que le acompañara a un lugar cercano donde, tras saltar una valla, con intención libidinosa le obligó a bajarse el pantalón y el calzoncillo y lo penetró analmente, repitiendo poco después en iguales circunstancias la misma operación de introducirle Oscar el pene otra vez en el ano a Mariano . Como consecuencia de las dos forzadas penetraciones Oscar dejó semen de la cavidad anal y en los calzoncillos de Mariano , abandonando el lugar.

Los efectos sustraídos por el acusado al menor Mariano , una cartera y un móvil Samsung Galaxy 5, han sido pericialmente valorados en la cantidad total de 240 euros.

Mariano sufrió lesiones consistentes en zona eritematosa en región escapular izquierda, eritema anal y perianal inespecífico, que requirieron para su curación de una primera asistencia facultativa con un periodo de curación de tres días no impeditivos y sin secuelas valorables.

El acusado se encuentra en prisión preventiva por estos hechos desde el día 1 de septiembre de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.- De las cinco cuestiones previas que la defensa del acusado planteó en su escrito de conclusiones provisionales, en trámite de conclusiones definitivas, y antes de los informes finales, aquella renunció al sostenimiento de las cuatro primeras -a, b, c, y d-, quedando estas reducidas a la e), consistente en la nulidad de la diligencia de investigación policial de reconocimiento fotográfico por haberse producido sin las garantías debidas.

Dicha petición debe ser rechazada expresamente en este momento.

La diligencia de reconocimiento fotográfico es una mera diligencia de investigación, sin valor probatorio alguno, constituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida ( S.T.S. 17 de septiembre de 1992 , 22 de enero de 1993 , y 28 de marzo de 1998 , entre otras muchas), que no pueden viciar las sucesivas diligencias de reconocimiento por los testigos de los hechos investigados, siempre que estas últimas se llevan a cabo con las pertinentes garantías de autenticidad. La diligencia de reconocimiento, puede tener valor como prueba documental preconstituida si se realiza con las formalidades y garantías que para tal fin se requieren. En este caso, la identificación del acusado se ha realizado directamente en el plenario con plenas garantías de inmediación, en cuanto fue reconocido por la víctima como el autor de la agresión, y el propio acusado reconoció su presencia en el lugar de los hechos al reconocer en el acto del juicio oral que mantuvo relaciones sexuales con el menor denunciante Mariano aunque éstas fueron consentidas, según su relato.

No insistiremos pues más en esta cuestión al considerar plena la identificación del acusado, quien también lo fue por el ADN obtenido en la cavidad anal del denunciante coincidente con el del acusado.

SEGUNDO.- Calificamos los hechos probados como constitutivos de los siguientes delitos:

a).- Un delito de robo con violencia o intimidación y uso de arma del artículo 237 , y 242. 1 º y 3º del Código Penal , que establecen:

'Son reos del delito de robo los que con ánimo de lucro, se apoderen de las cosas muebles ajenas empleando fuerza en las cosas para acceder al lugar donde estas se encuentren o con violencia o intimidación en las personas'

242- 1.- 'El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de dos a cinco años.

Añadiendo el párrafo tercero que se impondrá en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de arma u otros medios peligrosos.

b) Un delito de agresión sexual, utilizando violencia e intimidación en el atentado contra la libertad sexual de un menor de 16 años, consistente en ataque con acceso carnal por vía anal - art. 183, 2 y 3 del Código Penal - con introducción por el agresor al agredido de miembro viril por dicha vía.

TERCERO.- Los hechos pues, como hemos dicho, son constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas previsto y penado en el art. 242. 1 y 3 del CP en relación con el 237, puesto que el acusado hizo uso de la intimidación, siendo evidente el miedo que dicha acción causó en Mariano , es decir, un cierto temor que le conminó a no oponer resistencia a las intenciones depredadoras del acusado, el cual con un ánimo de lucro que se presume, (según reiterada Jurisprudencia), desde que existe un apoderamiento de bienes ajenos económicamente valuables, se apropió portando un cuchillo de unos 10 centímetros de hoja, de una cartera y un móvil valorados en 240 euros, que eran propiedad de Mariano .

