Sentencia Penal Nº 224/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 13/2006 de 02 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO NÚM. 13/2006

DILIGENCIAS PREVIAS NÚM. 5043/2002

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 2 DE BARCELONA

S E N T E N C I A No.

Ilmos. Sres.

D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JOSÉ MARIA PLANCHAT TERUEL

En Barcelona, a dos de abril de dos mil ocho.

VISTA, en juicio oral y público ante la SECCIÓN DÉCIMA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa Diligencias previas núm. 5043/2002 procedente del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Barcelona, seguida por los delitos continuados de apropiación indebida, estafa, falsedad en documento mercantil y en documento privado y estafa procesal contra el acusado Esteban , nacido el día 16 de noviembre de 1954 en Barcelona, hijo de Doménech y de Agustina, con domicilio en Barcelona, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador don José Manuel Luque Toro y defendido por el Letrado don Antonio Gerbolés García-Andrade, siendo partes acusadoras el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular constituida por MIELE, S.A., representada por el Procurador don Antonio Maria de Anzizu Furest y defendida por el Letrado don Antonio Álvarez-Ossorio Gálvez, y ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PIJUAN CANADELL, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos: a) de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 249 y 74 ; b) de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 ; y c) de un delito de falsificación de documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2°, todos ellos del Código Penal ; reputando autor criminalmente responsable de todos los delitos al acusado Esteban , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para el mismo las siguientes penas: a) por el delito continuado de apropiación indebida la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; b) por el delito continuado de estafa la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y, c) por el delito de falsificación de documento privado la pena de quince meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. Solicitó igualmente la condena del acusado al pago de las costas procesales y a indemnizar a MIELE, S.A. en la suma de 43.769,76 euros y a Emilio en la suma de 1.976,51 euros.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos: a) de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.7º y 74 ; b) de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, en relación con el 250.1.7º y 74 ; c) de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2° ; y d) un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248.1 en relación con los artículos 250.1.2º y 16 del Código Penal ; reputando autor criminalmente responsable de todos los delitos al acusado Esteban , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando para dicho acusado las siguientes penas: a) por el delito continuado de apropiación indebida la pena de seis años de prisión, multa de doce meses a razón de 30 euros diarios y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho durante el tiempo de condena; b) por el delito continuado de estafa la pena de seis años de prisión, multa de doce meses a razón de 30 euros diarios y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho durante el tiempo de condena; c) por el delito de falsedad en documento mercantil la pena de tres años de prisión, multa de doce meses a razón de 30 euros diarios y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho durante el tiempo de condena; y, 4) por el delito de estafa procesal en grado de tentativa la pena de seis meses de prisión, multa de 3 meses a razón de 30 euros diarios y las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la inhabilitación especial para profesión, oficio, industria o comercio o cualquier otro derecho durante el tiempo de condena. Solicitó igualmente la condena del acusado a indemnizar, como responsable civil, a MIELE, S.A. en la suma de 83.451,88 euros.

SEGUNDO.- La Defensa en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución del acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en los apartados I y II del relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 en relación con el 249 y 74, todos ellos del Código Penal , porque el acusado Esteban hizo suyas las sumas de dinero que recibió de los clientes particulares de MIELE, S.A., sin liquidarlas a su principal. El acusado tiene reconocido, y así lo confesó en el juicio oral, haber recibido de los clientes particulares de MIELE, S.A. todos los pagos que se indican en los respectivos escritos de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular pero niega haber hecho suyo el dinero, manifestando que del recibo de cada pago hacia tres copias, entregando una al cliente, otra al cajero de MIELE, S.A. Sr. Lázaro , y otra que guardaba para sí, y que tanto el dinero en efectivo como los talones los entregaba al referido cajero quien no le entregaba comprobante alguno. Pero la prueba practicada, como se expresará más adelante, desvirtúa la manifestación del acusado de haber entregado todo el dinero en efectivo como los talones recibidos de los clientes al cajero Sr. Lázaro .

El acusado recibió del cliente Doña. Celestina 3.024,47 euros en efectivo, del cliente sociedad GAVALOIRA, S.L., a través de su representante don Luis , 4.363,92 euros en efectivo, del cliente Don. Jose Augusto las sumas de 8.000 euros, 574 euros y 526 euros, todas en efectivo, del cliente Don. Juan Ignacio 6.950,99 euros y 4.047,41 euros, todos en efectivo, y 2.749,60 euros mediante un pagaré de La Caixa al portador que el acusado cobró, y del cliente Don. Emilio recibió el acusado las sumas de 4.056,83 euros y 6.087,05 euros, también en efectivo. El total importa la suma de 40.380,27 euros que el acusado no liquidó a MIELE, S.A. sino que hizo suya, aplicándola en su beneficio exclusivo, y ahí radica la acción típica constitutiva del delito continuado de apropiación indebida.

