Sentencia Penal Nº 224/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 138/2010 de 04 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 138 /2010

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 0000019 /2010

S E N T E N C I A NUM. 00224/2010

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Ilmos. Sres. Magistrados:

D. FRANCISCO M. MARÍN IBÁÑEZ

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN

Dª MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA

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BURGOS, a cuatro de Noviembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del

Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, seguida por sendos delitos de LESIONES y DAÑOS, contra José , cuyas circunstancias y datos

requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el anteriormente mencionado, bajo la representación y

defensa respectiva del Procurador de los Tribunales Don Eugenio Echevarrieta Herrera y de la Letrado D. Cesar Huidobro Laso, y siendo parte apelada, por vía de

impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el ilmo. Sr. Magistrado Don LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, quien expresa el

parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del Procedimiento Abreviado de referencia, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, se dictó sentencia, de fecha 21 de Junio de 2010 , cuya declaración de Hechos Probados y Parte Dispositiva son del tenor literal siguiente:

-HECHOS PROBADOS-

"ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que aproximadamente sobre las 23,50 horas del día 9 de Abril de 2009, el acusado José , mayor de edad, con DNI NUM000 , abrió y cerró de forma violenta, con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, la puerta de entrada del bar "Templo", sito en calle Cardenal Segura nº 21 de esta Villa, del que es titular Saturnino , rompiendo la misma, causando daños por importe según tasación pericial de 1.914 euros, IVA incluido.

Que entonces el camarero del establecimiento, Luis Andrés le recriminó lo ocurrido y se dispuso a llamar a la policía, momento en que el acusado le propinó un puñetazo en el lado de izquierdo de la cara con el muñón del brazo derecho por faltarle la mano, a consecuencia del cual sufrió lesión consistente en fractura parasinfisaria derecha y ángulo izquierdo en mandíbula, que requirió para su curación de primera asistencia facultativa y tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar 56 días todos ellos impeditivos de ocupaciones habituales y de los cuales 11 días permaneció hospitalizado, quedándole como secuelas parálisis lingual, hipo anestesia dento mandibular, y material de osteosíntesis en mandíbula".

SEGUNDO.- La parte dispositiva en la referida sentencia recaída en la primera instancia, dice literalmente lo que sigue:

"FALLO: Que debo condenar y condeno a José como autor penalmente responsable de un delito de lesiones y un delito de daños, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena por el primer delito de DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena por el segundo delito de DOCE MESES DE MULTA con cuota diaria de 8 (OCHO) EUROS, a abonar en el plazo de quince días desde que una vez firme la sentencia sea requerido para su pago con responsabilidad subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y que indemnice a Luis Andrés en la cantidad de 7.710 euros por lesiones y secuelas, y a Saturnino en la cantidad de 1.914 euros por daños, con el interés del art. 576 de la LEC, y con imposición al mismo del pago de 2/4 de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular en dicho porcentaje.

Que debo absolver y absuelvo a José de las faltas de amenazas e injurias de que se le venía acusando en este procedimiento declarando de oficio las restantes costas procesales (2/4)".

TERCERO.- Por el inculpado citado, con la representación y defensa aludidas, frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por la Juzgadora de instancia, y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, por término de diez días, para que alegaran lo que estimaran oportuno, remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Sección Primera; dándose por recibidos, y turnándose al Ilmo. Sr. Ponente, señalándose para Examen los autos, y quedando pendientes para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia en cuanto se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Por la representación procesal del inculpado citado se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal num. 3 de Burgos, de fecha 21 de Junio de 2010 , que le condenaba como autor criminalmente responsable de sendos delitos de Lesiones y Daños.

Alega, en primer lugar, la Defensa del recurrente, que se ha producido error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora de instancia, ya que considera que de la prueba practicada no se desprende un dolo en el actuar del inculpado.

En este sentido, viene a alegar que no se dan los elementos del tipo penal por el que se le condena (art. 263 CP ), al faltar el dolo necesario para la pervivencia de la culpabilidad penal, en cuanto que, si bien reconoció que golpeó la puerta, lo cierto es que no la rompió de forma intencionada.