El delito de robo se consumó; Seguimos al efecto la teoría de la 'illatio' que es la seguida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas Sentencias de 1502/2003 de 14 de noviembre ).

Aplicada al caso, resulta plenamente ajustada la calificación del Ministerio Fiscal, de calificar consumado el robo, porque tuvo el procesado una disponibilidad del dinero y móvil sustraídos llevándoselos consigo.

El verbo 'apoderar' implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la volunta del agente.

A su vez, en cuanto al subtipo de uso de arma, dice el TS, en STS, de 2/10/01 'el subtipo debe apreciarse, por tanto: a) cuando las armas que el delincuente llevare se utilicen para cometer el hecho delictivo; b) cuando se utilizaren para proteger la huida; c) cuando se hiciere uso de ellas para atacar a las personas que hubiesen acudido en auxilio de las víctimas; y d) cuanto tal uso se hiciere contra los que le persiguen. No es menester, pues, para la aplicación de este subtipo que el delincuente hiciese uso de las armas que llevase a lo largo de toda las secuencia de su conducta. Es perfectamente posible que en el momento del apoderamiento del bien ajeno, o del intento de lograrlo, se haya desarrollado una conducta intimidante para la víctima, sin utilizar arma alguna, y que luego el delincuente hiciese uso de las armas que llevase en alguno de los supuestos legalmente previstos'.

En cuanto a que la navaja es un elemento peligroso lo recoge la STS 2/04/09 'el subtipo agravado del robo con violencia o intimidación, que define el art. 242 CP , incluye el supuesto de que el delincuente hiciere uso de las armas y otros medios especialmente peligrosos que llevaba una navaja o cuchillo (de unos 10 cm de hoja) es un elemento peligroso'.

Como analiza la STS núm. 1879/2000, de 11 de diciembre , 'la intimidación, como elemento integrante del delito de robo violento -y sin entrar en distingos sobre su mayor o menor entidad- se caracteriza según la jurisprudencia de dicha Sala ( SS. 805, 19-10 , 21-12-1990 ) y 1450/1997 , de 24- 11, por el anuncio o comunicación de un mal inmediato, grave, personal y posible, que despierta o inspira en la víctima sentimientos de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado.

Para valorar la mayor o menor entidad de la intimidación pueden tenerse en cuenta tres elementos: a) la gravedad o importancia de los males con que se amenaza a la víctima; b) la mayor o menor intensidad de los sentimientos de temor o alarma provocados; y c) el procedimiento empleado para exteriorizar el anuncio o la comunicación del mal, que pueda ser puramente verbal, o gestual, o consistir en la exhibición del arma o medio peligroso.

Como dice la Sentencia de la Sala Segunda de 15 de marzo de 2000 , la intimidación no exige ni necesita una actuación física sobre el cuerpo de la víctima siendo suficiente con la producción del impacto anímico que sirve para compeler su libertad al hacerle surgir temor sobre su seguridad. Son muchas y muy variadas las formas de conseguir un efecto intimidante sin que para ello sea necesario que el agresor se valga de instrumentos que puedan suponer un peligro añadido para la integridad física de la víctima o simplemente acentúen el efecto psicológico de indefinición y desamparo.

La mera exhibición de arma, ya constituye uso de la misma, según reiterada doctrina jurisprudencial. Y que un cuchillo es, desde luego, un arma, es claro exponente al Sentencia de ésta Sala de 23 de marzo de 1990 . Según el art. 242.2 del Código Penal EDL 1995/17398, la pena se impondrá en su mitad superior cuando el uso del arma se hiciere bien sea al cometer el delito o para proteger la huída, así como cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren...'

En el caso enjuiciado, concurre este subtipo agravado, de conformidad, asimismo, y entre otras, con el criterio que se mantiene en la STS núm. 458/2009, de 13 abril , al portar consigo el procesado un cuchillo de considerables proporciones, unos 10 cms. De hoja aproximadamente; medio empleado para intimidar a su víctima, obligando de este modo a éste a darle el dinero y el móvil del que se apoderó.

