Sentencia Penal Nº 223/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 503/2019 de 04 de Abril de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MCSM
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0142860
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 503/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 01 de Madrid
Procedimiento Abreviado 443/2018
Apelante: D./Dña. Lucía
Procurador D./Dña. ANTONIO LUIS RONCERO CONTRERAS
Letrado D./Dña. ALEJANDRO JESUS GARCIA DAVID
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 223/19
Magistrados/a:
Miguel HIDALGO ABIA (Presidente)
Pilar ALHAMBRA PEREZ (Ponente)
Francisco Javier TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a 4 de abril de 2019
Este Tribunal ha deliberado acerca del recurso de apelación interpuesto por Lucía contra la sentencia
dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Madrid, en fecha 8 de enero de 2019 , en
la causa arriba referenciada.
El apelante ha estado asistido por el letrado D. Alejandro García David.

Antecedentes

El relato de hechos probados de la sentencia recurrida dice así: 'El acusado Lucía , con NIE NUM000 , nacido en Ghana el NUM001 /1996, en situación irregular en España y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en la presente causa, sobre las 18:30 horas del día 29 de septiembre de 2018 abordó a Cipriano , cuando caminaba por la calle Torrecilla del Real de Madrid, a la altura aproximada del número 20, y le dijo ' dame el dinero', al tiempo que le exhibía un bolígrafo. Cipriano se negó a su petición y el acusado se abalanzó sobre él, agarrándole del cuello, forcejeando ambos, y arrojándole al suelo, donde aprovechó para meter la mano en el bolsillo del pantalón, rasgándoselo y apoderándose con ánimo de ilícito enriquecimiento de la cartera que contenía 30 euros.

A consecuencia de estos hechos Cipriano sufrió lesiones consistentes en ' herida contusa en fase cicatrización costrosa de 4 cm en rodilla derecha con zona de tumefacción adyacente. Movilidad conservada.

Amplio hematoma que ocupa huevo poplíteo rodilla derecha ( región posterior de la rodilla afecta), que precisaron para su sanación de una primera asistencia facultativa, tardando 5 días en curar. En la curación persiste estigma cicatricial en rodilla derecha.

En el momento de la detención le fue ocupado al acusado el dinero sustraído que fue restituido a Cipriano .

El acusado ha estado privado de libertad por esta cauda desde el día 1 de octubre de 2018 hasta el día de hoy, habiendo sido detenido el 29 de septiembre de 2018 El fallo de la sentencia recurrida dice así: ' SE CONDENA a Lucía como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia y un delito leve de lesiones, anteriormente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 2 años y 6 meses de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, por el delito de robo con violencia, y la pena de 40 días de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias de multa que resultaren impagadas, por el delito de lesiones.

En concepto de responsabilidad civil Lucía deberá indemnizar a Cipriano en la cantidad de 250 euros por los perjuicios causados, con aplicación del interés legal del artículo 576 de la LEC .

Se sustituye la pena de prisión por la expulsión de territorio nacional y prohibición de entrada en España durante cinco años, cuando el penado acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

II. El recurrente solicitó la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estimen sus pedimentos.

III. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación y solicitó la confirmación de la sentencia recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Alega el recurrente quebrantamiento de normas y garantías constitucionales y ello porque considera que la identificación llevada a cabo por el testigo-víctima del acusado no se realizó con las garantías legales, tratándose de una prueba ilícita practicada por medios no admitidos en derecho, puesto que no se practicó reconocimiento fotográfico o en rueda que hubiera permitido al testigo identificar al acusado con todas las garantías legales, por lo que solicita la nulidad de la todo lo actuado. A mayor abundamiento continúa con su alegato sosteniendo que los agentes habían perdido la neutralidad porque conocían al acusado debido a los antecedentes policiales que le constan y pudieron influir sobre el testigo.

No asiste la razón al recurrente en sus alegatos por más que es encomiable el esfuerzo argumentativo que realiza.