La STS de 10 de abril de 2003 nos recuerda los requisitos del delito de apropiación indebida: a) una inicial posesión legítima, por el sujeto activo, de dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa; c) que el sujeto activo rompa la confianza con un acto ilícito de disposición, que siendo dinero debe, tratarse de un acto definitivo sin retorno (gastarlo) o un acto dominical de disposición de la cosa; d) ánimo de lucro, entendido en sentido amplio, de cualquier ventaja o utilidad, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto al pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito o de un perjuicio ajeno. Y en este mismo sentido se pronuncian las SSTS de 25 de noviembre de 1998, 24 de abril, 6 de junio, 10 y 11 de julio de 2000 .

El acusado, en su condición de Inspector de ventas y encargado de gestionar la venta directa a cliente particular, tenia facultad para el cobro del pedido y obligación, una vez cobrado, de entregar su importe a su principal MIELE, S.A. en la forma establecida que, según tienen manifestado en el juicio oral los testigos Carlos José , jefe de contabilidad de MIELE, S.A., Jesús Ángel , que trabajó 33 años en dicha sociedad, siendo durante 15 años Director General, y Juan Carlos , Delegado Comercial en Catalunya de MIELE, S.A. y jefe directo del acusado. De sus manifestaciones resulta que el acusado Esteban debía atenerse a la misma normativa en los pagos que los restantes inspectores de ventas, y las instrucciones eran que los talones se remitían al departamento de clientes e ingresaban en una cuenta corriente de MIELE, S.A., y que los cobros en metálico debían ingresarlos en alguna de las cuentas corrientes de MIELE, S.A., en concreto el testigo Sr. Juan Carlos manifestó que había dos cuentas corrientes dispuestas para ello, para evitar el riesgo que suponía para los inspectores llevar consigo dinero en efectivo, ya que viajaban frecuentemente haciendo las rutas de su plan de trabajo, y que muy excepcionalmente el dinero en metálico procedente de estas ventas directas a particulares se ingresaba en la caja de MIELE, S.A. en su sede en Barcelona. Ambos testigos, igual que otros, han negado de modo rotundo que MIELE, S.A. tuviera doble contabilidad, con una caja B en la que se ingresara facturación sin IVA, pues niegan que se efectuara dicha facturación. Recientes inspecciones de Hacienda avalan estas manifestaciones de los responsables de MIELE, S.A., desvirtuando por completo lo manifestado en este sentido por el acusado, manifestación que carece del más mínimo sustento probatorio.

La prueba practicada acredita plenamente que el acusado Esteban no entregó a MIELE, S.A. el dinero procedente de las ventas directas a particulares que se detallan en los hechos probados y que hizo suyo este dinero, y esta conducta es típicamente constitutiva del definido delito de apropiación indebida.

El delito se aprecia como continuado por concurrir todos los elementos del artículo 74 del Código Penal , siendo varias las acciones de apoderamiento aunque obedeciendo todas ellas a una misma mecánica, con identidad de sujetos activo y pasivo, siendo todas y cada una de las sumas apropiadas por el acusado superiores a cuatrocientos euros.

La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos del un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 en relación con el 250.1.7 , es decir, solicita la aplicación de la agravante específica de abuso de las relaciones personales entre víctima y defraudador o aprovechándose de su credibilidad empresarial o profesional. Se trata de una previsión específica de la agravante genérica del abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal .

Esta agravante específica no es de apreciar al caso de autos pues su aplicación supondría valorar dos veces la relación de confianza entre el acusado Esteban y la víctima MIELE, S.A., ya que fue precisamente sobre la base de esta relación de confianza que el acusado ejercía como Inspector de ventas y tenia encomendada la gestión y cobro de estas ventas directas a clientes particulares, por ello, este abuso de la confianza o de la relación personal con su principal MIELE, S.A. es inherente a la conducta típica del artículo 252 del Código Penal , y así lo viene considerando de modo reiterado la Jurisprudencia (SSTS de 8 y 10 de abril y 5 de noviembre de 2003 ). La citada STS de 5 de noviembre de 2003 nos dice que "el delito de apropiación indebida está estructurado sobre la defraudación de una especial relación de confianza. Tanto en el supuesto de apropiación de una cosa mueble, que permite considerar el tipo del art. 252 CP como un delito de apropiación con abuso de confianza contra la propiedad, como en el supuesto de administración desleal, que lo clasifica entre los delitos contra el patrimonio, la defraudación de esa especial relación de confianza constituye un elemento del tipo. Por lo tanto, el abuso de confianza es de tal manera inherente a la figura de la apropiación indebida que en este caso será siempre aplicable el art. 67 CP , pues sin abuso de confianza el delito no se habría podido cometer". Y la también citada STS de 10 de abril de 2003 que "partiendo de que el delito cometido es el de apropiación indebida, la cualificación del art. 250 número 7º , quedaría automáticamente descartada, ya que el abuso de confianza, integraría un elemento sustancial del delito en cuestión. El art. 67 del CP , que consagra el principio de inherencia, aunque previsto inicialmente para las circunstancias genéricas, extendería su aplicación a este subtipo al ser la misma «ratio legis» la que inspira a ambas situaciones".

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en los apartados I y II del relato de hechos probados son, asimismo, legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1, 249 y 74 del Código Penal , siendo los hechos que integran el delito los sobreprecios que el acusado impuso en los presupuestos a determinados clientes, como fue el caso Don. Jose Augusto , en que el presupuesto elaborado por el acusado ascendía al total de 22.159 euros en lo relativo a productos de la marca "Miele", de los que 16.793 euros correspondían al mobiliario de cocina, cuando en realidad el importe del pedido relativo al mobiliario de cocina ascendía a una menor suma, 11.166,30 euros, según el precio de tarifa, por lo que el acusado hizo constar en el presupuesto un importe superior en 5.626,70 euros al importe que resultaba según tarifa, y ello con la finalidad de hacer suyo y beneficiarse de la suma que representada el sobreprecio. MIELE, S.A. posteriormente abonó al cliente Don. Jose Augusto la suma de 5.626,70 euros de sobreprecio por el mobiliario de cocina. Y en el caso del cliente Don. Juan Ignacio el presupuesto elaborado por el acusado en lo relativo a los muebles de cocina era superior al importe del pedido que, según tarifa, ascendía a 10.979,71 euros, por lo que MIELE, S.A. también en este caso hubo de abonar al Sr. Juan Ignacio la suma de 1.639,61 euros que el acusado había cobrado a dicho cliente como sobreprecio.

Concurren todos los elementos de la estafa, caracterizada por el engaño empleado por el agente, engaño precedente y bastante, para inducir a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial de la que se derive un daño evaluable económicamente (por todas la STS de 22 de septiembre de 2000 ). Hacer constar en el presupuesto un importe superior al que resultaba en realidad, según tarifa, y hacerlo de modo consciente para enriquecerse con el sobreprecio, integró un engaño bastante pues el cliente depositó en el acusado la confianza de que el presupuesto se ajustaba a las tarifas y al descuento habitual en este tipo de ventas directas a particulares. El engaño, además, fue previo y decisivo para que el cliente abonara al acusado el importe presupuestado, pues la entrega se efectuaba con anterioridad a la recepción de las facturas, facturas que en el caso de autos se libraron con posterioridad pues incluso MIELE, S.A. reclamó a los clientes el pago en la creencia de que aún no lo habían realizado.

El delito de estafa se aprecia como continuado por concurrir todos los elementos del artículo 74 del Código Penal, pues fueron dos las acciones fraudulentas, los presupuestos elaborados por el acusado para los clientes Don. Jose Augusto Don. Juan Ignacio , obedeciendo ambas a una misma mecánica, con identidad de sujetos activo y pasivo, siendo el sobreprecio en ambas operaciones superior a la suma de cuatrocientos euros.

No acogemos la calificación de la Acusación Particular de la existencia de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2° pues, pese a ser cierto que para la comisión del delito de estafa continuada el acusado se sirvió de actos falsarios, como fueron consignar en una partida del presupuesto, concretamente en la del mobiliario de cocina, un importe superior al precio de tarifa que era el que tenía obligación de consignar y que, por tanto, la realidad del acto falsario es indudable, entendemos que para la existencia del delito de falsedad en documento mercantil es preciso resolver afirmativamente dos cuestiones, una referida a la naturaleza del documento soporte de la falsedad, el presupuesto, y la segunda a la tipicidad de la acción falsaria, a saber, si nos hallamos ante una falsedad material o ante una falsedad ideológica.