Además, considera que debe apreciarse la concurrencia de la atenuante del art. 21.4 del CP , al haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a confesar la infracción a las autoridades, sin que ninguna mención se haga al respecto por la juzgadora de instancia.

Subsidiariamente, interesa la imposición de la pena mínima tanto por el delito de daños como por el de lesiones, atendido el escaso desvalor de la acción y el escaso interés jurídico vulnerado y, alternativamente, la reducción de la pena de multa al mínimo legal de 2 € diarios, atendido que está en el paro, y carece de recursos económicos.

SEGUNDO.- Así pues, sentadas las bases del recurso entramos a analizar el primero de los motivos alegados, cual es el relativo al mencionado error en la valoración de la prueba, ya que el recurrente considera que de la prueba practicada no se desprende un dolo en el actuar del inculpado.

Pues bien, entrado en los motivos de recurso y al respecto del pretendido error en la valoración de la prueba planteado por el recurrente como primer motivo impugnatorio, debe recordarse la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional de la que debe partirse para tener en cuenta los límites en que debe desenvolverse la revisión por el Tribunal "ad quem".

Así, la STTC de 14 de Marzo de 2005 establece que:

"Por otra parte, con carácter general cuando se imputa al Juzgador de instancia valoración errónea de la prueba, deberán de señalarse aquellos razonamientos, deducciones, e inferencias, que han sido realizadas por aquél, y que le han llevado a obtener las conclusiones que plasma en el "factum" de la sentencia, y que a juicio del apelante carecen de apoyatura fáctica, tanto por la falta de prueba directa, como por la insuficiencia de la prueba indiciaria practicada, así como la posible, vulneración de los derechos constitucionales, reflejados en la Carta Magna.

Así mismo, por parte del órgano "Ad quem "deberá de tenerse presente que la inmediación de la que goza el Juzgador de instancia y de la que se carece en la segunda, coloca a aquél en una posición privilegiada a la hora de apreciar directamente las pruebas, y que rigiendo el principio consagrado en el artículo 741 de la L.E .Criminal (apreciación en conciencia de las pruebas), deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, y por ello la cognitio de este órgano de Apelación se encuentra en cierta medida limitada a la revisión de la racionalidad de las conclusiones a las que ha llegado el Juez "a quo", sin que sea posible sustituirlas por otras postuladas por cualquiera de las partes, salvo que se aprecie el denunciado error valorativo.

Más concretamente, sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio no sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el "Juez a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el juzgado, haciendo hincapié en si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma absurda, irracional o arbitraria, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales".

A este respecto, la Juez "a quo", al valorar el conjunto de la prueba argumenta lo que sigue:

"...Por lo que se refiere a los daños en la puerta del establecimiento, el propio acusado reconoció que rompió la puerta aunque matizó que "cerró la puerta y se rompió al salir. Fue sin querer. No lo hizo violentamente."

Sin embargo, debe afirmarse que el acusado rompió la puerta con ánimo de menoscabar la propiedad ajena, esto es concurre el elemento del dolo habida cuenta de que "abrió y cerró la puerta y se rompieron las cristaleras", como dijo el testigo Luis Andrés , y lo hizo "de forma violenta", como indicó el testigo Florencio , o "fuerte" como dijo el testigo Julián , indicando este último que el acusado "no llegó a entrar". De ello no puede inferirse sino que el acusado tuvo intención de dañar o menoscabar la puerta o cuando menos tuvo que representarse ese resultado realizando como realizó una apertura y cierre seguidos de forma violenta o fuerte, teniendo en cuenta asimismo las características de la puerta que constan en la factura obrante al folio 56 y que resultó de tal manera dañada que hubo que reponer. Por ello procede igualmente la condena del acusado por el delito de daños.".