Se trata, en cualquier caso, de un instrumento que, por sus propias condiciones materiales, es apto par intimidar o potencialmente vulnerante y como tal peligroso, que el procesado utilizó para reforzar el temor de su víctima por lo que concurre también su empleo y con el fin indicado 'atemorizar', lo que tiene pleno encaje en la expresión 'hiciere uso' que recoge el subtipo agravado citado, pues su fundamento está, como dice la STS núm. 458/2009 citada, 'en el riesgo tenga, o no, el autor la secreta intención de lesionar con el instrumento peligroso. El Tribunal Supremo tiene declarado en este sentido que el fundamento del subtipo agravado se aprecia con la exhibición del arma u instrumento que refuerza la acción intimidatoria con la amenaza de su empleo agresivo, con lo que se genera un mayor riesgo o peligro para la víctima derivado de su utilización efectiva, así como un efecto psicológico de indefensión y desamparo, al resultar disminuida la capacidad para defenderse (S. 239/1999, de 22 de febrero, 1926); 289/1999, de 24 de febrero, 1933); 1788/1999, de 20 de diciembre'. Finalmente, cabe señalar, no puede negarse, en modo alguno, el ánimo de lucro del procesado, ante la evidencia de haberle obligado a entregarle el móvil y la cartera, que se llevó consigo, lo cual habla por sí solo.

CUARTO.- También los hechos declarados probados en el relato fáctico de la presente resolución son constitutivos de un delito de agresión sexual con acceso carnal a un menor de 16 años previsto y penado en el art. 183, 2 º y 3º del Código Penal , que en su redacción vigente en el momento de los hechos, y aplicable en éste, castiga al que empleando violencia o intimidación sobre un menor de 16 años le ataque consistiendo éste en acceso carnal por vía anal -como es el caso-, siendo el responsable de la acción castigado con una pena de prisión de 12 a 15 años.

En efecto Mariano -menor de 16 años- fue víctima de una agresión sexual con acceso carnal, previsto y penado en el art. 183 del Código Penal . Fue un delito único con pluralidad de actos como más adelante se razonará, por concurrir en tales hechos todos los elementos que integran el expresado tipo de delito: una acción, en sentido técnico jurídico de acceso carnal consistente, en este caso, en dos penetraciones sucesivas por vía anal, llevadas a cabo contra su voluntad, habiendo empleado el procesado, para vencer su oposición y resistencia, la intimidación mediante el repetido uso del cuchillo.

Respecto de la intimidación a la que alude el precepto citado, y como medio para vencer la oposición del ofendido, para prescindir de su consentimiento haciendo caso omiso de la voluntad del violado, 'implica la amenaza de un mal o perjuicio para la vida o la integridad física que sea grave e inmediato, amenaza realizada de palabra o mejor aún mediante actos concluyentes; a tal fin basta con que sea simplemente eficaz para doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario que tal intimidación sea irresistible, y sin que sea tampoco preciso en forma alguna que genere una situación de paralización total o de invencible inhibición psíquica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20-11-2001 , de 27-2-1991 , 25-9-1991 , 6-5-1992 ); consecuentemente tampoco es preciso se haya opuesto una resistencia activa y que ésta haya sido vencida, dado que ello no lo exige el indicado tipo de delito, pues, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1992 , basta que la intimidación, el temor creado en la víctima haya sido eficaz y la haya llevado a no oponerse, a adoptar una actitud pasiva y con base en el convencimiento de que de otro caso se le inferiría el mal temido.

Se aplican, por tanto, los mismos criterios que la jurisprudencia ha elaboro respecto de las características que debe reunir la violencia como elemento normativo del tipo. Así, la STS de 11 octubre de 2003 afirma que 'violencia que exige el artículo 183 del CP no tiene que ser irresistible y se cumple con el empleo de cualquier medio físico para doblegar la voluntad de la víctima con una imposición material, más o menos intensa, con fuerza eficaz para vencer la oposición del perjudicado, habiéndose estimado como tal, en general, cuando la víctima se ve obligada a soportar en su cuerpo los actos no consentidos ( SS 8 de febrero de 1999 )'. O, como señala la STS de 2 de octubre de 2001 , 'la violencia típica del delito es aquella que haya sido idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación'.

