Sentencia Penal Nº 224/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 57/2014 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00224/2017

-

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: JSF

Modelo: N85850

N.I.G.: 30030 37 2 2014 0317081

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000057 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Bernardino

Procurador/a: D/Dª MARIA ESTHER LOPEZ CAMBRONERO

Abogado/a: D/Dª JAVIER VERDU LOPEZ

Contra: Evaristo , GRAN MURCIA S.A.

Procurador/a: D/Dª ALVARO CONESA FONTES, MIGUEL ANGEL GALVEZ GIMENEZ

Abogado/a: D/Dª JAVIER GOMEZ DE LIAÑO Y BOTELLA, ALFONSO CAYUELA CARLOS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

Sección Tercera

Rollo nº 57/2014.

SENTENCIA Nº 224/2017

Doña María Concepción Roig Angosto

Presidenta

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

En la Ciudad de Murcia, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

Vista ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la presente causa arriba referenciada, seguida por un delito deapropiación indebidadel artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1ª del Código Penal (anterior a la LO 5/2010) según calificación del Ministerio Fiscal, además con el subtipo agravado del artículo 250.1.6 ª interesado también por la Acusación Particular, en la que ha intervenido el Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por don José María Alcázar Vieyra de Abreu, y en las que aparecen, como acusadodon Evaristo , mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 de 1.957, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, cuyos demás datos obran en la causa, en libertad provisional por esta causa, en la que no sufrió detención preventiva, representado por el procurador don Álvaro Conesa Fontes y defendido por el letrado don Javier Gómez de Liaño y Botella.

Y como Acusación Particular don Bernardino representado por la procuradora doña Esther López Cambronero y bajo la dirección técnica del letrado don Javier Verdú López.

Como responsable civil subsidiaria compareció al inicio de la causa la mercantil Gran Murcia SA, representada por el procurador don Miguel Ángel Gálvez Jiménez y defendida por el letrado don Alfonso Cayuela Carlos, quien era uno de los administradores concursales de la mercantil, a quien se facultó a abandonar la Sala una vez se retiró acusación contra la mercantil por la extinción de ésta.

Ha sido ponente doña María Concepción Roig Angosto, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Conforme a las normas de reparto aprobadas en su día por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia correspondió a la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial el enjuiciamiento y fallo del procedimiento por el delito al principio reseñado, habiéndose señalado para el día 15 de mayo de 2017 la vista del juicio oral, al que ha asistido el acusado, debidamente representado y defendido, el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como la responsable civil subsidiaria respecto de la cual se retiró acusación, según se verá.

En el plenario se practicaron las pruebas que habían sido admitidas de las pruebas propuestas por las partes, en particular, la declaración del acusado Evaristo , la declaración testifical de Bernardino , como perjudicado y querellante, las testificales de Juan Francisco , Arturo y Donato , introduciéndose, por la vía del artículo 730 LECrim la declaración de quien fue coimputado por estos hechos, Jesús respecto de quien se declaró extinguida la responsabilidad penal por auto de fecha 18-02-2011 al haber fallecido el 23-06-2010.

Respecto a la prueba documental, se dio por reproducida, en relación a la de todas las partes respecto de los folios a los que hacían referencia en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales elevados a definitivos, que fue introducida en el plenario por la vía de los artículos 714 y 730 LECrim en relación a las referencias que sobre la misma se realizaron en las testificales practicadas, dando el resto por reproducida.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en el acto de la vista, modificó sus conclusiones provisionales en dos aspectos, retirando la responsabilidad civil subsidiaria que reclamaba provisionalmente de la mercantil Gran Murcia SA, por extinción de la citada mercantil, y considerando que los hechos enjuiciados eran constitutivos respecto de Evaristo de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.1ª del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal por el que interesaba la pena de un año de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de seis meses con cuota diaria de seis euros, y costas.

Como responsabilidad civil interesó que Evaristo indemnizara a Bernardino en la cantidad de 52.644 euros más sus intereses legales.

La acusación particular en el acto de la vista, modificó sus conclusiones provisionales, retirando la responsabilidad civil subsidiaria que inicialmente reclamaba de la mercantil Gran Murcia SA, por extinción de la citada mercantil, y elevando a definitivas el resto y considerando a Evaristo autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del Código Penal en relación con el art. 250.1° y /o 250.6° del Código Penal , interesando que se le impusiera la pena de cinco años meses (sic) de prisión y multa de diez meses a razón de 30€ día, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y abono de costas incluidas las de la acusación particular.

Y como responsabilidad civil interesó que Evaristo indemnizara a Bernardino en la cantidad de 52.644 euros más sus intereses legales.

