Sentencia Penal Nº 223/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 321/2022 de 19 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000223/2022

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Dª. MARIA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 19 de septiembre del 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 321/2022, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 1552/2019 del Juzgado Instrucción Nº 5 de Pamplona/Iruña, por un delito de abusos sexuales y agresión sexual a menores de 16 años, contra el acusado:

Martin, nacido el NUM000 del 1959, en DIRECCION000 (RULMANÍA), hijo/a de Olegario y de Evangelina, con NIE nº NUM001, domiciliado en C/ DIRECCION001 NUM002 de DIRECCION002, C.P. NUM003, sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por el Letrado D. ELENA ERGUI ZUZA .

Ejerce la acusación particular D.ª Tomasa en nombre de su hija Zaida

Ejerce la acusación pública el MINISTERIO FISCAL

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción N.º 5 de Pamplona tramitó Procedimiento Sumario Ordinario n.º 1552/19 por un posible delito de abusos sexuales y agresión sexual a menores de 16 años contra el acusado D. Martin.

Remitidas por el referido Juzgado las citadas diligencias a la Audiencia Provincial de Navarra, correspondió su conocimiento, por turno de reparto a esta Sección Primera formándose el Rollo de Procedimiento Abreviado n.º 321/2022.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

Los hechos del apartado a), un delito de abuso sexual contra menor de dieciséis años, tipificado y penado en los artículos 183.1, 191 y 192 del Código Penal, conforme a la redacción dada por el artículo único-97 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

Los hechos del apartado b), un delito de agresión sexual contra menor de dieciséis años, tipificado y penado en los artículos 183.2, 191 y 192 del Código Penal, conforme a la redacción dada por el artículo único-97 de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.

De los mencionados delitos es responsable, en concepto de autor, el procesado, por haber realizado los hechos por sí ( artículos 27 y 28 del Código Penal).

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado las siguientes penas

Por el delito de abuso sexual, tres (3) años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante cinco (5) años, inhabilitación especial de cinco (5) años para toda profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, así como el pago de las costas procesales. Asimismo, se impondrá al penado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Zaida, su domicilio, su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre, durante cuatro (4) años. Asimismo, se impondrá al penado la prohibición de comunicarse con la víctima, así como de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante cuatro (4) años.

Por el delito de agresión sexual, seis (6) años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, libertad vigilada durante cinco (5) años, inhabilitación especial de cinco (5) años para toda profesión u oficio que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, así como el pago de las costas procesales. Asimismo, se impondrá al penado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de Zaida, su domicilio, su lugar de trabajo, o de cualquier otro lugar en el que aquélla se encuentre, durante siete (7) años. Asimismo, se impondrá al penado la prohibición de comunicarse con la víctima, así como de establecer con ella, por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual durante siete (7) años.

El acusado, como responsable civil directo, queda obligado a indeminzar a Zaida con la cantidad de 10.000 euros por los daños morales, más los intereses legales.

TERCERO.-La acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas y señaló que los hechos narrados son constitutivos de los siguientes delitos:

A. UN DELITO DE ABUSO SEXUAL CONTRA MENOR DE 16 AÑOSdel artículo 183.1 , 191 y 192 del Código Penal .

B. UN DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL CONTRA MENOR DE 16 AÑOS del artículo 183.2 , 191 y 192 del Código Penal .

Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Martin.

No consta que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado.

Procede imponer al acusado las siguientes penas:

Por el delito del apartado A) la pena de 3 años DE PRISIÓN.Asimismo, deberá imponerse la medida de LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE 5 AÑOSque se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, conforme a lo previsto en el art. 192 del Código Penal, y la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN en una distancia no inferior a 500 METROSde la menor Zaida, a su domicilio, centro de estudios 4 y cualquier lugar donde se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 5 AÑOS, por imperativo del artículo 57.1 del Código Penal.

Por el delito del apartado B) la pena de 6 años DE PRISIÓN.Asimismo, deberá imponerse la medida de LIBERTAD VIGILADA POR TIEMPO DE 5 AÑOSque se ejecutará con posterioridad al cumplimiento de la pena de prisión, conforme a lo previsto en el art. 192 del Código Penal, y la PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN en una distancia no inferior a 500 METROSde la menor Zaida, a su domicilio, centro de estudios y cualquier lugar donde se encuentre, y de comunicación con la misma por cualquier medio, todo ello durante el plazo de 7 AÑOS, por imperativo del artículo 57.1 del Código Penal.

En cuanto a la RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado deberá indemnizar a Zaida en la cantidad de 10.000€ a en concepto de daños morales. Con imposición de costas, incluidas las de esta acusación particular.