En cuanto al concepto de acceso carnal empleado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2002 señala que al respecto, hemos declarado, por todas STS 834/2002, de 13 de mayo , que 'el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo ( STS 1239/2000 )', pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas.

En relación a Mariano , no cabe calificar las dos penetraciones anales sufridas por él como constitutivas de sendos delitos, sino como uno solo.

En efecto, tratándose de dos penetraciones sucesivas, las sufridas por un mismo sujeto pasivo y cometidas por el mismo sujeto activo, en un mismo espacio físico y de tiempo, sin solución de continuidad entre las primera y la segunda, resulta de aplicación la doctrina de la unidad natural de acción que impide apreciar la comisión de dos delitos de agresión sexual sino uno solo como se ha dicho.

Así, la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene entendiendo que cuando en una misma acción delictiva, reputada como única porque, respondiendo a una misma situación de violencia o intimidación, se produce en un mismo lugar y en un corto espacio de tiempo, existen varias penetraciones sexuales, por la misma vía o por varias diferentes (vaginal, anal o bucal) entre los mismos sujetos activo y pasivo, hay un solo delito de violación...'; y en Sentencia de 4 de abril de 2000 ; 'se ha apreciado la unidad natural de acción 'cuando los movimientos corporales típicos se repiten dentro de un mismo espacio y de manera temporalmente estrecha, es decir, cuando se dan dos o más penetraciones en la misma situación y contexto'.

En nuestro caso resulta evidente la unidad del momento en que tienen lugar ambas penetraciones, así como del entorno intimidatorio en el que tienen lugar y el corto lapso temporal, unos 20 minutos según el relato de la testigo Modesta , existente entre ambas, circunstancias todas ellas que permiten considerar la unidad delictiva.

QUINTO.-De ambos delitos es autor responsable en concepto de autor Oscar en virtud de lo que disponen los arts. 27 y 28 del Código Penal , y por la participación que tuvo en su ejecución.

Este Tribunal ha llegado a la convicción que sustenta la declaración de hechos declarados probados a partir de la valoración en conciencia de la prueba practicada, conforme establece el artículo 741 de la LECrim y desde la perspectiva del artículo 24.2 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con respecto a los derechos fundamentales y libertades públicas, y ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías del juicio oral, como son los principio de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

Fue la víctima Mariano quien ha venido relatando a lo largo de toda la causa y en el acto del juicio los hechos de que fue objeto, el robo de su cartera y el móvil y las dos inconsentidas penetraciones anales, por parte del procesado Oscar , portando éste un cuchillo con el que le intimidó y le obligó a desprenderse de sus objetos personales y ser doblemente penetrado analmente. Esta declaración fue sincera, lógica y totalmente verosímil para este Tribunal.