Así pues, resulta evidente cómo existe una notable diferencia entre la valoración que hace el recurrente de la prueba y la que realiza la juzgadora "a quo". Sin embargo, y pese a que el recurrente parece considerar erróneo todo el razonamiento lógico y deductivo llevado a cabo por la Juzgadora de instancia, no ha conseguido señalar en qué contradicciones, arbitrariedades o disquisiciones faltas de lógica ha incurrido al valorar las pruebas tenidas en cuenta para conformar el juicio de certeza que se predica en la sentencia recurrida, ciñéndose simplemente a dar valor a unas declaraciones frente a otras en contra del criterio de la juzgadora de instancia.

Dos circunstancias deben señalarse al recurrente a este respecto.

En primer lugar, que el Tribunal de apelación no puede entrar en el análisis del juicio de veracidad hecho por la "juez a quo" y que deberá de respetarse al máximo aquellas apreciaciones realizadas en la instancia derivadas de observación directa de los testimonios prestados por las partes y testigos, limitándose la revisión del juicio lógico desarrollado en la valoración conjunta de la prueba.

De otro lado, en segundo lugar, debe señalar esta Sala que comparte íntegramente la valoración realizada por la juzgadora de instancia, no ya por la apreciación de la veracidad de los testimonios verificada por la misma y que se realizó en base al principio de inmediación del que la Sala carece, sino también por la propia aplicación de la lógica y las normas de la sana crítica y experiencia.

En efecto, tal y como señala el recurrente existe, como medio de prueba nuclear la testifical de los dos testigos reseñados -que resaltaron que abrió y cerró la puerta de forma "violenta" o "fuerte"-, a la que la juez "a quo", contando con el privilegio de la inmediación de que la Sala carece, ha otorgado mayor credibilidad que al testimonio exculpatorio del recurrente, quien, por otro lado, no niega "haber dado un portazo a la puerta", sino que -según sostuvo desde la primera declaración en sede judicial-, "solo lo hizo sin querer y sin ninguna razón para romper el cristal".

Como se ha dicho, no es facultad de esta Sala revisar la apreciación hecha por la juez "a quo" de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que de la misma tuvo con exclusividad la juzgadora de instancia.

En definitiva, pasando la construcción de la resolución recurrida por el tamiz de los referidos axiomas doctrinales, a fin de comprobar que en la misma se ha otorgado el respeto debido a la presunción de inocencia del recurrente, se advierte que dicha resolución está tan suficientemente motivada en la forma de su argumentar, como se aprecia a la vista del contenido del Fundamento Jurídico Segundo, como sólida resulta en los elementos probatorios en los que su convicción se apoya.

En cualquier caso, no resulta censurable la valoración que el Tribunal "a quo" lleva a cabo en su Sentencia, antes al contrario y contra lo alegado en el Recurso, la misma se asienta en una motivación del todo suficiente, lógica y razonable, respecto del material probatorio disponible, para fundamentar la convicción de quien, reiterémoslo por última vez, gozó del privilegio de la inmediación en la percepción directa de la práctica de tales pruebas, basadas en la observación personal de las declaraciones testificales tenidas en cuenta.

Así que, en definitiva, la Sala no encuentra fundamento alguno para mantener el motivo de recurso alegado por el recurrente, al no existir falta de coherencia, irracionalidad o arbitrariedad en el esquema y desarrollo lógico seguido por la Juez a quo, hecho este que debe hacer decaer dicho motivo de recurso.

En consecuencia, de la valoración conjunta de toda la prueba practicada debe extraerse la misma conclusión que la obtenida por la juez de instancia y, la vista de las inducciones y deducciones realizadas por la misma, debe concluirse que éstas han sido verificadas conforme a las reglas de la lógica y de la experiencia y, al amparo del art 741 LECr ., sin que se evidencie en modo alguno, en la Sentencia Impugnada, razonamiento ilógico, arbitrario o carente de fundamento, de ahí que proceda desestimar dicho motivo de recurso.

TERCERO.- Cuestión diferente es si -como sostiene el recurrente-, el error en la valoración de la prueba trasciende a una indebida aplicación del art. 263 del CP , por la falta del elemento subjetivo del tipo, porque -según se dice-, la puerta no la rompió de forma intencionada.