De conformidad con la Jurisprudencia afirmamos la naturaleza mercantil del presupuesto pues, como señala la STS de 22 de junio de 2006 "al analizar el concepto jurídico-penal del documento mercantil, ha declarado ya desde la STS de 8 de mayo de 1997 , seguida por muchas otras, de las que son muestra reciente las SSTS núm. 1148/2004 y núm. 171/2006 , que se trata de un concepto amplio, equivalente a todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales «no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas, criterio éste acompañado, además, por un concepto extensivo de lo que sea aquella particular actividad». Como documentos expresamente citados en estas Leyes figuran las letras de cambio, pagarés, cheques, órdenes de crédito, cartas de porte, conocimientos de embarque, resguardos de depósito y otros muchos; también son documentos mercantiles todas aquellas representaciones gráficas del pensamiento creadas con fines de preconstitución probatoria, destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico y que se refieran a contratos u obligaciones de naturaleza comercial; finalmente, se incluye otro tipo de representaciones gráficas del pensamiento, las destinadas a acreditar la ejecución de dichos contratos, tales como facturas, albaranes de entrega u otros semejantes. Ello no obstante, la moderna jurisprudencia no se ha mostrado insensible al sentido restrictivo del concepto que impera en la praxis mercantilista, habiéndose declarado que el hoy artículo 392 del Código Penal se refiere sólo a aquellos documentos mercantiles merecedores de una especial protección, porque su materialidad incorpora una presunción de veracidad y autenticidad equivalente a un documento público, lo que es la «ratio legis» de la asimilación, de modo que «no es suficiente con que se trate de un documento utilizado en el tráfico mercantil, sino que se requiere una especial fuerza probatoria". En similar sentido se pronuncia la STS de 16 de febrero de 2006 .

De otro lado, hubo falsedad documental pues concurre el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal , la mutación de la verdad no era inocua ni intrascendente para la finalidad propia del documento pues recaía sobre uno de los elementos esenciales del documento como es el precio, pues se trataba de un presupuesto, y concurre además el elemento subjetivo, o dolo falsario, consistente en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad (SSTS de 21 de noviembre de 1995, 26 de abril de 1997, 10 y 25 de marzo de 1999, 13 de mayo de 2004 ).

Sentada la naturaleza mercantil del documento y la realidad de la falsedad, la cuestión que debe resolverse es si se trata de una falsedad material o de una falsedad ideológica.

Reputa la Jurisprudencia la falsedad ideológica, despenalizada cuando es cometida por particulares, aquella en los que la falsedad se refiere exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento, que constituirían la modalidad de faltar a la verdad en la narración de los hechos. Distinto es el caso al que se refiere la STS de 25 de enero de 2006 de "la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore toda una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art. 390.1.2º del Código Penal de 1995 , en correspondencia con lo dispuesto en el art. 302.9º del Código Penal de 1973". Por ello, será falsedad material del párrafo segundo del artículo 390.1 aquel supuesto en que la falsedad no se refiera exclusivamente a alteraciones de la verdad en algunos de los extremos consignados en el documento sino al documento en sí mismo en el sentido de que se confeccione deliberadamente con la finalidad de acreditar en el tráfico jurídico una relación jurídica absolutamente inexistente (en este sentido la citada STS de 25 de enero de 2006 y las SSTS de 28 de enero de 1999 y 28 de octubre de 2000 ).

En el presente caso, la consignación en una de las partidas de los presupuestos elaborados por el acusado para los clientes Don. Jose Augusto Don. Juan Ignacio de un precio por importe superior al precio real, debemos considerarlo un supuesto de falsedad ideológica porque el presupuesto en sí mismo era real y veraz en la mayor parte de su contenido.

Por ello, aunque la mendacidad en el precio de alguna de las partidas del presupuesto, por consignarse un precio superior al real, aunque no constituya por sí misma delito de falsedad por reputarse dicha falsedad ideológica, sí que sirvió para integrar el engaño bastante para la consecución de la estafa perpetrada en ambos clientes al inducirles a abonar un sobreprecio del que se lucró el acusado.