CUARTO.-.En el acto del juicio oral, la defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su patrocinado. Subsidiariamente, consideró los hechos constitutivos de un delito de abuso sexual continuado, concurriendo las atenuantes de reparación del daño, dilaciones indebidas como muy cualificada, y la eximente del art. 20,2º CP. por consumo de alcohol.

Hechos

PRIMERO.-. El procesado Martin de nacionalidad rumana y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residía en la calle DIRECCION001 número NUM002 de DIRECCION002, vivienda en la que residía con su pareja sentimental, las hijas de ésta, y la sobrina de su pareja Zaida, nacida el NUM004 de 2006, de nacionalidad nicaragüense, que ocupaba una habitación en dicha vivienda por la que su madre abonaba al procesado una cantidad mensual.

SEGUNDO.- Zaida vino de Nicaragua y se instaló en el domicilio del procesado en el mes de octubre del año 2018, manteniendo una buena relación con el mismo, así como con sus primas y su tía, yendo los fines de semana a la localidad de DIRECCION003 en donde residía su madre por motivos laborales.

El día 3 de junio de 2019, sobre las 02:00 horas, Zaida se encontraba en su habitación preparando la mochila porque no podía dormir, fue al baño y al volver entró el procesado en su dormitorio, y le ofreció ir al psicólogo para que le ayudara con los problemas de insomnio que tenía. El acusado estaba al lado del armario y le pidió un abrazo, le puso la mano izquierda a Zaida encima de los glúteos, le dijo que le tenga confianza, le pidió otro abrazo, y le tocó los pechos por encima de la ropa, pidiéndole que se sentara en sus piernas, que no le iba hacer daño, abandonando a continuación la menor el dormitorio para ir a dormir con su prima.

El mismo día, sobre las 14:30 horas regresó Zaida del colegio y tocó el timbre, comprobando que en ese momento estaba sola en la vivienda con el procesado, por lo que se metió en el baño ya que era la única puerta que tenía pestillo, y el procesado, aprovechando la misma coyuntura que en el anterior episodio, le dijo que estaban solos, y le tocó la puerta. Al oír Zaida el ruido de la puerta de la vivienda, creyó que había regresado su familia, por lo que salió del baño. Entró en su habitación y empezó a hacer la cama, ayudándole Martin, quien le pidió que le diera un beso y ella le respondió que no, se sentó en la cama con el móvil y el procesado la abrazó y la llevó hacia él a la cama tocándole con una mano la espalda y con la otra el culo por encima de la ropa, y de nuevo le pidió un beso, le volvió a decir que no, y se fue de la habitación al balcón con el móvil para llamar a su mamá, apareciendo el procesado que en ese momento abrazó por detrás a Zaida, y le tocó la espalda y el culo.

A continuación, salió la menor de casa para ir al supermercado, llamó a su madre contándole lo que había sucedido, quien a su vez llamó a su hermana, pareja sentimental del procesado, contándole lo que le había narrado su hija. Zaida fue a esconderse a un parque próximo, pasando a recogerla su prima, entrando todas juntas en la casa.

CUARTO.-Como consecuencia de estos hechos, Zaida ha sido diagnosticada de sintomatología ansioso depresiva y desconfianza hacia los hombres, recibiendo desde agosto de 2019 apoyo terapéutico.

QUINTO.-Antes de la celebración del juicio oral la defensa ha consignado la cantidad de 4000 € para abono de la responsabilidad civil.

SEXTO.-Por auto de 9 de junio de 2019 se incoaron diligencias previas, practicándose la declaración del investigado, la prueba preconstituída de la menor y la pericial psicológica forense, habiéndose dictado auto de transformación de diligencias previas a procedimiento abreviado el 8 de agosto de 2019, presentando el ministerio fiscal y acusación particular los correspondientes escritos de acusación, dictándose el 20 de enero de 2020 el auto de apertura de juicio oral declarándose órgano competente la Audiencia Provincial de Navarra. Remitidos los autos a la Audiencia Provincial tras la formulación del escrito de defensa, se acusó recibo el 6 de marzo de 2020, dictándose el 29 de septiembre de 2021 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial auto acordando devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción para que procediese a transformar el procedimiento abreviado en procedimiento sumario ordinario. Por auto de 21 de marzo de 2021 se acordó incoar sumario, dictándose auto de procesamiento, indagatoria, y remitiéndose los autos la Audiencia Provincial tras haberse declarado concluso el sumario el 20 de abril de 2022, correspondiendo por turno de reparto a este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-Pruebas de los hechos.