A este respecto, sobre la declaración de la víctima como prueba de cargo, seguiremos la constante línea jurisprudencial del Tribunal Supremo, de la que es buena muestra la Sentencia de 9 de abril de 2003 , en cuanto recuerda que 'La declaración de víctima como prueba de cargo, ha dado lugar a numerosos pronunciamientos de esta Sala que han llamado la atención sobre las especiales características de ésta prueba, que la hacen distinguirse de la prueba testifical genérica, y que exigen unas ciertas cautelas que superan las pertinentes en los casos más generales. La colisión entre el derecho de toda persona a la presunción de inocencia y la necesidad de hacer justicia, en la que se engloban los derechos de las víctimas y las legítimas aspiraciones de la sociedad, se resuelve por los Tribunales del orden jurisdiccional penal mediante le proceso de valoración de las pruebas. Es por ello que el Supremo ha establecido unos parámetros de valoración que deben atenderse por los Tribunales de instancia con la finalidad de introducir en la apreciación de la prueba algunos elementos de carácter objetivo que contrarresten un excesivo subjetivismo, posible en la valoración de una prueba de carácter personal, como es ésta. No se trata de requisitos en sentido estricto, de manera que deba comprobarse su concurrencia, negando valor a la prueba de cargo en caso de faltar alguno de ellos, sino del señalamiento de un íter valorativo que permite comprobar, en el momento de su realización y también en el control, la racionalidad del proceso intelectual. Así, ha de comprobarse, en primer lugar, que no existen razones de incredibilidad subjetiva, basadas en enemistad, resentimiento, odio, venganza o similares, -que no existen en este caso-, que puedan enturbiar la credibilidad de la manifestación. De existir, deben ser valoradas expresamente en relación con los demás datos de que se disponga. En segundo lugar, debe comprobarse la persistencia en la incriminación, sin contradicciones evidentes, sin rectificaciones de importancia, de manera que la versión que inicialmente se sostiene, aunque admita algunas precisiones, subsista a lo largo de las distintas declaraciones de la víctima -que sí es el caso-.

Y en tercer lugar, siempre que la naturaleza del delito lo permita, debe comprobarse la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen la versión del testigo.

En este mismo sentido, además de las que en ellas se citan, cabe citar las Sentencias del Tribunal Supremo núm. 1131/2010, de 22 diciembre ; de 11 de octubre , 7466, 9 de abril y 16 de mayo de 2003 , que, respecto de las cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima de abusos sexuales, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes:

Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez y b) la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre base s firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

La declaración de víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 , 4857), 11 de octubre de 1995 , Auto de 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o como vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim ), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos; lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante, etcétera.

Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:

.Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

.Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

.Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

En el requisito de la persistencia no vamos a reiterar, simplemente nos remitimos a lo declarado por Mariano en la Policía Judicial, igualmente en la denuncia ratificada ante el Juzgado y en el plenario, cuyas respuestas fueron coherentes y sin contradicciones y reiterativos todos sus relatos.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan.

En cuanto al delito de robo, nos encontramos no sólo con la declaración de Mariano que ratificó en el plenario cómo Oscar le puso un cuchillo cerca del cuello para sustraerle la cartera y el teléfono móvil, sino también con la de la testigo Modesta , que se encontraba con él en ese momento y también ratificó dicha acción añadiendo que a ella también le puso un individuo que acompañaba a Oscar un cuchillo en la tripa exigiéndole lo que tuviera, si bien a ella nada le sustrajeron al tener el móvil escondido en el sujetador.

También relató esta testigo cómo a Mariano se lo llevó un sujeto -probablemente Oscar -, volviendo a los 20 minutos llorando y diciendo que le había violado dos veces, llamando acto seguido a la Policía para denunciar dichos hechos.

No se trata, por otro lado, de dos versiones contradictorias en cuanto a las penetraciones anales a Mariano , entre éste y Oscar , pues este último refirió su versión de los hechos en el plenario, reconociendo su presencia en el lugar, y, reconociendo la existencia de relaciones sexuales con Mariano , pero añadiendo que fueron consentidas por éste, procediendo a tener dos eyaculaciones, una en la boca de Mariano y otra en la espalda de éste. La versión del procesado se encuentra con un escollo fundamental, cual es el de cómo llegó el semen a la cavidad anal de Mariano de forma natural, pues los médicos forenses presentes en el acto del juicio oral -tres- descartaron rotundamente que el semen pudiera penetrar solo en la cavidad anal de Mariano , tuvo que ser introducido pues a través de algún mecanismo de presión que traspasara la válvula anal, y ello fue, sin duda, a través de alguna de las dos penetraciones.

El que no existieran lesiones destacables en la vía anal de Mariano no descarta su penetración, y así lo vinieron a ratificar los tres médicos forenses, quedando clara la cadena de custodia del semen recogido a Mariano en el Hospital Universitario Miguel Servet por la doctora Carina , entregado a los médicos forenses y remitido a la Comisaría General de Policía Científica por la Brigada Provincial de Zaragoza, pues las dos torundas conteniendo muestras del semen en la cavidad anal de Mariano , dieron como resultado que el mismo pertenecía al procesal Oscar , y así se puso de manifiesto todo el proceso a lo largo del plenario con la declaración y peritajes de todos sus intervinientes.