TERCERO.- Los hechos declarados probados en el apartado III del relato de hechos probados son legalmente constitutivos de un delito de falsificación de documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2, todos ellos del Código Penal, pues el documento obrante al folio 274 de las actuaciones, es indudablemente un documento privado, no un documento mercantil, y su confección ex novo por el acusado integra una falsedad material, no meramente ideológica, conforme a la Jurisprudencia expresada en el anterior Fundamento de derecho. Y el hecho no deja de ser típico por ser el soporte documental de la falsedad una fotocopia, pues la reciente STS de 3 de julio de 2007 señala que "al tratarse de una fotocopia, no existe inconveniente para considerarlo objeto válido de un delito de falsedad, conforme a nuestra jurisprudencia (SSTS de 14 de abril de 2000 y 28 de abril de 2006 )". En estas dos SSTS citada en la STS de 3 de julio de 2007 se admite la idoneidad de la fotocopia como soporte material de la falsificación, declarando la STS de 14 de abril de 2000 que "las fotocopias son sin duda documentos, en cuanto escritos que reflejan una idea que plasma el documento oficial, por ello, no hay obstáculos insalvables que impidan al Tribunal valorar el contenido de los documentos que obren en fotocopias en la causa, si bien debe de actuarse con prudencia como recuerda la STS de 1 de octubre de 2002 , de donde se deriva que sí pueden tener el valor de documento y la mutación efectuada en ella, debe ser considerada como falsedad documental, cuando las circunstancias subjetivas y objetivas, es decir, cuando el escenario en el que se produce tal mutación es hábil para generar plena confianza en su sustantividad, en cuyo caso pueden constituir documento idóneo a los efectos del delito de falsedad como se recoge en la STS de 18 de noviembre de 1998 citada en la instancia".

El problema no está no en dilucidar si una fotocopia es idónea para ser soporte de una falsedad documental sino en su incidencia en el tráfico jurídico, es decir, su capacidad para crear una mutación de la verdad con trascendencia en el tráfico jurídico pues, como señala la STS de 27 de febrero de 2006 , siguiendo reiterada Jurisprudencia, si no se da esta incidencia en el tráfico jurídico, o el documento es inocuo, no existe delito de falsedad, añadiendo la STS de 6 de mayo de 2003 que "sin duda la firma falsa de un documento, aún cuando sea una fotocopia que se pretende pasar por verdadero (es decir, el original que la representa), es penalmente relevante".

De otro lado recordemos que el delito no exige la causación del efectivo perjuicio a tercero pues, como dice la STS de 19 de abril de 2002 "el artículo 395 del Código Penal , se contenta con el propósito de producir un perjuicio (ánimo tendencial) y no con su efectivo ocasionamiento («para perjudicar u otro»)", por ello el delito se consume con la sola voluntad tendencial de ocasionar el perjuicio a la víctima.

La Acusación Particular formula acusación contra el acusado Esteban por un delito de estafa procesal en grado de tentativa de los artículos 248.1 en relación con los artículos 250.1.2º y 16 del Código Penal , entendemos con base al relato fáctico que describe en el Hecho Sexto del apartado I de sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el plenario y que coincide sustancialmente con el hecho declarado probado en el apartado III del relato de hechos probados que, como ya se ha expresado, integra el delito de delito de falsificación de documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1.2 del Código Penal .

Respecto de la posibilidad de concurso entre el delito de falsificación de documento privado del artículo 395 y el delito de estafa, también en su modalidad de estafa procesal, ha sido ya resuelto por la Jurisprudencia. La STS de 6 de julio de 2007 dice que "cuando se trata de documentos privados, como el perjuicio de tercero o el ánimo de causárselo (ahora "para perjudicar a otro") viene incluído en el art. 306 CP (ahora 395 CP), no procede estimar el mentado concurso" - se refiere a un concurso medial- "pero sí el de normas (art. 8 CP ), al ser el hecho subsumible en las reguladoras del delito de falsedad y estafa simultáneamente, solapándose un tipo con otro. Reafirmando la misma idea, esta Sala ha dicho que la falsedad en documento privado actúa respecto de la estafa a manera de círculos concéntricos en virtud de aquélla nota específica de engaño con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad del concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas (art. 8-4º CP )", y cita las SSTS de 29 de octubre de 2001, 24 de mayo de 2002, 3 de julio de 2003, 3 de diciembre de 2004 y 10 de noviembre de 2006 .

Por ello, en cualquier caso nos hallaríamos ante un concurso de normas que debería resolverse a favor de la aplicación del delito más grave, que es el delito de falsedad en documento privado del articulo 395 del Código Penal , que tiene señalada pena de prisión de seis meses a dos años, mientras que las penas correspondientes al delito de estafa agravada en grado de tentativa es la de prisión de seis meses a un año y multa de tres a seis meses, de conformidad con el articulo 250 en relación con el articulo 62, ambos del Código Penal .