En el acto del juicio oral, además del interrogatorio del acusado que negó los hechos objeto de acusación, se han practicado como pruebas la declaración de la presunta víctima Zaida, la prueba testifical de su madre, Tomasa, de su tía y pareja sentimental del procesado Luz, y de sus primas hijas de Luz, Melisa y Modesta, además de la prueba pericial psicológica.

1-.Declaración de la presunta víctima.

Respecto del valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, señala reiteradamente el Tribunal Supremo que ' Enrelación con el valor del testimonio de la víctima comoactividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficientepara desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todoacusado', señala el Tribunal Supremo que 'esta Sala ha señalado reiteradamente que aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1º) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para

generar certidumbre; 2º) verosimilitud, es decir, constatación

de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter

objetivo, que avalen el testimonio de la víctima, la que puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( art. 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ); en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la misma existencia del hecho; 3º) persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que evidencien su falta de verdad (Cfr. STS 1029/1997, de 29 de diciembre , y más recientemente, STS 269/2014, de 20 de marzo )... La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 ; 11 de octubre de 1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29 de diciembre de 1997 ).' (Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022). Añade dicha doctrina que la declaración de la víctima '...debe ser valorada con cautela, pues se trata de un testigo quede alguna forma está implicado en la cuestión. Es por eso queesta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a aspectosrelacionados con su valoración, sugiriendo parámetros ofórmulas que, sin desconocer la importancia de la inmediación,pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada medianteun razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado acabo por el Tribunal, mediante el análisis de la persistencia enla incriminación, la ausencia de razones de incredibilidadsubjetiva y la existencia de elementos periféricos decorroboración que refuercen la versión del testigo.

Bien entendido que no se trata de trasladar al testimonio de la víctima las mismas exigencias que se aplican al de los coimputados, pues su situación no es equiparable, pero tampoco atribuir a la víctima de un plus de credibilidad inmune a cualquier consideración negativa derivada del resultado del examen de las circunstancias de los hechos, de los datos periféricos y del contenido de lo declarado.'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2020).

Ha matizado dicho Tribunal que, en relación con el valor

del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que ' lo único que ha hecho esteTribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unassimples meras pautas orientativas para la ponderación deltestimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitaren lo posible que se condene a un inocente pero también quese absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunalsentenciador tales orientaciones como instrumentos quecoadyuven en la precaución o cautelas con las que debevalorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando seala única prueba de cargo contra el acusado'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 y, en igual sentido, otras muchas de dicho Tribunal, como la de fecha 20 de mayo de 2020).

Analizando con mayor detalle el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señala que se concretan en las siguientes:

' A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:

a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas...

b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos.

Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima...

Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos:

Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que

sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto

fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone:

a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse...

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades...

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.

( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2013, y, en igual sentido, otras muchas posteriores como las de fechas 12 de abril, 24 de mayo, 14 de junio, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2016, 18 de julio y 11 de diciembre de 2017, y 26 y 29 de mayo de 2020).

En definitiva, deberemos ponderar el testimonio de la posible víctima desde la indicada triple perspectiva, en orden a concluir si concurren o no los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la validez y suficiencia de dicho testimonio, en relación con el resto de lo actuado, como prueba de cargo que permita alcanzar la conclusión de que el acusado cometió los hechos que se le atribuyen y estamos valorando.

Ese análisis deberemos efectuarlo atendido, necesariamente, el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

No puede ignorarse, en todo caso, que el Tribunal Supremo 'viene declarando que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace mayor si tal víctima es precisamente quien inició el proceso,mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndoseaún más acentuado si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación al propio acusador'.( Sentencia ya citada del Tribunal Supremo de fecha 24 de febrero de 2022).

La menor Zaida tenía 12 años cuando sucedieron los hechos objeto de acusación, habiendo efectuado un relato libre de los mismos en la prueba preconstituída realizada en el juzgado de instrucción el 20 de junio de 2018, y también ha prestado declaración en el acto del juicio oral, siendo ambas declaraciones coincidentes en lo sustancial, salvo ciertas matizaciones a las que luego hará referencia la Sala.

