Sentencia Penal Nº 224/2007, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 1/2005 de 03 de Julio de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

S E N T E N C I A Nº 224

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARIN FERNANDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZALEZ CASTRILLON

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1/05-MJ

Diligencias Previas 351/03, Instrucción nº 3 Jerez

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a tres de Julio de dos mil siete.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el Procedimiento Abreviado 1/05, dimanante de las Diligencias Previas 351/03 del Juzgado de Instrucción número Tres de Jerez de la Frontera, por supuesto delito de falsedad en documento oficial, contra D. Enrique , nacido en Jerez de la Frontera el 7 de Noviembre de 1.944, hijo de Ildefonso y de Ana, con domicilio en Jerez de la Frontera, Calle DIRECCION000 , nº NUM000 y con Documento Nacional de Identidad núm. NUM001 y sin antecedentes penales; habiendo sido partes el MINISTERIO FISCAL, representado por el Ilmo. Sr. D. José Rabadán Bujalance; y el mencionado acusado, representado por el Procurador D. Francisco Paullada Alcántara y asistido del Letrado D. Enrique Fernández Melero Enriquez.

Antecedentes

PRIMERO-. Con fecha veintiocho de Junio de dos mil siete, ha tenido lugar en esta Sala la vista en juicio oral y público, de las causa antes descrita; al acto de la vista asistieron el acusado y los testigos propuestos y no renunciados por las partes, habiendo quedado recogidas las declaraciones en el acta del juicio que obra unida a los autos.

SEGUNDO-. En trámite de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como responsable de un delito continuado de estafa, con las atenuantes analógicas de miedo insuperable y de dilaciones indebidas, a la pena de diez meses de prisión, accesorias, multa de cinco meses a razón de seis euros diarios, inhabilitación especial durante seis meses y costas.

TERCERO-. La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la libre absolución de éste.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Queda probado y así se declara expresamente, que a finales del año dos mil dos y principios del dos mil tres, el acusado Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, estando ejerciendo su profesión de médico del Servicio Andaluz de Salud como personal estatutario, en el Centro de Salud de San Dionisio, fue compelido por Bartolomé , también acusado en este procedimiento y en situación de rebeldía, a rellenarle recetas del sistema nacional de salud de trankimazin y tranxilium a nombre de diversas personas y del propio Bartolomé . Este, aprovechándose del carácter apocado y fóbico de Enrique , le presionaba e intimidaba diciéndole que sabía donde vivían sus hijas y en qué lugar tenía aparcado su vehículo, siendo así que dado el carácter conflictivo y violento de Bartolomé , ello creó en Enrique un trastorno de ansiedad con síntomas fóbicos y con crisis de pánico, cayendo en las redes del mencionado Bartolomé , a quien le cogió un miedo y angustia que le llevó a plegarse a la voluntad de este y rellenarle las referidas recetas médicas; y así, utilizando unas recetas en blanco las rellenaba poniendo el nombre del fármaco y en la casilla correspondiente al paciente ponía el nombre que Bartolomé le decía, a veces correspondiendo a personas reales y a veces a personas inexistentes, y que no correspondía a la persona titular del talonario de recetas.

Fundamentos

PRIMERO-. Los hechos declarados probados constituyen objetivamente . un delito de falsedad en documento oficial del art. 392 en relación con el art. 390.1.1° y 2º del Código Penal .

Respecto al delito de falsedad en general, por todas, la STS de 24-6-97 señala que el bien jurídico protegido no es otro que las funciones jurídicas de los documentos que son los de servir de prueba, función de garantía relacionada con la seguridad jurídica - art. 9.3 CE ., "que brinda el documento respecto al emisor de la declaración que contiene y la función de perpetuación expresiva de la fijación de la declaración documentada de tal manera que pueda ser conocida por terceros; así la vulneración de alguna de esas funciones da lugar a comportamientos típicos de los delitos de falsedad documental".

Caracterizan a los delitos de falsedad y son sus elementos, según reiterada jurisprudencia (SSTS 6-10-93, 21-4-94 y 21-11-95 , entre otras) con la posibilidad de varias formas comitivas, uno objetivo o material consistente en una mutación de la verdad por alguno de los medios que expresamente se recogen en el tipo general, art. 390 , que tal alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento de tal modo que repercutan en los normales efectos de las relaciones jurídicas para las que los documentos existen y, en fin un elemento subjetivo, el dolo falsario o conciencia y voluntad de alterar la realidad que el documento proclama.