Puestos en esta tesitura, por razón de la estrategia de defensa empleada, debemos pronunciarnos, con absoluta rotundidad, por la veracidad del relato ofrecido por la víctima de los hechos enjuiciados.

Queda descartada de plano, por tanto, la existencia de cualquier posible factor de incredibilidad subjetiva en las declaraciones prestada por la víctima, pues nada hay que nos indique que pudieran obedecer a tendencias fantasiosas o fabuladoras, que, por lo demás, ni siquiera han sido alegadas o sugeridas por la defensa del procesado.

Descartado cualquier tipo de ideación, tampoco nos ofrece duda la identificación del autor, que lo fue rotundamente en el acto del plenario a lo que se añade que éste, Oscar , vino a reconocer su presencia en el lugar de los hechos, al decir que las relaciones sexuales fueron consentidas.

Por lo demás cuando, como es el caso, los implicados agresor y víctima, no se conocían de nada, no existía una relación previa, la exigencia de corroboración se relaja, ya que 'esas corroboraciones no pueden tener la misma intensidad cuando se juzgan acontecimientos calificados de agresiones sexuales en el curso de un absoluto desencuentro entre víctima y agresor (por lo demás, éstos son la mayoría de los casos), como sucede en parques, jardines, lugares solitarios, ascensores, etc. y en donde el ataque del agresor es súbito e inopinado, pues la víctima no conoce de nada a aquél, que en aquellos otros supuestos en los cuales se ha trabado una relación sentimental precedente, fruto de la cual, ambos implicados han mantenido relaciones sexuales libremente consentidas, y acto seguido, se produce un episodio de violencia o intimidación que da lugar al delito. En esos últimos casos, indudablemente delictivos, los jueces han de reforzar los controles de la intensidad de las corroboraciones que avalen la declaración de la víctima'. Pero en el caso, además tales corroboraciones, como se expone a continuación, existen y son, si acaso, más abundantes y contundentes de lo que sería dado esperar en delitos de dinámica comisiva similar.

La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones. 'bienentendido -como destaca la STS 294/2008 de 7 de mayo que 'la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo. 'En este caso, la lectura de las sucesivas declaraciones de la víctima, obrantes en las actuaciones, en relación con la declaración prestada en el acto del juicio oral, no revela ni mínimas contradicciones internas en el relato o, como señala la STS de 30 de junio de 2010 , 'afirmaciones incompatibles o mutuamente excluyentes; ni sucesivas rectificaciones de verdadera relevancia, ni ambigüedades o imprecisiones', alertando las Sentencias de 5 de diciembre de 2008 y 9 de febrero de 2009 , entre otras, que la persistencia no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo, sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante, que es lo que aquí ha acontecido.

Frente a lo declarado por la víctima, que nos ha merecido la más absoluta y completa credibilidad, la declaración prestada por el procesado en el acto del juicio oral, se limita a poner de manifiesto interesadamente que la relación entre ambos fue consentida, negando en todo momento la penetración anal, que quedó sobradamente corroborada por el análisis de ADN que detectó el semen de Oscar en la cavidad anal de Mariano , y por el relato de Modesta una vez regresó Mariano y le comentó que lo habían violado, y así se lo pusieron, ambos desde los primeros momentos en conocimiento de los Agentes de la Policía Nacional.

SEXTO.- En la realización de los delitos concurre la agravante de reincidencia en cuanto del robo con violencia e intimidación, pues Oscar ya había sido condenado por otro delito de robo con intimidación en sentencia firme de 11 de enero de 2013 , y cuya remisión definitiva estaba prevista para el 11 de marzo de 2016.