En la prueba preconstituída relató que el domingo 2 de junio, sobre las dos de la madrugada, el procesado entró en su dormitorio, y como tiene problemas para dormir le ofreció ir al psicólogo, le pidió un abrazo, le puso su mano izquierda encima del culo, le pidió otro abrazo, y le tocó las tetas, le dijo que se sentara en sus piernas. Que no le iba a hacer daño, y que le tuviera confianza. Ella se fue a dormir con su prima. Al día siguiente, al volver del colegio tocó el timbre y le abrió la puerta el procesado, y se fue ella al baño porque era la única puerta que tenía pestillo. Estuvo unos 5 minutos y cuando oyó el ruido de la puerta, salió pensando que su familia había regresado, pero como estaban solos se fue a su habitación, comenzó a hacer la cama y Martin le ayudó, le pidió un beso, le dijo que no, le abrazó y le llevó a la cama tocándole con una mano la espalda y con la otra el culo, y después Zaida fue al balcón y el procesado le abrazó por detrás y le tocó el culo.

En el acto del juicio oral la menor relató que el día 2 de junio preparaba la mochila porque no podía dormir, y el acusado entró en su habitación, y estando al lado del armario Martin, con un brazo le tocó los pechos y con el otro le tocaba los glúteos por encima de la ropa, ella se apartó y se sentó alejada de él y se acercó Martin y le abrazó tocándole las tetas. Se apartó, vio en el espejo como él le tocaba, le dio asco y cogió su manta y se fue al cuarto de su prima Melisa. Al día siguiente, cuando regresó del colegio, estaba sola con el procesado, para huir se fue al baño porque es la única puerta que tiene pestillo, oyó un portazo y pensó que había regresado su familia por lo que salió del baño. Se fue a su habitación a hacer la cama. Martin fue detrás de ella y le ayudó a hacer la cama. Se sentó Martin en la cama a su lado y con una mano le coge los hombros y con la otra le ha llevado hacia él y le ha tocado el culo, él se tumbó en la cama y la llevó a ella con él y le dijo que le diera un beso, contestando que no. Cogió el móvil y se fue al balcón, llamó a su madre y Martin estaba detrás tocándole el culo y la espalda.

El primer parámetro de valoración es la credibilidad subjetiva del testimonio, o ausencia de incredibilidad subjetiva de la víctima, que puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno debilidad mental, gas infantil), que sin anular el testimonio lo debiliten, o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones.

El tribunal no ha encontrado ni apreciado en el testimonio factores que conforme a sus propias circunstancias personales nos hagan dudar de su credibilidad, como una tendencia a la fabulación o excesiva fantasía, lo que tampoco aparece constatado en el informe pericial psicológico, con base a las pruebas que se le realizaron, ratificados en el acto del juicio oral por las peritos psicólogas.

Por lo que respecta a la existencia de algún móvil espurio que pudiera cuestionar la credibilidad del testimonio prestado por la menor, no se aprecia por este tribunal, ya que la manifestación realizada por el procesado de la existencia de un móvil económico que hubiera podido determinar la presentación de la denuncia, en ningún caso se sustenta, ya que el relato de hechos por parte de una menor de 12 años, inmediatamente revelado a su madre y a su familia, no pudo tener un móvil económico, ni tampoco de otra naturaleza.

En relación a la persistencia en la incriminación, se concluye que dicho parámetro también concurre en el presente supuesto, a la vista de la concordancia sustancial entre la declaración prestada en el acto del juicio oral y la prueba preconstituída, pues a pesar de que la defensa del acusado alega la existencia de contradicciones en las declaraciones, sin embargo no se constatan contradicciones como tales, aunque existen algunas concretas divergencias lógicas teniendo en cuenta que entre ambas declaraciones han transcurrido cuatro años, y que Zaida era una niña de doce años cuando prestó su primera declaración, pero ello no afecta a la credibilidad del testimonio.

En concreto, la divergencia entre ambos relatos se encontraría en los hechos relatados en los escritos de acusación respecto del segundo episodio relatado por la menor, en concreto que el denunciado se tumbó en la cama y 'la arrastró hacia sí', ya que en la prueba preconstituída la menor relató que la abrazó y la llevó a la cama tocándole con una mano la espalda y con la otra el culo, y en el suceso ocurrido en el balcón, pues en el escrito de acusación de la Acusación Particular se señala que fue 'sujetada fuertemente por el acusado', y sin embargo en el relato libre no hace referencia a dicha circunstancia, ya que afirmó que le abrazó por detrás y le tocó el culo, y en la vista oral manifestó que bajó la mano y le tocó el culo y la espalda, le quitó el brazo de su brazo, y solo en las aclaraciones añadió que le agarró con fuerza de los brazos.