Los hechos han quedado claramente descritos tanto por el testigo-víctima como por los agentes que acudieron en un primer momento al lugar de los hechos para asistirle, como por los que acudieron en un coche patrulla, pues los anteriores iban motorizados, así como por los que practicaron la detención del acusado.

El testigo ha sido rotundo. Ha dicho claramente, ante la pregunta de si reconoció al acusado como el autor de los hechos, que sí, que era el mismo, que lo reconoció sin género de dudas ya que habían transcurrido dos o tres minutos.

Ante una declaración tan rotunda cabe poco argumento defensivo. Si el testigo reconoce al autor de los hechos a los pocos minutos de haber ocurrido el robo y lo reconoce espontáneamente diciendo claramente a los agentes que lo trasladaban a la comisaría para interponer la oportuna denuncia que es la persona que otros agentes tenían detenido a la entrada de un bar porque previamente habían pasado la descripción por la emisora, poco cabe alegar contra ello.

La diligencia de reconocimiento fotográfico tiene la naturaleza de una diligencia de investigación que se practica para iniciar esa investigación. Se lleva a cabo por los agentes de policía. Se tacha a veces a dicha diligencia de ser poco neutral y la jurisprudencia ha exigido que no se muestre a una sola persona, sino las fotografías de varias para que el testigo, con libertad de criterio y lejos de cualquier tipo de influencia, pueda identificar al posible autor de los hechos para que los agentes lleven a cabo la oportuna identificación.

No era necesaria dicha diligencia porque la víctima ya había identificado al acusado como autor de los hechos a los pocos minutos de ocurrir estos en un lugar próximo. ¿Cuál habría sido el motivo que hubiera conducido a los agentes a mostrarle unas fotografías? La respuesta no puede ser más que una: no existía ningún motivo porque la identificación ya estaba hecha. No era necesaria ninguna diligencia para averiguar la identidad del autor de los hechos porque ya estaba identificado de forma espontánea por la víctima.

Cuando transcurren escasos minutos entre el momento de ocurrir los hechos y el momento de la detención, es práctica habitual trasladar a la víctima por las zonas aledañas al lugar de los hechos para que pueda reconocer a su autor porque es una inferencia lógica que no ha podido huir muy lejos. En muchos casos esta táctica suele dar buen resultado. En esos casos no es necesario practicar una diligencia de identificación como es el reconocimiento fotográfico.

Se alega que no se practicó una diligencia de reconocimiento en rueda para identificarlo. Por los mismos motivos antes expuestos la citada diligencia era innecesaria. El autor ya estaba identificado por la víctima a escasos metros de donde ocurrieron los hechos. No había tenido tiempo de cambiar su aspecto, por lo que la identificación era sencilla. El testigo había forcejeado con él, por lo que también se pudo haber quedado con cierta facilidad con los rasgos físicos del autor, no solo los propios de la ropa que vestía.

Tampoco pareció necesitar dicha diligencia la defensa del acusado porque no consta que lo solicitara, como tampoco lo hizo ver a la Juez a quo al inicio del juicio oral como cuestión previa. Y es que dichas diligencias eran innecesarias a la vista de la identificación, clara y sin género de dudas, practicada por la víctima a escasos metros de donde ocurrieron los hechos.

Se alega que los agentes perdieron su neutralidad porque lo habían detenido en repetidas ocasiones y pudieron influir sobre la víctima para que lo reconociera. Se trata de una afirmación gratuita. No ampara dicha manifestación una inferencia basada en el hecho de que como los agentes conocían al acusado de detenciones anteriores pudieron influir sobre la víctima y ello porque, efectivamente si ha sido detenido varias veces como consta en los antecedentes penales y policiales, lo lógico es que los agentes puedan conocer debido a su actividad profesional al acusado pero ello no significa que influyeran sobre un testigo para que reconociera al acusado como autor de un delito. En segundo lugar, la víctima ha sido clara y no ha dicho en ningún momento que influyeran sobre él para reconocer al acusado como el autor del hecho. La afirmación en este sentido llevada a cabo por la defensa en el recurso de apelación es puramente gratuita.