A su vez, el Código distingue distintas clases de documentos por su creación, función y efectos, siendo la clase propugnada por aquéllas la de documentos oficiales, calidad que, efectivamente, tienen las recetas oficiales del sistema de la Seguridad Social, en general, o los Servicios Transferidos a las Comunidades Autónomas, como en este caso, en la actualidad. Así ha sido reconocido por el Tribunal Supremo (S.S. de 7-11-01, 3-4-93, 3-12-92 y 26-12-91 , entre otras) señalando aquélla que las recetas oficiales de la Seguridad Social no solamente cumplen una función estrictamente terapéutica sino que también constituyen el soporte probatorio de un desplazamiento patrimonial, el que fundado en la fuerza probatoria del documento efectuará la Seguridad Social para sufragar el coste farmacéutico de la atención al enfermo.

Y como decimos, conforme reiterada jurisprudencia, se trata de un documento oficial: Documento público es todo aquél que se subsuma en la definición de los arts. 1216 CC o 596 de la LEC (TS 15-3-1988 ). Documento oficial es el emitido por entidades públicas con la finalidad de satisfacer las necesidades del servicio público del que son responsables (TS 2549/2002,4-1), y lo son las recetas médicas (TS 1063/2002,4-6; 439/2001,20-3 y 710/1993,22-3). Vienen a establecer dichas sentencias que el impreso de una receta sin relleno alguno no tiene al carácter de documento, como acontece con cualquier otro impreso oficial, en cuanto aparece rellenado obtiene el carácter de documento oficial con los consiguientes efectos y cuando lo sean sin que los datos o elementos genuinos del mismo se ajustan a la realidad es a partir de entonces cuando se pueden considerar como documentos oficiales falsificados (STS 24.10.88 ).

La doctrina de la Sala segunda del TS -véase. SS 22 marzo y 21 mayo 1993 -, ha venido distinguiendo a estos efectos dos clases de recetas médicas:

1º) Las expedidas por los facultativos en el ejercicio de su función sanitaria en organismos públicos como la S.S., que tanto por su origen, como por su destino, deben estimarse como documentos oficiales. La receta es documento oficial extendida por la profesión médica cuando los medicamentos prescritos exigen para su distribución receta médica (SS. 19.3 y 25.5 de 1990 y 22.3 de 1993 ).

2º) Las realizadas por los médicos en el ejercicio particular de su profesión, que son documentos privados. En su consecuencia es doctrina pacífica que las recetas médicas de la seguridad social deben ser consideradas como documentos oficiales.

Sentada la base documental, es exigible también una mutación de la verdad de alguno de los modos prescritos en el art. 390 del Código Penal , en concreto en este supuesto hay alteración de elementos esenciales. Es cierto que en la falsedad que mejor encajan los hechos probados es en el apartado tercero "suponiendo en un acto la intervención de personas que no ha han tenido, o atribuyendo a las que han intervenido en él declaraciones o manifestaciones diferentes de los que hubieran hecho", puesto que se hace suponer, con las recetas, que ha intervenido un paciente, que ha sido explorado y para el que se solicita la prescripción de medicamentos, actitud simulada. Pero ello no impide la aplicación del primer párrafo, toda vez que se altera un elemento esencial cual es la persona titular del talonario y que tiene derecho al medicamento.

Además la falsedad es cometida por funcionario público en el ejercicio de su cargo médico de la Seguridad Social, encargado de un servicio público (STS 348/02 de fecha 28 de febrero ). La condición de funcionarios públicos, a que se refiere el art. 24.2 del Código penal , a cuyo tenor, "se considerará funcionario público todo el que por disposición inmediata de la Ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe en el ejercicio de funciones públicas". De modo que la calidad de su nombramiento, así como la participación en el ejercicio de funciones públicas, son elementos que deben concurrir para aplicar los preceptos contenidos en el Código penal. Ahora bien, es este un concepto distinto en las esferas administrativas y penal, pues en esta última vertiente lo que interesa es la participación, de una u otra manera, en funciones administrativas, con independencia de la forma en que haya sido llamado a desempeñarlas (SSTS 98/1995 y 777/1995 ).

Se descarta, pues, cualquier duda sobre el carácter de funcionario público (estatutario e interino, pero funcionario al cabo) del acusado. Por lo demás, el Tribunal Supremo ha señalado reiteradamente la irrelevancia de la condición de interino o sustituto para la consideración como funcionario, también a efectos penales (por todas, sentencia 1183/1993, de 20 de mayo ).