En relación a la manifestación de que el acusado hubiera'arrastrado'a Zaida hacia él cuando se tumbó en la cama ( intrioducido vía aclaración en el juicio oral), no aparece reiterada ni suficientemente clarificada, a juicio de este Tribunal, el concreto alcance de aquella expresión, por lo que no se puede formar una convicción de que realmente se produjo dicho arrastre con connotación de violencia, pues tanto en la prueba preconstituída como en el relato de la vista oral afirmó que 'la llevó hacía el', después de haberle tocado el culo, cuando se tumbó en la cama.

Y respecto del episodio del balcón, en la primera declaración relata la menor que el acusado le abrazó por detrás y le tocó el culo sin otra mención, y en el acto del juicio oral manifestó que Martin se encontraba detrás tocándole el culo y la espalda, aclarando también que el agarró fuerte de los brazos.

La expresada divergencia en relación a dichas circunstancias en las dos declaraciones prestadas por Zaida, no afectan a la persistencia incriminatoria que se constata del relato de hechos global que se ha declarado probado en esta resolución, a la vista de la coincidencia sustancial de los hechos relatados en ambas declaraciones, con las excepciones señalada en relación a la descripción del segundo episodio, ya que no ha quedado justificado con la certeza que exige el Derecho Penal que Martin la hubiera arrastrado con fuerza hacia él en la cama, y que a la expresión 'la llevó' no se le puede atribuir esa connotación de fuerza o violencia que pudiera inferirse de la expresión 'agarró'.

Tampoco aparece suficientemente reiterado por la menor que la hubiera agarrado fuertemente de los brazos en el balcón, ya que no lo menciona en los relatos libres.

Por lo expuesto, considera el tribunal que el relato libre realizado por la menor en la prueba preconstituída, y próximo a cuando sucedieron los hechos, cuando tenía 12 años, aparece como más puro que el realizado en el acto del juicio oral, transcurridos cuatro años, y por eso los ha fijado con base a aquel relato.

En cuanto a la verosimilitud del testimonio de la menor, concluimos que también concurre, ya que no hay nada que denote una falta de coherencia interna, la versión de los hechos que ha proporcionado reproduce conductas atentatorias a la indemnidad sexual que no puede ser tratadas por su contenido, como insólitas u objetivamente inverosímiles, estando el testimonio reforzado por la existencia de corroboraciones de carácter objetivo y suplementario, posibles en estos casos y que lo avalan.

En concreto corroboran la declaración los testimonios prestados por la madre, la tía y las primas de Zaida, en el sentido de que el día 2 de abril de 2018 la menor reveló los tocamientos a los que había sido sometida por parte del procesado, lo que determinó que fueran a buscarla al parque en el que se encontraba escondida.

2-. La pericial psicológica también es un elemento corroborador de la declaración de la víctima. La pericia psicológica es un elemento corroborador más, no definitivo, pero sí útil e importante. El perito no puede usurpar la función de valoración de la prueba que corresponde al juez. Éste no puede convertirse en mero espectador o convalidador de las apreciaciones de los peritos.

El informe pericial psicológico concluye que el testimonio de Zaida sobre conducta abusiva de contenido sexual sufrida por parte de Martin se valora psicológicamente como altamente creíble, pues el relato realizado por la menor tiene consistencia lógica, aporta detalles que se pueden combinar sin discrepancias ni contradicciones, contextualiza el espacio, personas, y tiempo. Describe interacciones, reproduce conversaciones, realiza asociaciones externas relacionadas, alude a su estado mental subjetivo, al estado mental del supuesto agresor. El conocimiento de la menor sobre los abusos que alega son adecuados a su edad, no se encuentra afectada emocionalmente cuando relata los hechos, explicable por no tener relación estrecha ni vínculo con el supuesto agresor y tipo de conducta abusiva. No tiende a exagerar los supuestos abusos y no hay adherencia a la sugestión. Sus manifestaciones son consistentes y no se ha encontrado ningún motivo para denunciar en falso ni ganancia secundaria la denuncia.

En conclusión, el acervo probatorio analizado permite sustentar la convicción expresada en la declaración de hechos probados de la sentencia, y no resulta desvirtuado por la declaración del acusado, que ha negado tajantemente los hechos relatados por la menor.

Y nos lleva a apreciar la verosimilitud del testimonio de la denunciante, no hallando motivo alguno para apreciar la posibilidad de que pudiere haberse inventado los hechos que narró, teniendo una buena relación previa con el acusado, no obteniendo beneficio alguno de una posible falsa imputación, y apreciando coherencia en la versión mantenida por la misma, siendo clara, reiterada y firme en su versión, todo lo cual es acorde con la credibilidad de su testimonio, y estando corroborado por los datos periféricos citados que lo avalan, habiendo contado los hechos a las diversas personas referidas, haciéndolo de un modo coherente en todo momento y siendo acorde dicho testimonio con lo referido.

