Sentencia Penal Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 3/2017 de 08 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

Rollo núm. 3/2017

Juicio sobre DELITOS LEVES núm. 13/16

Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000

SENTENCIA

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo del año dos mil diecisiete.

Visto en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. Magistrado de la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, D. José María Torras Coll, constituido en Tribunal Unipersonal, conforme a lo estatuido en el artículo 82 de la L.O.P.J ., el Rollo de apelación número 3/2017, dimanante del Juicio sobre delitos leves seguido con el número 13/16 ante el Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de DIRECCION000 , por un delito leve de amenazas e injurias, autos que penden de recurso de apelación formulado por la denunciada, Sra. Santiaga ,contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2016 , por la Iltre. Sra. Juez titular del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia, en cuya parte dispositiva, textualmente, se dice: ' FALLO :Que debo CONDENAR Y CONDENO a DOÑA Santiaga por el delito leve ya definido de Amenazas por el que fue denunciada, imponiéndole la pena de TRES MESES DE MULTA A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; así como SEIS MESES de Prohibición de Aproximarse a la menor, Doña Luz , a menos de 500 metros así como de sus domicilio o lugar que frecuente, y comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo, con imposición de las costas procesales.'.Mediante Auto dictado en fecha 1 de diciembre de 2016, el propio Juzgado rectificó aquélla sentencia en el sentido de corregir el error material existente en la meritada sentencia quedando redactado el FALLO, como sigue:DEBO CONDENAR Y CONDENO a Santiaga por el DELITO LEVE ,ya definido, de AMENAZAS, por el que fue denunciada, imponiéndole la pena de TRES MESES DE MULTA ,a razón de SEIS EUROS diarios con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y SEIS MESES DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN a la menor, Luz ,a menos de 500 metros ,así como de su domicilio o lugar que frecuente y COMUNICARSE con ella por cualquier medio o procedimiento por el mismo tiempo ,con imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por dicha denunciada, en cuyo escrito interesa la revocación de la sentencia recurrida en los términos que deja explicitados.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos.Evacuado dicho trámite se elevaron los autos, una vez repartidos, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior sustanciación y resolución.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO.- 'HECHOS PROBADOS:'DOÑA Santiaga ha venido profiriendo a la menor Luz , pareja de su hijo, una serie de amenazas por vía de mensajería tales como 'Si tu no el deixas li puc fre mal Luz i com diguis algo ho faire', 'Com diguis algo de aixo et fare la vida imposible Luz ', 'I quedaras como una mentidera perque o negare i borrare la comberdacio ara matx' o 'Er puc aribar a fer mol mal sicológicamente; Tu no sabs a lo qu puc aribar Luz ', todos ellos recibidos en el mes de agosto de 2016. La denuncia se interpuso el día 19 de noviembre de 2016, según manifiesta la menor, porque el día 17 al llegar del colegio se encontró en la puerta de su casa un gato muerto con una nota que decía que así iba a acabar ella; dicho hecho no está suficientemente acreditado.Tras interponer denuncia, la menor ha seguido recibiendo mensajes desde el teléfono móvil de la Santiaga ( NUM000 ) en los que manifestaba que 'Aixo no acabara a comensat la guerra dons la tendras, et creus qué soc tonta i no ting un pel de tonta soy més llesta que ningu i fare el posible per que acabis mol malament', 'Saps fins a on soc capaz de aribar Luz ', 'COM NO ET DONGUIN LA ORDRE JA POTS PLORAR I PLORAR COM FAS SEMPRE PERQUE QUAN A MI ME ENFADAN ... puc aribar a ser lo pijor', 'A MI me da igual que siguis menor TE has apropat al meu fill i et vaig avisar que el DEIXESIS JA i no em vas fer cas' o 'Com no borris TOT te arrepentirás'.Dicha actuación ha causado en la menor una lógica situación de angustia y miedo.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la Instancia por ser plenamente conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que seguidamente se dirán.