En realidad, entrar en el análisis de éste último motivo de recurso sería redundante, ya que en el fundamento segundo de esta resolución se ha hecho una revisión implícita de los elementos que integran el tipo penal del delito de daños. Ello es así, porque el recurrente alega que la valoración es errónea en cuanto a la integración de los elementos del tipo, fundamentalmente del elemento de la culpabilidad penal. Sin embargo, como ya se ha visto, ni se infiere ningún error en la valoración ni existe duda de que el recurrente fuera el autor de los daños en la puerta, aunque cosa distinta es si tal conducta puede subsumirse íntegramente en el citado tipo penal, en los argumentos esgrimidos en el fundamento mencionado, a la vista de la concluyente testifical tenida en cuenta en la sentencia recurrida o, si por el contrario, dicha conducta debe quedar extramuros del derecho penal concebido como íltima ratio legis de determinación jurídica.

En efecto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en lo concerniente a dicha infracción penal establece que, "Ciertamente, el delito de daños previsto en los arts. 263 y siguientes del Código Penal , plantea ciertas dificultades respecto de su definición y contenido, porque tanto el actual C.P. como en los anteriores omiten cualquier definición del concepto jurídico de daños, con la única referencia por exclusión de "los daños no comprendido en otros Títulos del Código" (art. 263). Si bien tanto la doctrina científica como la jurisprudencia han venido efectuando una función interpretadora de dicho delito, y entendiéndose el daño en su doble significado gramatical y jurídico, como sinónimo de detrimento, ha de configurarse el contenido exacto del delito, dentro de un amplio y genérico compendio desde el que la acción punible de dañar se corresponde con los verbos destruir como pérdida total, inutilizar como pérdida de su eficacia, productividad y rentabilidad, deteriorar como pérdida parcial del valor cualquiera que sea su representación, así como alteración de la sustancia o cualquier menoscabo o desmerecimiento, siempre bajo la casualidad de un único "animus damnandi" o intención concreta de causar un detrimento patrimonial de forma consciente y voluntaria en un bien ajeno cuya propiedad está protegida por el derecho y cuyo detrimento es valorable económicamente, cualquiera que sea su íntima motivación, salvo que se acredite otro propósito que pueda exculpar su acción".( Sentencia del TS de 26 de Mayo de 2009 ).

Respecto de este concreto elemento subjetivo se ha manifestado la jurisprudencia en el siguiente sentido: "Cierto es que la jurisprudencia de esta Sala no resulta a lo largo del tiempo inequívoca en orden a la exigencia de tal elemento subjetivo del tipo. Así, en las SS. 30 enero 1960 , 9 octubre 1961 , y 24 febrero 1981 se exige la tendencia finalística o intención de causar el daño, pero lo cierto es que otras resoluciones, de la que es significativa la STS 30 noviembre 1976 , acorde con la más moderna y autorizada doctrina científica española, estima que no es preciso tal elemento subjetivo del injusto y que basta con la existencia de un dolo de consecuencias necesarias, y ello fundamental y básicamente en virtud del carácter residual del tipo genérico del daño y de la interpretación sistemática de los tipos complementados establecidos en los artículos 558.1.º ("con la mira de") y 562 ("intencionadamente"); por lo que basta con la existencia de un dolo genérico para reputar existente el tipo básico o genérico";

En el presente caso, la juzgadora "a quo", en base a la valoración de la prueba practicada en el plenario, llega a la convicción de que los daños denunciados han sido producidos y causados por el denunciado, quien abrió y cerró la puerta de forma violenta, con clara intención de romperla.

En efecto, para ello tiene en cuenta la secuencia de actos que se describen a lo largo del proceso, ya desde la comparecencia inicial obrante al folio 1, de la que llega a la conclusión de que el acusado tuvo intención directa de causar los daños e, incluso, aunque no lo mencione así expresamente, al menos, si se tuvo que representar que, con la fuerza empleada, y de forma violenta, se iba a romper la puerta, lo que trascendería al ámbito del dolo eventual.