CUARTO.- De los definidos delito continuado de apropiación indebida, delito continuado de estafa y delito de falsificación de documento privado es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado por su participación material y voluntaria en su ejecución, conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28 primer párrafo del Código Penal , participación que resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba que acredita plenamente que el acusado Esteban llevó a cabo las ventas directas a clientes particulares que se detallan en los hechos probados. El acusado tiene confesada la realidad de dichas ventas así como el cobro a los clientes de sus respectivos importes íntegros. También está acreditado el sobreprecio en algunos de los presupuestos elaborados por el acusado, en el apartado del mobiliario de cocina. Tanto en uno como en otro caso, el acusado no ingresó la totalidad de las ventas en MIELE, S.A. Debemos hacer notar que, acreditada la realidad del pago por los clientes al acusado, corresponde a éste acreditar que ingresó, como era su obligación, en MIELE, S.A. la totalidad del dinero recibido de los clientes, ya en la forma que tenia ordenada la empresa, ya en otra forma que, aun siendo excepcional o atípica, cumpliera igual finalidad de poner a disposición de su principal MIELE, S.A. el dinero procedente de tales ventas. En el caso de la cliente doña Celestina , el acusado hizo suyo la totalidad del importe de lo facturado, que fue abonado en efectivo por la cliente. En el caso de la sociedad GAVALOIRA, S.L., su representante Sr. Luis le abonó el importe en efectivo, siguiendo instrucciones del propio acusado, y el acusado hizo suyo todo el dinero entregado por el Sr. Luis . En el caso del cliente don Jose Augusto , el acusado tan solo entregó a MIELE, S.A. sendos cheques del Banco Atlántico, mientras que hizo suya la totalidad del dinero de enero de efectivo que le fue entregado. En el caso del cliente BABIA GIPE, S.L., el acusado también se apropió de la totalidad del importe del pedido, porque hizo suyo el dinero en efectivo y, además, cobró el pagaré al portador de La Caixa, haciendo suyo igualmente el importe de dicho pagaré. Y, finalmente, en el caso del cliente don Emilio , el acusado hizo suyo la totalidad del dinero del pago que fe hecho en efectivo.

La manifestación del acusado de que entregó todo el dinero en efectivo recibido de los clientes particulares en la caja de MIELE, S.A. en su sede en Barcelona carece del más mínimo sustento probatorio. En primer lugar debemos decir que la afirmación del acusado de que MIELE, S.A. tuviera una doble contabilidad, con una caja B en la que se ingresara facturación sin IVA, es ya de por si poco verosímil dada la actividad propia de MIELE, S.A. sin actividad productiva propia en España sino meramente comercial y sujeta al control propio de las importaciones intracomunitarias. Amén de las reiteradas manifestaciones de los directivos de MIELE, S.A. en el plenario ( Carlos José , jefe de contabilidad y riesgos de MIELE, S.A., Jesús Ángel , Director General, y Juan Carlos , Delegado Comercial en Catalunya de MIELE, S.A. y jefe directo del acusado), negando la existencia de la caja B, ningún rastro ni indicio hay de esta doble contabilidad, y MIELE, S.A. ha sido objeto de varias inspecciones por parte de Hacienda, con el resultado de una absoluta normalidad tributaria. Además, cómo pretende el acusado afirmar que el dinero en efectivo de estas ventas a clientes particulares se ingresaba en una caja B cuando estas ventas se habían facturado en su totalidad aplicando el correspondiente IVA.

El testigo Sr. Lázaro , que era la persona encargada de la caja de MIELE, S.A. en su sede en Barcelona, en el plenario afirmó que tenia contacto con los inspectores de ventas y que no era habitual que éstos le entregaran dinero en efectivo, pero que cuando lo hacían se hacía constar en el registro de caja y se mandaba a Madrid, así como que si le pedían un justificante de la entrega él se lo daba, y que el recibo que le entregaba el inspector también lo mandaba a Madrid. Estas manifestaciones del Sr. Lázaro vienen también avaladas por las del testigo Sr. Gabriel , Jefe de ventas y superior del acusado, quien manifestó que en las ventas directas a particulares los pagos en efectivo debían ingresarse en alguna de las dos cuentas bancarias de MIELE, S.A. y sólo muy excepcionalmente al cajero de la Delegación en Barcelona. Precisamente, en las facturas de MIELE, S.A. constan los datos de una cuenta corriente en la entidad BBVA y de otra cuenta corriente en la entidad CENTRAL HISPANO.

El cajero Don. Lázaro en el juicio oral afirmó que el acusado no realizó ninguna entrega en efectivo.