SEGUNDO.-Aduce la denunciada apelante,en el recurso de apelación, entablado contra la calendada sentencia condenatoria que lo es por delito leve de amenazas,definido y sancionado en el art. 171.7 del C.Penal , vulneración del principio de presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE y conculcación de la proscripción de la regla inversoria de la carga de la prueba,ello engarzado con el motivo que bascula por el error en la apreciación de la prueba practicada en el juicio oral. En síntesis y en pos de una decisión revisoría revocatoria con la absolución de la recurrente, se argumenta que la valoración que se hace en la sentencia sobre los mensajes de texto efectuados a través de la aplicación Whatsapp carecen de virtualidad incriminatoria a los fines de poder enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia,pues se cuestiona la autenticidad,integridad y veracidad de dicho medio probatorio telemático.Se señala al respecto que la prueba fundada en una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada en el proceso ,y,singularmente,en el penal, por los derechos afectados, con todas las cautelas,habida cuenta la posibilidad de una eventual y no desdeñable manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas que forma parte consustancial de la realidad de las cosas.El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad supuesta o fingida hacen perfectamente posible, se dice, aparentar una comunicación en la que un único usuario pueda relacionarse consigo mismo.

De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualesquiera de esa tipología de conversaciones que han irrumpido al pairo de la implementación de las nuevas tecnologías de la información y de la comunicación y que suscita ciertamente recelos y requiere prevenciones cuando son aportadas,introducidas en el procedimiento judicial, mediante archivos de impresión , y viene de facto ,en el debate procesal, a desplazar la carga de la prueba hacia quien pretende aprovechar su idoneidad probatoria. En tal hipótesis y escenario probático, será indispensable ,caso de formularse impugnación de ese medio probatorio y suscitarse dudas razonables acerca de su verosimilitud y autenticidad,la práctica de una prueba pericial informática o tecnológica que identifique el verdadero origen, la génesis, de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y,en suma, la adveración de la autenticidad e integridad de su contenido. Los pantallazos se han admitido como medio de prueba en diferentes pronunciamientos judiciales:

i) como capturas de pantalla del contenido de los mensajes trasmitidos a través de redes sociales ;

ii) como captura de pantalla que contiene una información que permite la denegación de una prestación por el Servicio Público de Empleo Estatal.El pantallazo informático lo asimilamos a la captura del contenido que se visualiza en la pantalla de un ordenador, según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, a lo que añadimos visualización de contenido en un terminal y/o dispositivo móvil.La captura de pantalla se erige en un medio de prueba admitido en derecho, además del interrogatorio de las partes, los documentos públicos y privados, el dictamen de peritos, el reconocimiento judicial y el interrogatorio de testigos ,en consonancia con el artículo 299.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) que reproducimos a continuación:

'También se admitirán, conforme a lo dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, relevantes para el proceso.' Y cuya aplicación por vía analógica integrativa viene avalada por el art. 4 de la propia Ley Procesal .Asimismo, en el ámbito laboral los pantallazos se admiten como medio de prueba de acuerdo con los dispuesto en el artículo 90.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social : 'Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos'.

En la esfera laboral los pantallazos de WhatsApp se han utilizado para el despido de trabajadores : i) despido de un trabajador conductor de autobús que usa el móvil para el envío de mensajes de WhatsApp mientras conduce, sentencia del TSJ Cantabria de 18 de junio de 2014 ;ii) despido de una trabajadora directora de un centro que autoriza que uno de los empleados mande por WhatsApp fotografías que se han obtenido vulnerando derechos fundamentales, sentencia del TSJ Cataluña de 11 de julio de 2014 ; iii) despido de una trabajadora que es fotografiada por un compañero de trabajo mientras duerme enviando la foto al superior a través de WhatsApp, sentencia de TSJ de Canarias de 30 de septiembre de 2013 . De acuerdo con las consideraciones anteriores, la naturaleza de los pantallazos como medio de prueba, así como su valoración, tiene una entidad propia y autónoma.

Las capturas de pantalla deben valorarse según las reglas de la sana crítica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 382.1 y 382. 3 de la LEC .Las capturas de pantalla, no tienen la naturaleza de prueba documental, sino que se trata de otro tipo de prueba con carácter independiente de acuerdo con el tratamiento diferenciado que le otorga la LEC y de acuerdo con numerosa jurisprudencia del Tribunal Supremo.En conclusión, los pantallazos, como captura de un contenido que se visualiza en la pantalla de un ordenador y/o dispositivo móvil:i) son admisibles como prueba en juicio,ii) revisten un carácter independiente y autónomo respecto la prueba documental y iii) deben ser valoradas de acuerdo con el criterio del juzgador y/o tribunal en su globalidad y de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