En esta materia se ha venido distinguiendo por la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, entre el dolo directo o de primer grado (que tiene dos variedades: dolo intencional o dolo de consecuencias necesarias), y el dolo de segundo grado (llamado también dolo eventual), y con respecto a la culpa, también puede aparecer en dos categorías: culpa consciente y culpa sin representación (denominada también imprudencia), en sus dos vertientes: grave o leve.

Por tanto, el problema que se plantea en este motivo -aunque no se mencione así expresamente-, reside en la diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente.

La Sentencia de la Sala 2ª, de 24 de noviembre de 2009 , parte de unos elementos diferenciadores entre el dolo eventual y la culpa consciente, que traduce en los siguientes:

1.º Previsión del resultado. El autor del hecho ha de reflejar en su mente la posibilidad de que se produzca el resultado previsto por el delito de que se trate: elemento común al dolo eventual y a la culpa consciente.

2.º Previsión del resultado como probable.

3.º Que sobre ese resultado, que aparece como probable en la mente del sujeto, intervenga de algún modo la voluntad, aceptándolo, aprobándolo o conformándose con él. Cuando nuestro Código Penal castiga los delitos dolosos, lo que sanciona es la voluntad del autor rebelde al mandato que toda norma de este carácter implica.

Lo que caracteriza la diferencia entre la culpa consciente y el dolo eventual, es precisamente que, para el caso de la primera, el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de los medios para causarlo. En otras palabras: obra con culpa quien representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior afectando a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá; sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En el dolo eventual, el autor también se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la acusación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado (representado en la mente del autor). En la primera (culpa consciente), no se acepta como probable el hipotético daño, debido a la pericia que el agente cree desplegar, o bien confiando en que los medios son inidóneos para producir aquél, aún previendo conscientemente el mismo. En el segundo (dolo eventual), el agente actúa de todos modos, aceptando la causación del daño, siendo consciente del peligro que ha creado, al que somete a la víctima, y cuyo control le es indiferente. ( STS de 25 de marzo de 2004 ).

En nuestro caso, el recurrente, frente a los argumentos contenidos en la sentencia recurrida, considera que la conducta enjuiciada queda lejos de los parámetros del dolo directo y, mucho menos, del eventual, por cuanto que, ni se representó como probable la producción del daño ni, aún asumiendo tal probabilidad, actuó en consecuencia.

Sin embargo, es claro que, del relato de hechos probados ya citado, se deduce que el acusado, por el nerviosismo del momento o porque estaba algo bebido - como manifestó-, no tuvo necesariamente por qué representarse como probable la producción de los daños, atendida la inidoneidad del golpe dado para causar los daños en la puerta, lo cual le haría merecedor del reproche penal al menos a título de culpa, en la que el autor no se representa como probable la producción del resultado, porque confía en que no se originará, debido a la pericia que despliega en su acción o la inidioneidad de los medios para causarlo.

De hecho, desde el momento mismo en que el acusado no dio una patada a la puerta, sino que -como se describe en el factum de la sentencia recurrida-, simplemente la acción consistió en que "abrió y cerró de forma violenta", debe inferirse, sin ningún género de duda, en contra de lo que argumenta la Juzgadora de Instancia, que quien realiza una acción como la descrita en la sentencia recurrida, debe necesariamente prever y aceptar el elevado riesgo que la realización de la acción podía producir para la puerta, es decir, que como consecuencia natural y adecuada de tal acción se pudieran ocasionar daños a la puerta, como así sucedió, y ello por mucho que el inculpado no se representara como probable la producción del resultado, porque confiaba en que no se originaría, debido la inidioneidad de los medios para causarlo.