Se alegó por la defensa la atenuante de drogadicción. Consta en el Rollo de sala informe médico-forense de fecha 5 de abril de 2017 en el que se hizo constar que no se detecta en el procesado un consumo repetitivo y continuado de sustancias tóxicas, no descartando el consumo esporádico y mínimo de dichas sustancias.

Es doctrina reiterada de Sala SS 27.9.99 y 5.5.98 , que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de toxicomanía, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. En consecuencia, los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no constituyen atenuación, ya que la adición grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia de drogas.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisito, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones SSTS 16.10.00 , 6.2 , 6.3 y 25.4.01 y 12.7.02 ).

En el caso presente necesariamente hemos de partir - STS 544/2016 de 21 de junio - de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad, cuya carga probatoria compete a la parte que las alega deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SSTS 138/2002 de 8.2 , 716/2002 de 22.4 , 369/2006 de 23.2 ). Y aquí nada se ha acreditado por lo que no podemos considerar probada dicha adicción en la fecha de los hechos, ni una aminoración de las capacidades volitivas e intelectivas del acusado.

SEPTIMO.-También se alegó por la defensa, en trámite de informe final, el error del procesado sobre la edad de la víctima Mariano que tenía menos de 16 años - nacido el NUM002 de 2000-.

Es indudable que el dolo exigido al agente para la correcta aplicación del art. 183, 1 y 2 del Código Penal o en su caso el nº 3 puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia. Más allá de las limitaciones puestas de manifiesto por la dogmática para supuestos fronterizos, lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razón para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación se pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, de 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/2001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 de enero de 2003 ).

La doctrina de la Sala Segunda ha reiterado que debe probarse el error como cualquier causa de irresponsabilidad, por lo que no es suficiente con la mera alegación. El desconocimiento de la edad, como argumento cognoscitivo de defensa, ha de ser probado por quien alega tal exculpación e irresponsabilidad, sobre la base de que se trata de una circunstancia excepcional que debe quedar acreditada como el hecho enjuiciado, lo que en modo alguno se ha producido. El menor tenía 15 años en el momento de los hechos -nació el NUM002 de 2000- y desde luego descartamos el error invocado a la vista del aspecto físico del menor en el acto del plenario, que, aun más de un año después de los hechos, no aparentaba más de 16 años, al igual que la amiga que le acompañaba - Modesta -, lo que lleva a este Tribunal a considerar imposible que el acusado creyera que el menor en esas fechas tuviera más de 16 años, o en el mejor de los casos le resultó indiferente al procesado.

OCTAVO.-Conforme a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , los responsables de todo delito o falta son también civilmente, si de ello derivaN daños o perjuicios.

En aplicación de dicho precepto el procesado indemnizará a Mariano en 240 euros, por el perjuicio causado por razón del delito de robo con intimidación cometido, y 90 euros por las lesiones.

En el caso enjuiciado, de la comisión del delito de agresión sexual por el que se condena al procesado se derivan indudables daños morales susceptibles de resarcimiento económico, que cabe cifrar, conforme a lo solicitado por el Ministerio Fiscal, en 3.000 €; cifra que resulta adecuada en consideración a los padecimientos de carácter personal sufridos por la víctima, al afectar el delito a esenciales bienes jurídicos de la persona, como la libertad sexual, habida cuenta de la pluralidad de actos sexuales a los que fue sometido por el procesado; cantidad que, por lo demás, es similar o inferior a las que se vienen concediendo por éste y otros Tribunales de manera regular en supuestos parecidos y que no podemos rebasar a tenor de las conclusiones acusatorias.

Dichas cantidades devengarán el interés legal del dinero, incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución hasta la de su total cumplimento, conforme a lo previsto en el artículo 576 de la LEC .