TERCERO.-Ahora bien ,debe precisarse que ello,efectivamente,será así,es decir, la conveniencia y necesidad de contrastar esa captura de pantalla con una prueba pericial informática/tecnológica en aras de descartar cualquier eventual manipulación,procederá siempre que el Juez enjuiciador detecte en esa prueba ,en la comunicación telemática, indicios razonables de alguna eventual manipulación o suplantación del comunicante, pero no cuando esa impugnación se ofrece como meramente dialéctica,con impronta de ser formularia y rituaria ,operando en el vacío, por resultar vacua,carente de todo viso de inverosimilitud y,por ende, cuando no se atisbe el menor indicio revelatorio de esa mendacidad o alteración en la comunicación bidireccional,máxime cuando,cual aquí acontece, y lo admite de forma expresa, la denunciada apelante, no se formalizó cabal y temporáneamente impugnación de esa probanza aportada con la denuncia interpuesta por la denunciante,sin que quepa escudarse en que la denunciada,en su condición de persona lega ,profana,en derecho, no se le puedan presuponer conocimientos jurídicos.

CUARTO.-No debe orillarse que en la valoración de la prueba que rige el principio de libertad valorativa en conciencia,conforme a las pautas metódicas del art. 741 y 973 de la L.E.Criminal , se valora,no sólo el mensaje o mensajes de texto, a través de ese medio de comunicación telemático, sino también y singularmente la declaración prestada por la denunciante y lo manifestado por la denunciada y las testificales que vinieren a corroborar lo manifestado por la denunciante.

Además, toda prueba digital que se aporte fuera del marco procesal genuino, es decir, en esta alzada ,a través del recurso, no puede resultar valorada por sustraerse al conocimiento del Juez natural predeterminado por la ley, al Juez Instructor, quedando extramuros de los supuestos de prueba en segunda instancia previstos en el art. 790.3 de la L.E.Criminal .

En tal sentido,figuran unidos a la denuncia ,en el atestado policial, los pantallazos de las dichas comunicaciones ,documentadas en la causa, con el número telefónico de la comunicante, es decir, del interlocutor que emite los mensajes de texto.Obra a folio 22 de la causa, diligencia de volcado del móvil de la denunciante con el fin de aportar los mensajes de Whatssap recibidos y atribuidos a la denunciada,aquí apelante y se procede por el Juzgado receptor a efectuar impresión de los referidos pantallazos de los susodichos mensajes de texto,unido ello a la documental de la compañía operadora del teléfono NUM000 ,conb relación del flujo de comunicaciones-folios 32 y ss.-y ese número telefónico pertenece a la denunciada y ella misma lo reconoce.

La versión de la menor afectada por el contenido de los mensajes es valorada por la Juez de instancia dándole plena credibilidad y verosimilitud,no sólo por su persistencia y coherencia, sino porque no incurre en contradicción alguna, y porque del texto y contexto de los mensajes incriminatorios es de inferir que en la última conversación mantenida entre la denunciada y la menor ,aquélla ya le dice que nadie la iba a creer porque cuando tuviese que declarar en un Juzgado afirmaría que le habían sustraído el móvil y que no era ella la que escribía tales mensajes,pero no consta pérdida alguna, ni robo ni sustracción del dicho teléfono móvil ni desposesión del mismo que,en todo momento, tuvo en su poder la usuaria denunciada.Además, y con arreglo a los principios de concentración,contradicción y especialmente de inmediación ,la Juez de instancia, ha apreciado en la menor muestras de afectación pese al tiempo transcurrido desde la comisión de los hechos enjuiciados.

Así las cosas, el recurso debe fenecer y ello ,además, por cuanto el informe pericial técnico digital adjuntado al escrito de apelación ,resulta extemporáneo, fue emitido únicamente a instancia de la recurrente,sin intervención judicial ni de la parte denunciante ,no ha sido cometido a contradicción y no puede ser tomado en consideración,toda vez que las pruebas deben proponerse y ,caso de resultar las mismas, admitidas y declaradas pertinentes ,practicarse en el juicio oral, no postularlas después, extemporáneamente ,en el recurso de apelación, a destiempo.

QUINTO.- En lo tocante a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

Por todo lo expuesto,

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la denunciada, Sra. Santiaga , contra la sentencia dictada en fecha 24 de noviembre de 2016, por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000 , en sus autos de Juicio por delito leve, arriba referenciados, y, CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE DICHA RESOLUCIÓN, declarando de oficio las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de Instrucción de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe-.