Así, la reiterada afirmación hecha por el acusado de que todo el dinero en efectivo cobrado de los clientes particulares lo entregó al cajero Don. Lázaro , en absoluto está acreditada. Como ya se ha dicho, el cajero Don. Lázaro ha negado en el plenario haber recibido este dinero de parte del acusado. La pericial contable practicada tampoco pudo apreciar rastro alguno de estas supuestas entregas de dinero por parte del acusado al cajero Don. Lázaro y, de otro lado, es absolutamente irracional que, teniendo declarado el acusado de que de cada entrega de dinero en efectivo por parte del cliente él confeccionara tres recibos, el original para el cliente, una copia para el cajero y otra copia que guardaba el acusado para sí, descuidara completamente hacerse con un comprobante de la entrega del dinero en efectivo al cajero Don. Lázaro .

No hubo tales entregas Don. Lázaro y, precisamente porque el acusado era consciente de la imposibilidad de acreditar dichas entregas, fue por lo que ideó el plan de denunciar la existencia de una caja B en la que, supuestamente, se habrían ingresado los importes en efectivo de estas ventas directas y, para ello, falsificó el documento que obra al folio 274 de las actuaciones, a fin de dar credibilidad a su afirmación. Pero la falsedad de la firma del Sr. Juan Carlos en dicho documento ha quedado plenamente constatada por la pericial practicada, informe que obra a los folios 873 a 877, ratificado por los peritos en el juicio oral. La misma versión que da el acusado de la aparición de este documento ya es de por sí absolutamente inverosímil por extraña. Si el documento fuera cierto, cómo iba a ser su autor el Sr. Juan Carlos tan imprudente como para dejar en la bandeja del correo de un empleado un documento tan comprometedor para la empresa. La supuesta caja B en la que se habría ingresado el dinero en efectivo de las ventas directas y de la que se pagaban las dietas a los inspectores, es una mera exculpación carente del más mínimo sustento probatorio.

No otra explicación hay que dar a las irregularidades cometidas por el acusado, una vez requerido por el departamento de contabilidad, de imputar algunos cheques librados por otros clientes a aquellos otros pagos efectuados en efectivo por otros clientes distintos. Esta actuación no tenia otra finalidad que la de encubrir las apropiaciones del dinero en efectivo. Precisamente, el testigo Sr. Carlos José , jefe de contabilidad y riesgos de MIELE, S.A., en el juicio oral manifestó que las ventas directas realizadas por el acusado tenían un alto nivel de impagados.

La alegación formulada por el acusado, con exclusiva ánimo exculpatorio, de que todo obedece a una maquinación insidiosa por parte de algún directivo de MIELE, S.A. (en referencia al Sr. Juan Carlos ), por causa de la existencia de la sociedad SABATISA vinculada a dichos directivos (una de los titulares de dicha sociedad era la esposa del Sr. Juan Carlos ) no merece crédito alguno porque la existencia de dicha sociedad era conocida y permitida por los máximos responsables de MIELE, S.A., como manifestó en el juicio oral Don. Jesús Ángel , Director General de MIELE, S.A. Además, la sociedad SABATISA cerró en el año 1996, estando ya inoperante al tiempo de ocurrir los hechos delictivos, años 2001 y 2002.

QUINTO.- No concurren en el acusado Esteban circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que para la determinación de la extensión de la pena ha de estarse a lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal . Por lo que respecta tanto al delito continuado de apropiación indebida como al delito continuado de estafa, tratándose ambos delitos de infracciones patrimoniales, puede el Tribunal recorrer la totalidad de la pena señalada al delito, pese a la continuidad delictiva, aplicando la pena que estime ajustada a la gravedad del hecho, como establece la Jurisprudencia (SSTS 10 de abril de y 10 de junio de 2003, 23 de julio de 2001, 9 de mayo de y 19 de junio de 2000 , entre otras). Por ello, por el delito continuado de apropiación indebida el Tribunal impone al acusado la pena de un año de prisión, pena que se comprende en la mitad inferior de la pena señalada al delito en el artículo 252 con relación al artículo 249, ambos del Código Penal , que es de seis meses a tres años de prisión. En este caso se estima ajustada la indicada pena, atendiendo al importe total que fue objeto de apropiación, que ascendió a 40.380,27 euros.