NOVENO.- El artículo 66 del Código Penal impone al Tribunal la obligación de individualizar la pena a imponer, atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

En lo que se refiere a la motivación de la pena concretamente impuesta, el Tribunal Supremo (Sent. 6-5-05) ha insistido, con reiteración, en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos De los derechos que forman el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, O derechos fundamentales. Es por eso que, con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. La motivación puede ser escueta, siempre que suponga una aplicación razonable y reconocible del ordenamiento jurídico, pero, en cualquier caso, una sentencia penal correcta debe contener una motivación completa, es decir que abarque tanto la fundamentación de las consecuencias penales como civiles derivadas, por ello, de la individualización de la pena y medidas de seguridad en su caso, responsabilidades civiles, costas judiciales y de las consecuencias accesorias, arts. 127 a 129 CP . ( SSTS, 14.5.98 , 18.9.2001, 480/2002 de 15.3), con la extensión y profundidad proporcionadas a la mayor o menor complejidad de las cuestiones que se han de resolver, ( STS 258/2002 de 19.2 ). No existe, desde luego, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, pero sí a que el razonamiento que contenga, constituya lógica y jurídicamente, suficiente explicación en cada caso concreto que permita conocer los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión (en este sentido SSTC (8/2001, de 15 de enero y º 13/2001, de 29 de enero ). ( STS núm. 97/2002, de 29 de enero ). En el robo con violencia o intimidación se sanciona en el artículo 242. 1 º y 3º del CP con la pena de prisión de dos a cinco años, pena que deberá imponerse en su mitad superior (3 años y 6 meses a 5 años) conforme al subtipo agravado apreciado; se impone en consecuencia la pena mínima legalmente prevista: 4 años y 3 meses de prisión, teniendo en cuenta la agravante de reincidencia y la solicitud del Ministerio Fiscal.

La agresión sexual cometida en la persona de Mariano con el acceso anal previsto y penado en el art. 183 2 y 3 del Código Penal (violación), y del que ha sido víctima Mariano está sancionado con la pena de prisión de 12 a 15 años, estimamos procedente imponerle la pena de 12 años. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 55 del Código Penal resulta procedente la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Procede, igualmente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 57.2 , 48-2 y 3 del Código Penal , imponer al procesado las penas de prohibición de aproximarse a Mariano , a su domicilio, a su lugar de trabajo y a cualquier otro por él frecuentado, a una distancia no inferior a 100 metros, así como la de comunicarse con él por cualquier medio, por un tiempo de 10 años.

Conforme al vigente artículo 192 del Código Penal , a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título -como es el caso- se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de esta medida será de cinco a diez años cuando el delito sea grave. En el caso analizado, atendida la gravedad de los hechos y las circunstancias personales, detalladas del acusado, que reflejan una indudable peligrosidad, se fija esta medida en su límite superior. El contenido de la medida se concretará conforme a lo dispuesto en el número 2 del artículo 106 del Código Penal .

DECIMO.-Las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes y demás de general, pertinente y obligada aplicación, y consultada la jurisprudencia citada,

Este Tribunal, por la autoridad que le confiere la ley, emite el siguiente:

Fallo

Condenamosal procesado Oscar , como autor responsable de losdelitos de robo con violencia o intimidación y agresión sexualde los artículos 237 , 242. 1 º y 3 º y 183. 2 y 3 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia en el primero de los delitos y, sin circunstancias modificativas en el segundo de los delitos a las penas de:

.Por el delito de robo con intimidación y uso de arma, CUATRO AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN.

.Por el delito de Agresión Sexual, DOCE AÑOS DE PRISIÓN-menor de 16 años-.

Y además:

A las accesorias de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las condenas.

Prohibición de comunicar por cualquier medio con Mariano y acercarse a él en cualquier lugar a una distancia no inferior a 100 metros por periodo de diez años.

Como medida de seguridad se impone la libertad vigilada por tiempo de diez años, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad.

Para el cumplimiento de la pena principal, procede abonarle el tiempo en que por esta causa haya estado privado de libertad, siempre que no haya sido aplicado a una causa diferente.

A que, en concepto de indemnización de daños y perjuicios abone a Mariano , la cantidad de 3.090 euros por los perjuicios causados y 240 euros por lo sustraído y al pago de las costas procesales.

La clasificación del penado en Tercer Grado de Internamiento Penitenciario no se efectuará dentro del cumplimiento de la mitad de la pena impuesta art. 36.2 C.P .)

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.