Por lo tanto, concurren en la declaración de la denunciante todos los elementos precisos para poder concluir la suficiencia incriminatoria de la misma, respecto de los hechos enjuiciados, y que, por consiguiente, la prueba practicada permite concluir, con certeza, la realidad de los hechos que se han declarado probados, habiéndose desarrollado los mismos en la forma narrada por la denunciante, prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos recogidos en el apartado de hechos probados de esta resolución como resultado de la valoración crítica y en conciencia del conjunto de la prueba que se practicó en el acto del juicio oral a instancia de las partes, de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 741 de la LECrim., son constitutivos de un delito de abusos sexuales continuado tipificado en el artículo 183.1, del Código Penal en relación con el artículo 74 del Código Penal, según la de la Acusación Particular, siendo responsable en concepto de autor el procesado Martin de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del citado texto legal, al haber resultado acreditado que dicho acusado ejecutó los actos que se han declarado probados.

Conforme a lo previsto en el artículo 183.1 del Código Penal, ' el que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséisaños, será castigado como responsable de abuso sexual a un menorcon la pena de prisión de dos a seis años', definiéndose el delito de abuso sexual en el artículo 181.1 del Código Penal al sancionar al que, ' sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento,realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual deotra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual,con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho aveinticuatro meses'.

Es exigible, como recuerdan las SSTS 957/2016, de 19 de diciembre y 490/2015, de 15 de mayo, que la acción revista un indudable e inequívoco contenido sexual, que lesione el bien jurídico protegido, la ' indemnidad sexual' de los menores de 16 años, concretado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo 'como elderecho de esos menores a no verse involucrados en un contextosexual, y a quedar a salvo de interferencias en el proceso deformación y desarrollo de su personalidad y su sexualidad'.

En este mismo sentido se pronuncia también, más recientemente, la STS 524/2020, de 16 de octubre (y las que en ella se citan), que considera que se comete este delito siempre que se trate de una conducta que incluya la realización inconsentida de un acto de inequívoco contenido sexual que atente contra el bien jurídico protegido, esto es, siempre que concurran ' actos deinequívoco significado y contenido sexual, susceptibles de afectarnegativamente a la indemnidad sexual de las menores' ( STS 415/2017, de 8 de junio); y, aun cuando el ánimo libidinoso hace tiempo que ha dejado de ser considerado como elemento subjetivo específico del tipo, tal y como destaca la STS 524/2020 citada, de lo que no cabe prescindir es de la realización de un acto de tocamiento o contacto corporal que tengan ese inequívoco significado y contenido sexual y que, como seguidamente se razonará, estimamos no se ha probado en este caso.

Este Tribunal ha llegado a la convicción que sustenta la referida declaración fáctica a partir de la valoración en conciencia de la prueba tanto de cargo como de descargo practicada, conforme establece el artículo 741 de la LECrim. y desde la perspectiva del artículo 24 de la Constitución que consagra el principio de presunción de inocencia, cuya enervación requiere la existencia de prueba de cargo suficiente, practicada con respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas, y ante el Tribunal sentenciador con todas las garantías del juicio oral, como son los principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación procesal.

El acusado ha llevado a cabo actos con claro significado sexual sobre Zaida que se concretan en tocamientos en los glúteos y en los pechos de la menor. Todos estos hechos acaecidos el mismo día en dos momentos diferentes, de madrugada y al mediodía tras regresar del colegio, en el domicilio en el que ambos residen, y se integran en el aprovechamiento de una idéntica ocasión para afectar la indemnidad sexual que constituyen un delito continuado. Esta pluralidad de hechos es valorado como un delito continuado.

Esto sucede en el presente caso, en que los actos corporales típicos se repiten sobre la misma víctima dentro de un mismo espacio y en un marco temporal próximo, lo que determina que no se acoge la calificación jurídica realizada por las acusaciones que consideran los hechos constitutivos de dos delitos, un delito de abuso sexual de un delito de agresión sexual El acusado conoce que esos actos sobre la menor constituyen un ataque a la libertad e indemnidad sexual de la misma, lo cual es suficiente para integrar el elemento subjetivo del delito ( STS 415/2017 de 8 de junio ), entre otras); no obstante lo cual, también se aprecia que actuó con ánimo libidinoso pues tales actos van dirigidos a obtener una satisfacción sexual.

Tratándose de un supuesto en el que la conducta abusiva se ha realizado sobre una menor de 16 años, por lo tanto, de incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido.