La defensa de la mercantil Gran Murcia SA, responsable civil subsidiaria, una vez que se declaró la extinción de la responsabilidad penal de la misma por extinción se apartó del procedimiento y abandonó los estrados sin más intervención.

La defensa de Evaristo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales interesando la libre absolución de su defendido, con declaración de oficio de las costas causadas.

En el turno deúltima palabrael acusado Evaristo no quiso añadir nada más.

TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- A la vista de lo actuado, se declara probado que Evaristo , nacido el NUM000 de 1.957, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, y licenciado en ciencias empresariales, fue contratado por el grupo de empresas Grupo Rostoy SA, en el año 2003, al que pertenecía la mercantil Gran Murcia SA con domicilio social en Casillas (Murcia) sociedad patrimonial dedicada a actividades inmobiliarias, con la responsabilidad de liderar un cambio generacional en la empresa familiar del Grupo, la parte de alimentación, solicitándosele un plan de saneamiento, reorganización y levantamiento de las empresas del grupo, siendo dado de alta inicialmente en Rostoy SA como director general comercial, para, posteriormente en 2006, ser nombrado apoderado mancomunado solidario de Gran Murcia SA y consejero delegado, junto con el presidente del Consejo de Administración de Gran Murcia S.A y del Grupo Rostoy S.A, Jesús (fallecido posteriormente el 23/06/2010) y el hijo de éste, Carlos Daniel , que era, a su vez, jefe de la constructora Tecycon, una de las dos empresas encargadas de construir las viviendas de la promoción inmobiliaria Villa de la Plata.

Sin embargo éste último, Carlos Daniel , no era quien impartía las órdenes oportunas relativas a la gestión de Gran Murcia SA, sino que de ello se encargaban los otros dos consejeros delegados, Jesús y Evaristo , quienes directamente trataban con Juan Francisco , director comercial de Inmonova, que era una oficina inmobiliaria que vendía el 99% de las viviendas que construía la constructora citada, actuando Gran Murcia SA de promotora, y con Arturo , trabajador de la citada inmobiliaria, contratado por Evaristo .

Los contratos de compraventa de las viviendas que promovía Gran Murcia SA se redactaban indistintamente en dicha mercantil o en Rostoy SA, tratando Juan Francisco indistintamente los temas de la venta de las viviendas en promoción tanto con Jesús como con Evaristo , siendo el asesor jurídico del Grupo el letrado don Donato .

En tal calidad de apoderado y consejero delegado de la mercantil Gran Murcia SA, Evaristo , con fecha 2/08/2007, otorgó contrato de compraventa con Bernardino , por la que aquél vendía y éste adquiría una vivienda, que iba destinada a ser su residencia habitual, en una nueva fase del conjunto DIRECCION000 que proyectaba construir en la pedanía de DIRECCION001 (Murcia), por el precio total de 263.220€ (IVA incluido), y plazo de ejecución 24 meses, habiendo entregado el comprador, en la reserva realizada el 22/05/2006, la cantidad de 8.000€; y a la firma de dicho contrato otros 15.000€, suscribiendo, en ese mismo acto, veintiuna letras de cambio por importe de 1.411,61€ cada una de ellas (total 29.644€), con vencimientos sucesivos desde el 1 de septiembre de 2007 hasta el 1 de mayo de 2009, habiendo abonado hasta el 28/03/2008 la cantidad de32.881,27€(por haber comunicado Bernardino que resolvía el contrato en dicha fecha).

Las cantidades entregadas para la compra de la vivienda no fueron ingresadas en una cuenta específica para la promoción de la vivienda vendida, ni fueron avaladas, por lo que no quedaron garantizadas las sumas entregadas ni se destinaron a la construcción de la referida vivienda (que nunca fue construida).

A finales del 2007 sobreviene una crisis financiera muy fuerte en Rostoy, de forma que a partir del primer trimestre del 2008 la situación se hace insoportable en términos de viabilidad de empresa, siendo que partir de marzo, mayo 2008 empieza Evaristo a recibir quejas, llamadas, amenazas de acreedores personal de don Evaristo y visitas personas que habían comprado viviendas en DIRECCION000 y que no podían acceder a sus viviendas.

Por dicha situación, y con la intención de hacer frente a alguna deuda de Rostoy SA, Evaristo dispuso de la cantidad de 1.411,61€ correspondiente a la letra de cambio clase 8ª y número de serie NUM002 con fecha de libramiento el 10/12/2017 y de vencimiento el 1/03/2008 (siendo la letra número 7 de las entregadas en la firma del contrato) al endosarla a la empresa Rostoy SA) siendo cobrada por ésta en fecha 3/03/2008.