Sospechar que los agentes han podido influir sobre el testigo cuando no existe ni un solo indicio de ello es sospechar de la profesionalidad de los mismos cuando no tienen por qué sentir animadversión hacia el acusado ya que se trata de una actuación meramente desarrollada en el ejercicio de su profesión. Ha sido detenido en varias ocasiones ya que su hoja histórico penal lo pone de manifiesto pero ello no lleva a considerar que los agentes pudieron haber influido sobre el testigo para que lo reconociera.

En cuanto a la ropa, todos los testigos han dicho que llevaba una camisa blanca de rayas y algunos han detallado más y han dicho que llevaba un pantalón corto negro. Es cierto que los testimonios no son todos idénticos lo que haría sospechar acerca de un acuerdo previo para declarar lo mismo. Cada testigo declara acerca de lo que ve y lo que recuerda y no tienen por qué ser todos los testimonios iguales.

Es cierto que un pantalón corto y una camiseta es una vestimenta muy usual, pero que sea ese pantalón corto negro y una camiseta a rayas es algo más identificativo. Además el perjudicado tuvo durante unos minutos al acusado delante de él, mientras forcejeaban, y pudo verlo y posteriormente reconocerlo.

A todo ello se une que la cantidad que le sustrajo el acusado al perjudicado fueron 29 euros repartidos en dos billetes de diez euros, uno de cinco y dos monedas de dos, lo que le fue encontrado al acusado. Es cierto que portar 29 euros no es una cantidad significativa como para considerarlo autor de los hechos, pero es la misma que le fue sustraída a la víctima.

Por todo ello se considera que la diligencia de identificación del acusado no es nula, sino plenamente ajustada a derecho, sin que se considere -porque no existe ningún indicio de ello- sugestiva y orientada por los agentes.

Por todo ello, se desestima este argumento del recurso de apelación.



SEGUNDO: A continuación alega el recurrente, en los dos siguientes argumentos del recurso de apelación, error en la apreciación de los hechos y error en la apreciación de las pruebas siendo dichos argumentos una mera consecuencia de todo lo alegado con anterioridad.

Vuelve a insistir en la identificación llevada a cabo, por lo que tenemos por reproducido todo lo expuesto anteriormente.

Se alega que ni la cartera ni el bolígrafo fueron encontrados en poder del acusado. No olvidemos que se trata de objetos que son fácilmente desechables por la calle. Ahora bien, lo único de valor que llevaba el perjudicado era el dinero que portaba en la cartera, que a su vez guardaba en su bolsillo, motivo por el cual inició el forcejeo con el acusado. Ese dinero -29 euros repartidos en dos billetes de diez euros, uno de cinco y dos monedas de dos euros- fue encontrado en poder del acusado, incluso un agente ha dicho que lo llevaba en la mano cuando entraba al bar.

Además, los agentes han dicho que llevaba la camisa abierta y con pequeñas manchas de sangre, producto de haber forcejeado con el perjudicado, pues éste resultó lesionado.

Vuelve a insistir el recurrente en la ropa al considerarla común y corriente, lo cual es cierto pues un pantalón y una camiseta son ropas comunes como la mayoría de las que se usan actualmente, lo que las distingue son los colores y en este caso se trataba de un pantalón corto negro y una camisa de rayas. Así lo han descrito los testigos que tuvieron la oportunidad de verlo, sobre todo la víctima.

En el tercer argumento referido a error en la valoración de las pruebas vuelve a insistir en la ropa, lo cual es una mera reiteración puesto que los hechos no se niegan. Sobre lo único que se pone el acento en un recurso extenso es sobre la identificación del acusado como autor de los hechos, al haber negado su participación en los mismos, por lo que los argumentos se reiteran. Dicha identificación es clara desde el punto y hora en que el testigo ha dicho en el juicio oral que vio al autor cuando iba en el coche policial camino de la comisaría, por lo que no existe duda que la persona que fue identificada es la misma que cometió los hechos.