Así, en la Sentencia 2361/2001, de 4 de diciembre y 333/2003, de 28 de Febrero se declara que aunque concurran especiales características, en cuanto a la condición funcionarial de los médicos de la sanidad pública, al existir una relación con un organismo público, si bien con rasgos propios a mitad de camino entre una relación laboral y una sujeción administrativa, constituyendo un personal estatutario, dicha actividad por su carácter social y trascendencia colectiva está encomendada al Estado, provincia o municipio, o entes públicos dependientes más o menos directamente de los mismos, y no puede dudarse de tal cualidad a los servicios de la Seguridad Social, o su correlativo si se halla transferido a una Comunidad Autónoma, vinculados con la Administración Pública. Es que, además, esta Sala ha establecido en torno al concepto penal de funcionario público que se considera como tal a "todo el que por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente participe del ejercicio de funciones públicas" (artículo 24.2 del vigente Código Penal ). Doctrina y jurisprudencia coinciden en resaltar que los conceptos que se contienen en el citado artículo del Código Penal son más amplios que los que se utilizan en otras ramas del ordenamiento jurídico y más concretamente en el ámbito del derecho administrativo. Mientras que para el Derecho administrativo los funcionarios son personas incorporadas a la Administración pública por una relación de servicios profesionales y retribuidos, regulada por el derecho administrativo, por el contrario, el concepto penal de funcionario público no exige las notas de incorporación ni permanencia, sino la mera participación en la función pública. La definición legal de funcionario público recogida en el artículo 24.2 del vigente Código Penal se compone de dos elementos o requisitos ya que no es suficiente con que participe en el ejercicio de funciones públicas sino que se requiere, además, que se haya incorporado a dicho ejercicio por disposición inmediata de la ley o por elección o por nombramiento de autoridad competente (STS de 10 de octubre de 1997 ), precisando que en el ámbito del derecho penal lo que importa es proteger penalmente el ejercicio de la función pública en orden a sus propios fines, garantizando a un tiempo los intereses de la administración (y su prestigio) y los de los administrados. Y en torno a la función pública y al origen del nombramiento gira la definición penal de funcionario: lo es el que participa del ejercicio de una función pública y por cualquiera de las tres vías de designación que recoge el precepto, de las que nos interesa en este caso el "nombramiento de autoridad competente". Nada importan en este campo ni los requisitos de selección para el ingreso, ni la categoría por modesta que fuere, ni el sistema de retribución, ni el estatuto legal y reglamentario, ni el sistema de previsión, ni aun la estabilidad o temporalidad (STS de 11 de octubre de 1993 y las que en ella se citan). Continúa dicha Sentencia afirmando que en concreto, la cualidad de funcionario público de los médicos de la Seguridad Social ha sido declarada en sentencias de esta Sala de 15 de noviembre de 1973, 15 de junio de 1979 y 7 de abril de 1981, y la de 7 de noviembre de 2001 .

Por lo tanto en principio tenemos todos los elementos objetivos del tipo penal por el que acusa el Ministerio Fiscal, tal y como se desprende de la propia declaración del acusado, de la de los testigos y de los funcionarios policiales, así como del informe pericial obrante en las actuaciones.

SEGUNDO-. De dicho delito no es responsable en concepto de autor el acusado Enrique , al entender la Sala que concurre la eximente de miedo insuperable del artículo 20.6 del Código Penal .

La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable, por todas STS 340/2005 de 8 de marzo y la reciente 180/2006, de 16 de Febrero , parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo. Es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo.

El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado. La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima. Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado. Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (S 16-07-2001 , núm. 1095/2001). La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente, y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (S 16- 07-2001 , núm. 1095/2001).

La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (Sentencia de 29 de junio de 1990 ) En parecidos términos la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., ss. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998, entre otras).

Cuando acudimos al hombre medio como criterio de valoración de la situación, no queremos decir que haya de indagarse en una especie de fantasma un comportamiento esperado. Ello sería injusto y además sólo serviría para transferir a un ser no real comportamientos de seres humanos, en su situación concreta. Se trata de indagar si la persona que ha actuado, en su concreta situación anímica y social, tuvo posibilidad de actuar conforme prescribe el ordenamiento jurídico. Es decir, se utiliza el recurso el hombre medio sin olvidar las concretas circunstancias concurrentes.

De lo anterior podemos afirmar la existencia de una situación de miedo que redujo las capacidades de actuar de la víctima de la acción atemorizante de acuerdo a la norma, ya que partimos de que la persona que lo atemoriza resulta ser conflictiva, violenta, con antecedentes penales, de los que es conocedor este Tribunal, y lo que es mas importante creíble en sus amenazas; ante tal personalidad nos encontramos con la del acusado, apocado, y con rasgos esquizoides y fóbicos, siendo esclarecedor al expresión de los peritos de que el acusado "cayó en las redes de Juancho", hasta el punto de que iba por la calle el acusado y pensaba que era Juancho quien le perseguía, creándole una fobia delirante. Con tal panorama, y teniendo en cuenta que tampoco es exigible a un médico la actitud valiente y arriesgada de algunos de sus compañeros contra la conducta de la misma persona, entiende la sala que en el caso de autos es muy importante la especial personalidad del acusado, a quien la situación de temor anuló la voluntad y capacidad de decidir, por lo que entendemos que es de aplicación la mencionada eximente, lo que conlleva la absolución del acusado.

TERCERO-. En cuanto a las costas, se declaran de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Enrique del delito de falsedad en documento oficial del que venía siendo acusado, por la concurrencia de la circunstancia eximente de la responsabilidad criminal de miedo insuperable; declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.