Por el delito continuado de estafa, el importe defraudado ascendió a un total de 9.242,8 euros (5.626,70 euros por el sobreprecio al cliente Don. Jose Augusto , 1.639,61 euros por el sobreprecio al cliente Sr. Juan Ignacio , sumas ambas que MIELE, S.A. reintegró a los citados clientes, más 1.976,51 euros correspondiente al sobreprecio al cliente Don. Emilio ), por lo que en atención a dicho importe se impone al acusado la pena de seis meses de prisión, pena que igualmente se comprende en la mitad inferior de la pena señalada al delito en el artículo 249 con relación al artículo 248, ambos del Código Penal , que es de seis meses a tres años de prisión.

Y por el delito de falsificación de documento privado la pena de seis meses de prisión que se corresponde con la extensión mínima de la pena señalada al delito en el artículo 395 del Código Penal .

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 116, 109 y 110 del Código Penal procede declarar al acusado Esteban responsable civil y, en dicho concepto, condenarle a abonar en concepto de indemnización a MIELE, S.A. la suma de 47.646,60 euros, para cuyo cálculo se ha tomado en consideración el importe total de las suma de dinero de que el acusado se apropió, que ascendió a 40.380,27 euros, incrementada dicha suma en la de 7.266,3 euros correspondiente a los sobreprecios aplicados a los clientes Don. Jose Augusto y Juan Ignacio , sumas ambas que MIELE, S.A. reintegró a los citados clientes. De otro lado, el acusado deberá indemnizar a don Emilio en la suma de 1.976,51 euros correspondiente al sobreprecio que aplicó a su factura, sobreprecio que en este caso al citado cliente no le fue reintegrado por MIELE, S.A.

La Acusación Particular ha solicitado la condena del acusado a indemnizar igualmente a MIELE, S.A. en las sumas de 10.942,12 euros en concepto de intereses presupuestados, sin perjuicio de su ulterior liquidación, de 7.878,32 euros en concepto de intereses, costas y gastos del presente procedimiento, sin perjuicio de su ulterior liquidación y 20.862,97 euros, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se corresponde a un tercio de la suma total de las cantidades establecidas en los anteriores apartados 1, 2 y 3.

Señala el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que cuando del sumario resulten indicios de criminalidad contra una persona, se mandará por el Juez que preste fianza bastante para asegurar las responsabilidades pecuniarias que en definitiva puedan declararse procedentes, decretándose en el mismo auto el embargo de bienes suficientes para cubrir dichas responsabilidades si no prestare la fianza. La cantidad de ésta se fijará en el mismo auto y no podrá bajar de la tercera parte más de todo el importe probable de las responsabilidades pecuniarias. En consecuencia, esta reclamación que formula la Acusación Particular por la suma de 20.862,97 euros no puedes ser atendida por referirse no a una indemnización propiamente dicha sino al cálculo de la responsabilidad civil que debe exigirse por el Juez de Instrucción a las personas que aparecen en la causa como responsables civiles, debiéndose estar en todo caso a lo que se resuelva en la sentencia.

En cuanto a las cantidades reclamadas en concepto de intereses presupuestados (10.942,12 euros) y de intereses, costas y gastos del procedimiento (7.878,32 euros), los intereses que habrá de abonar el acusado son los del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y aplicados exclusivamente sobre los importes de las indemnizaciones fijadas en favor de MIELE, S.A., 47.646,60 euros, y de don Emilio , 1.976,51. En cuanto a las costas y gastos reclamados, el acusado no los deberá abonar por esta vía de la indemnización sino por su obligación de pago de las costas procesales, y según resulte de la correspondiente liquidación.

SÉPTIMO.- Por mandato del artículo 123 del Código Penal, procede condenar al acusado al pago de las tres cuartas partes de las costas procesales, que incluirán las ocasionadas por la Acusación Particular, declarándose de oficio la restante cuarta parte atendida la absolución del acusado por el delito de estafa procesal en grado de tentativa.

Vistos los preceptos legales citados así como los de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Esteban del delito de estafa procesal en grado de tentativa por el que venia siendo acusado por la Acusación Particular, y debemos CONDENARLE Y CONDENAMOS como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito continuado de apropiación indebida, un delito continuado de estafa y un delito de falsificación de documento privado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por el delito continuado de apropiación indebida le condenamos a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, por el delito continuado de estafa le condenamos a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN y por el delito de falsificación de documento privado le condenamos a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, en todos los casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de dichas condenas.

Condenamos al acusado al pago de las tres cuartas partes de costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular, declarándose de oficio la cuarta parte restante.

Por vía de responsabilidad civil el acusado indemnizará a MIELE, S.A. en la suma de 47.646,60 euros y a don Emilio en la suma de 1.976,51, con el interés legalmente establecido.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.