Por todo lo anterior, no se aprecia error en la valoración de los hechos ni error en la valoración de las pruebas ya que la identificación del acusado como autor de los mismos ha quedado plenamente acreditada, más allá de toda duda razonable, con la declaración del perjudicado en el juicio oral.



TERCERO: Alega el recurrente que es de aplicación el artículo 242.4 CP debido a la menor entidad de la violencia empleada.

No asiste la razón al recurrente puesto que la víctima ha descrito el forcejeo, cómo le tiró al suelo y resultó lesionado. La testigo también ha descrito lo que entendió en un principio que se trataba de una pelea y luego escuchó al perjudicado pedir auxilio.

El perjudicado resultó lesionado habiendo sufrido una herida contusa en la rodilla derecha de cuatro centímetros con zona adyacente de tumefacción y un hematoma que ocupa hueco poplieto de la rodilla derecha lo que acredita la violencia de la agresión.

Tampoco procede rebajar la extensión de la pena de multa impuesta ni su cuota. La extensión es proporcionada -40 día de multa- porque llega a causar unas lesiones por las que tardó en curar el perjudicado cinco días, sin que sea acreedor a la pena mínima porque tiró al suelo al perjudicado y forcejó con él hasta causarle las lesiones descritas.

Tampoco procede rebajar la cuota de multa a dos euros porque debería haber acreditado su situación de insolvencia próxima a la indigencia. Es cierto que su hoja histórico penal acredita una progresión delictiva dirigida sobre todo a la comisión de delitos contra la propiedad, pero ello no acredita por sí solo que se trate de una persona que se encuentre en una situación de indigencia.

Las penas han de tener una naturaleza aflictiva y una cuota de multa de dos euros -salvo en situación acreditada de indigencia- desvirtuaría la citada naturaleza que debe tener toda pena.

Por todo lo anterior, se desestima este argumento del recurso de apelación.



CUARTO: Se solicita la reducción de la responsabilidad civil para que se rebaje a 32 euros por día que tardó en curar el perjudicado de acuerdo con el baremo que fija la responsabilidad civil derivada de los accidentes de tráfico.

No se puede obviar que las lesiones no le fueron causadas al perjudicado como consecuencia de un accidente de tráfico sino como consecuencia de una acción dolosa, por eso la responsabilidad civil debe ser más elevada porque el resultado no procede de una acción imprudente, sino de una acción dirigida a un fin que no era otro que causar las lesiones si bien a su vez dicha acción no era más que otro medio para conseguir apoderarse de los bienes de la víctima por lo que la acción queda amparada por el dolo eventual, asumiendo el resultado lesivo causado a la víctima.

Por todo lo anterior, tampoco procede estimar este argumento del recurso de apelación.



QUINTO: Por último, se solicita que no se acuerde la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión.

La sentencia recurrida acuerda la sustitución del artículo 89 CP una vez que alcense el tercer grado penitenciario o le sea concedida la libertad condicional, sosteniendo que en el folio 7 de las actuaciones consta la situación irregular del acusado en España sin contar con elemento alguno probatorio de arraigo o circunstancias personales del mismo.

Idéntica argumentación se tiene por reproducida en esta resolución. No se acredita ningún arraigo en España más allá del tiempo que lleva cometiendo delitos.

La sustitución se puede acordar en sentencia, tal y como establece el artículo 89 CP , por lo que no existe motivo para dejar sin efecto lo acordado en la misma en relación con la citada sustitución, pues su argumentación es correcta y está basada en la documentación que obra en las actuaciones -folio7-.

Por todo lo anterior, se desestima este argumento del recurso de apelación.



SEXTO: No apreciándose temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Lucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Madrid, en fecha 8 de enero de 2019 , en la causa arriba referenciada, confirmando dicha resolución en todos sus términos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo por infracción de ley, a preparar en la Secretaría de esta Sección en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.