Las acusaciones pública y particular han calificado el segundo episodio como constitutivo de un delito de agresión sexual a menor de 16 años, del artículo 183.2 del Código Penal, por entender que concurre violencia o intimidación conforme a su relato fáctico.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencia 480/2016, de 2 de junio ha establecido: 'la jurisprudencia consolidada de esta Sala ha establecido que la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si este ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquel, no la de esta '.

Los concretos actos de violencia referidos en los escritos de acusación no han quedado justificados, tratándose de un caso típico de tocamientos en parte sexual, sin violencia o intimidación, pues la referencia a que la arrastró a la cama, ya se ha señalado que sólo ha quedado acreditado el hecho de que el acusado la llevara hacia sí cuando estaba tumbado en la cama, tras haberle realizado los tocamientos en los glúteos, y no podría integrar una coerción física para perpetrar el ataque a la libertad sexual.

Por lo que en aplicación del principio in dubio pro reo, procede absolver al acusado del delito de agresión sexual objeto de acusación.

TERCERO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Atenuente de reparación del daño. El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del dañocausado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal, pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos, sea por la vía de la restitución, de la indemnización de perjuicios, o incluso de la reparación moral, puede integrar las previsiones de la atenuante.

Justificado que con anterioridad a la celebración del juicio el acusado ha consignado la cantidad de 4000 € para pago de la responsabilidad civil en el supuesto de condena, y tratándose de un atenuante de naturaleza objetiva, procede estimar que concurre la misma, sin que pueda considerarse que la cantidad consignada es nimia o irrelevante teniendo en cuenta la cuantía total interesada por este concepto.

Respecto de la atenuante del art. 21.6 Código Penal se reconoce para supuestos en los que se aprecie una 'dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa '.

Nuestra jurisprudencia destaca que la circunstancia atenuante puede y debe estimarse como cualificada cuando los elementos que configuran la razón atenuatoria concurran de manera relevante e intensa en la hipótesis concernida, esto es, superando en mucho lo que sería la normal exigencia para que la atenuación se considere estimable con carácter genérico. Y dado que la atenuante ordinaria precisa que las dilaciones sean extraordinarias o 'fuera de toda normalidad', la atenuación cualificada exige una desmesura que se identifique como fuera de lo corriente, bien proyectada en una duración que es radicalmente inasumible por los justiciables en todo caso, bien haciendo referencia a paralizaciones que no se aciertan a entender, resultan excepcionales o -como hemos indicado gráficamente en alguna ocasión- superextraordinarias ( STS 251/2012, de 20 de marzo). La Jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración. Así en la STS 551/2008, de 29 de septiembre (, ante la tardanza de 5 años y medio en sede de la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral terminada la instrucción y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones.

Procede apreciar la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, considerando extraordinaria, injustificada y no imputable a la parte la dilación en la tramitación de la presente causa, carente de complejidad alguna, a la vista de que tras el dictado del auto de apertura de juicio oral el 20 de enero de 2020 en relación a unos hechos que dieron lugar a una denuncia del 8/6/2019, se remitió el procedimiento a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial que acusó recibo el 6 de marzo de 2020, siendo el 29 de septiembre de 2021, un año y seis meses después, cuando dictó auto acordando la devolución de la causa para la tramitación del procedimiento como sumario ordinario, estando nuevamente paralizado el procedimiento hasta que se dictó el auto de 21 de marzo de 2022 del Juzgado de Instrucción, 6 meses, acordando incoar sumario.

No concurren los requisitos para apreciar ambas atenuantes como cualificadas a la vista de la entidad de los hechos que las justifican.

En relación a la eximente del artículo 20.2 del Código Penal que interesa la defensa, eximente de la responsabilidad criminal por intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, no procede su apreciación por razón de la ausencia de prueba de los hechos que deberían integrar la misma. Consta un informe médico del año 2016 del procesado en el que se hace constar una patología alcohólica, pero ningún otro certificado médico ni prueba médico forense se ha practicado que permitiese justificar una alteración psíquica derivada del alcoholismo, ni que el procesado hubiese tenido las facultades intelectivas y volitivas anuladas o disminuidas como consecuencia de la ingesta del alcohol. La prueba testifical de la pareja sentimental del procesado no se considera suficiente a los efectos de acreditar que el día de los hechos se encontraba bajo la influencia de bebidas alcohólicas.

CUARTO.-Individualización de la pena

La pena prevista para el delito de abuso sexual del artículo 183.1 Código Penal es la de prisión de dos a seis años. Aplicándose la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal, la pena en su mitad superior es de cuatro a seis años. Al concurrir dos atenuantes, se impone la pena inferior en un grado a la establecida por la ley atendida la entidad de dichas circunstancias, reparación del daño parcial y la atenuante de dilaciones indebidas, es decir, de dos a cuatro años de prisión.