Todo lo cual, transciende a valorar que si concurren en el relato de hechos probados elementos o circunstancias que permiten enervar la calificación de la conducta como de revestida del dolo directo inmanente a la figura típica contemplada en el art. 263 del CP , y enmarcarla en una acción imprudente, tal y como parece pretender el recurrente, lo que implica que la misma quede convalidada a título de culpa consciente, ni tan siquiera a título de dolo eventual, tanto por su grado relativamente alto de previsibilidad en abstracto del resultado, como por la importancia del deber de cuidado infringido, y la intensidad de su acción.

Por tanto, la prueba practicada no permite en modo alguno de forma categórica, concluyente y terminante, afirmar más allá de toda duda razonable que en la actuación del acusado concurran los elementos definitorios del delito de daños, pues, en atención a las circunstancias antedichas, esta Sala llega a la convicción de que la forma de ocasionar los daños (no mediante una patada) genera una duda razonable con virtualidad eficiente como para proclamar la plena vigencia del derecho reconocido en el art. 24 de la Constitución

Y, ante ésta circunstancia, es claro, que el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la Constitución, obliga a considerar la existencia de un error en la razonabilidad del juicio lógico seguido por la Juzgadora de instancia, que si bien es adecuado a las reglas de la sana crítica, sin embargo se aparta en su conclusión de la doctrina Jurisprudencial aplicada en la interpretación de dicho delito, lo que predetermina un fallo contrario a dicho derecho constitucional.

En consecuencia, procede revocar la sentencia recurrida, y dictar un pronunciamiento absolutorio en la instancia, en relación del delito de daños objeto de condena, sin perjuicio, claro está, de que, al imputarse dicha acción a título de culpa, ulteriormente pueda reclamarse su resarcimiento por la vía civil, ya que unos daños imprudentes como los de autos están despenalizados al tenor de lo dispuesto en el art. 267 del Código Penal .

CUARTO.- Queda por resolver si -como sostiene el recurrente-, existe falta de proporcionalidad de la pena impuesta, entendiendo que atendida la acción enjuiciada y el interés jurídico vulnerado, procedería la imposición de la pena mínima en relación con el delito de lesiones objeto de condena.

Es reiterada la doctrina jurisprudencial que establece que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios ( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993, que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998 .

El artículo 72 del Código Penal dispone que "los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta".

Por otro lado, en cuanto a la necesidad de la motivación de las resoluciones judiciales y de la pena impuesta, la Sentencia del Tribunal Constitucional 167/2004, de 4 de octubre , FJ 4, citando a su vez la STC 196/2003, de 1 de diciembre , declara que "el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 112/1996, de 24 de junio, FJ 2 ; 87/2000, de 27 de marzo , FJ 6). Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 58/1997, de 18 de marzo, FJ 2 ; 25/2000, de 31 de enero , FJ 2); y, en segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho ( STC 147/1999, de 4 de agosto , FJ 3).

Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC 256/2000, de 30 de octubre , FJ 2 ; 82/2001, de 26 de marzo , FJ 2 ). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable o incurra en un error patente ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia".

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición ( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Verificada la causa puede comprobarse que, en un examen del Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida se aprecia que la motivación para justificar la imposición de la pena impuesta es la siguiente:

"Teniendo en cuenta la pena prevista en el art. 147.1 del CP para el delito de que se trata, habida cuenta del golpe propinado con el muñón del brazo derecho que produjo tal resultado lesivo de entidad, a saber, fractura de mandíbula con las secuelas que se recogen en los Hechos Probados, procede imponer al acusado la pena de dieciocho meses de prisión, y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena".

Es evidente que, en el supuesto sometido a enjuiciamiento, no cabe hablar de motivación insuficiente de la pena, sino de motivación acorde a los parámetros del art. 120 de la Constitución, al imponer la extensión de la pena en función del desvalor de la acción y del resultado, de suerte que, al imponer en este caso la pena en el grado máximo pero de la mitad inferior, esta Sala no encuentre la desproporción alegada por el recurrente, por cuanto que, aunque no se ha impuesto en la mínima de la mitad inferior, no por ello se puede restringir la facultad soberana de la juzgadora de instancia de asentarla en toda la extensión de la mitad inferior de la pena, ya que la superior se extendería desde un año y nueve meses a tres años de prisión.