En atención a las circunstancias personales del delincuente y a la entidad del hecho, teniendo en cuenta no sólo la diferencia de edad del procesado respecto de la menor, sino también la mayor reprochabilidad de la acción revelada por la facilidad comisiva que supuso para el acusado el hecho de la convivencia en el mismo domicilio con la menor, quebrando la confianza de Zaida, y que aprovechó la ocasión y la situación para hacerle objeto de abusos sexuales, en un entorno donde la menor se encontró sola con el acusado; determina una actuación desplegada con una entidad suficiente para fijar la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

Se impone la de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

El artículo 192.3. párrafo segundo, del Código Penal vigente cuando sucedieron los hechos establece que la autoridad judicial impondrá, a las personas responsables de los delitos contra la libertad e indemnidad sexual, una pena de inhabilitación especial para cualquier profesión, oficio o actividades, sean o no retribuidos, que conlleve contacto regular y directo con personas menores de edad, por un tiempo superior entre tres y cinco años al de la duración de la pena de privación de libertad impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, atendiendo proporcionalmente a la gravedad del delito, el número de los delitos cometidos y a las circunstancias que concurran en la persona condenada. En este caso, siguiendo los criterios individualizadores anteriormente referidos, entendemos procedente imponer dicha inhabilitación especial por tiempo de cuatro años superior a la duración de la pena de prisión impuesta; es decir, en total siete años.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.1 párrafo segundo del Código Penal , en los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales si la persona condenada lo fuera a pena de prisión, como es el caso, se debe acordar la imposición de una o varias prohibiciones contempladas en el artículo 48, por tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave. En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente de forma simultánea. Procede imponer al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 200 metros de la persona de Zaida, así como de su domicilio y lugar de estudio o trabajo; y la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, o de establecer con ella contacto escrito verbal o visual; con una duración en ambos casos de siete años en total ( cuatro años superior al de la pena de prisión)

En aplicación del artículo 192.1 del Código Penal y valorando la forma de ocurrir el hecho y el aprovechamiento del acusado de las circunstancias personales e instrumentales citadas para hacer objeto de abusos a la menor, se estima oportuna la imposición de esta medida de libertad vigilada, que se fija por tiempo de 7 años, cuyo contenido se concretará en la fase de ejecución de la pena.

QUINTO.-Toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente, por lo que viene obligado al pago de las costas procesales ( art. 123 y 124 del CP).

En el supuesto enjuiciado, consideramos que el acusado con su conducta ilícita ha ocasionado un daño moral a la menor, el cual fluye de manera directa y natural de la propia naturaleza de los hechos al afectar a los aspectos de la intimidad y la libertad sexual de una menor de dieciséis años, lo cual generó en la menor una sintomatología ansioso depresiva con desconfianza hacia los hombres, habiendo requerido apoyo terapéutico desde agosto de 2019. Estimamos que, por este concepto, el acusado ha de indemnizar a Zaida en la cantidad de 10.000 euros, importe que entendemos moderado y acorde a los hechos, a la edad de la víctima y a las circunstancias concurrentes. Esta cuantía devengará el interés normativo previsto en el artículo 576 LEC.

Se imponen al acusado las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, por entender que nos encontramos ante una acusación relevante sostenida de manera concordante con la del Ministerio Fiscal a lo largo de todo el procedimiento.

Fallo

Condenamosa Martin como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años ya definido, concurriendo la atenuante de reparación del daño y la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales incluidas las de la acusación particular. Inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve un contacto regular y directo con menores de edad, por un tiempo de cuatro años superior a la duración de la pena de prisión impuesta; es decir, un total de siete años.

Se le impone la prohibición de aproximarse a Zaida a menos de 200 m de su domicilio, lugar de trabajo o cualquier OTRO frecuentado por ella, y de comunicarse por cualquier vía durante el plazo de siete años.

Y se impone la medida de libertad vigilada conforme al artículo 192 del Código Penal que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, con una duración de siete años.

Por vía de responsabilidad civil deberá indemnizar a Zaida en la cantidad de 10.000 EUROS por daño moral, más los intereses del artículo 576 LEC.

Absolvemos a Martin del delito de agresión sexual.

La presente resolución no es firme, y contra ella puede interponerse recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, formalizándose ante esta Sección con arreglo a lo dispuesto en el artículo 846 ter L.E.Crim . dentro de los diez días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.