QUINTO.- Finalmente, como último motivo de recurso, sostiene el recurrente que debe apreciarse la concurrencia de la atenuante del art. 21.4 del CP , al haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirigía contra él, a confesar la infracción a las autoridades, sin que ninguna mención se haga al respecto por la juzgadora de instancia.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 11-03-2010, sobre la atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 , señala que, "una doctrina reiterada de esta Sala establece que su fundamento no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables, señalándose igualmente que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación.

En lo que se refiere a la atenuante analógica de confesión, ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS159/2009 de 24 de Febrero, ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el requisito cronológico exigido para la ordinaria relativo a que dicha confesión se produzca antes que se inicie el procedimiento penal contra el culpable, considerando como tal las actuaciones policiales. Esta rigidez si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4 ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .

Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

A su vez, la sentencia del Tribunal Supremo de 25-03-2010 señala que, "Por otro lado respecto sobre la atenuante prevista en el número 4 del artículo 21 , una doctrina reiterada de esta Sala establece que su fundamento no se asienta en el factor subjetivo de pesar o contrición sino en el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables, señalándose igualmente que la expresión "dirigir el procedimiento contra el culpable" debe entenderse en el sentido de que las diligencias policiales deben incluirse dentro del término procedimiento, dado que forman parte de él y de no interpretarse de este modo perdería su razón de ser la atenuación.

Cabe por otro lado la aplicación de una atenuante analógica relacionada con la anterior, cuando no se cumpla el requisito cronológico que hemos expuesto. Sobre esta posibilidad hemos de decir que ciertamente la doctrina de este Tribunal, y como dijimos en la STS 159/2009 de 24 de Febrero , ha mostrado una línea de cierta rigidez en cuanto a su admisión cuando falta el mencionado requisito, rigidez que si embargo se ha ido flexibilizando en cuanto que una conducta post delictual del sujeto activo, que confiesa tardíamente el delito cometido, puede ser en ciertos casos constitutiva de una eficaz y productiva colaboración con la justicia gracias a la cual se consiguen resultados positivos en la investigación, difícilmente alcanzables en otro caso. En esta situación, la confesión del acusado no permite la apreciación de la atenuante 4 ª del art. 21 C.P . por falta de requisito cronológico, pero sí puede ser considerada como analógica a ésta del artículo 21.6 .

Cabe añadir en igual línea las sentencias 683/2007, de 17 de julio y la 537/2008, de 12 de septiembre en la que se recuerda que para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento - policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende ( SSTS 1968/2000, de 20 de diciembre y 1047/2001, de 30 de mayo ).

Aplicando dicha doctrina al caso ahora examinado, no cabe duda que no cabe apreciar la atenuante solicitada, puesto que no consta el dato objetivo de la realización de actos efectivos de colaboración con la justicia, facilitando la investigación del delito y descubrimiento y castigo de los culpables, por cuanto el inculpado fue detenido en el lugar de los hechos, siendo trasladado a Comisaría donde se negó a declarar, sin perjuicio de verificarlo ante la Autoridad Judicial, respecto de unos hechos que venían esclarecidos ab initio por las manifestaciones del denunciante y la observación personal del los policías intervinientes.

Por tanto, el motivo debe desestimarse.

SEXTO.- Estimándose como se estima el recurso de Apelación interpuesto por el citado recurrente, procede declarar de oficio las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que, en este particular, rige en la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por José , bajo la representación del Procurador de los Tribunales Don Eugenio Echevarrieta Herrera, contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos, en la causa núm. 19/10, de fecha 21 de Junio de 2.010 , del que dimana este rollo de apelación, y REVOCAR EN PARTE la referida sentencia, en el único sentido de ABSOLVER libremente al recurrente del delito de DAÑOS por el que había sido condenado en primera instancia, MANTENIENDO los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón, quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y partes personadas en el modo y forma previsto en la ley.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.