De tal manera le dio Evaristo a dicha cantidad un uso diferente, y pese a las reclamaciones de devolución efectuada por Bernardino a Gran Murcia SA, tras quedar frustrada la promoción, no le hizo a éste entrega de cantidad alguna.

En julio de 2008 Jesús le retiró a Evaristo todos los poderes y comunicó a todas las entidades financieras que éste ya no tenía ninguna representación en la empresa, retirándole la firma. En agosto o septiembre de ese año Evaristo presentó la dimisión, adeudándoseles unos trescientos veinte mil euros aproximadamente por su gestión.

Gran Murcia SA fue declarada en concurso necesario con fecha 27/11/08 por el juzgado de lo mercantil n° 1 de Murcia, donde consta que Bernardino a fecha 15/02/11 tenia reconocido un crédito ordinario por importe de 52.644€, equivalente a las cantidades entregadas y letras aceptadas.

La causa ha sufrido diversos retrasos en su tramitación, y hasta su enjuiciamiento, que han supuesto que unos hechos que se denunciaron mediante querella el 23/06/2008, que fue admitida a trámite el 28/10/2008 hayan sido enjuiciados en fecha 15/05/2017.

Consta ingresada por Evaristo en lapieza de responsabilidad civilla fianza exigida ascendente a la cantidad de50.000€como consecuencia del requerimiento acordado por auto de 16/12/2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como cuestión previa, al inicio del plenario, surgió larenuncia a la responsabilidad civilsubsidiaria de Gran Murcia SA por parte de las acusaciones a la vista del auto dictado por el juzgado de lo mercantil número uno de Murcia de fecha 5 de julio de 2016 que acuerda la conclusión del concurso de la mercantil Gran Murcia SA, Tecycon gestión integral de proyectos y construcciones SL, Rostoy SA, La Verja SA por finalización de la fase de liquidación al no existir bienes y derechos suficientes para liquidar y la extinción y el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda, retirando la petición en tal sentido de sus respectivos escritos de acusación.

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SEGUNDO.-Concretando la prueba de los hechos individuales, como paso previo a su subsunción en el hecho abstracto o genérico descrito por la norma; y la posterior aplicación de la consecuencia jurídica prevista asimismo en la norma, debemos comenzar por afirmar que, tras la práctica la prueba en el Juicio Oral, cuya apreciación conjunta conforme a lo dispuesto en el artículo 741 LECrim hemos efectuado, quedaron acreditados los hechos acaecidos en la forma descrita en el anterior relato de hechos probados, considerando que la prueba ha sido bastante, y se ha generado en óptimas condiciones de publicidad, contradicción, defensa e inmediación, lo que ha determinado que la presunción de inocencia del acusado haya quedado destruida, en los términos que se precisaran en el apartado correspondiente a la calificación jurídica de los mismos.

Importa en este punto resaltar, como lugar común al que volveremos, que probar en el proceso que un hecho o un conjunto de hechos individuales han ocurrido, significa afirmar la verdad del correspondiente enunciado fáctico y, por tanto, que los hechos que describe esa proposición han tenido lugar efectivamente.

Y precisar esto es importante porque permite concebir el conocimiento judicial de los hechos como una actividad precisamente racional que, con arreglo al modelo epistemológico o cognoscitivista, siguiendo siempre un razonamiento de tipo inductivo, elegirá la hipótesis más probable entre las diversas reconstrucciones posibles de los hechos de las propuestas por las partes enfrentadas.

TERCERO.- Justificando el relato de hechos probados, el mismo ha quedado acreditado que Evaristo tenía una cualificación profesional, por el año 2003, de licenciado en ciencias empresariales, como especificó en el plenario, y por dicho motivo fue contratado por el grupo de empresas Grupo Rostoy SA, en el año 2003, al que pertenecía la mercantil Gran Murcia SA con domicilio social en Casillas (Murcia) sociedad patrimonial dedicada a actividades inmobiliarias, con la responsabilidad de liderar un cambio generacional en la empresa familiar del Grupo, la parte de alimentación, solicitándosele un plan de saneamiento, reorganización y levantamiento de las empresas del grupo, siendo dado de alta inicialmente en Rostoy SA como director general comercial, para, posteriormente en 2006, ser nombrado apoderado mancomunado solidario de Gran Murcia SA y consejero delegado, junto con el presidente del Consejo de Administración de Gran Murcia S.A y del Grupo Rostoy S.A, Jesús (fallecido posteriormente el 23/06/2010) y el hijo de éste, Carlos Daniel , que era, a su vez, jefe de la constructora Tecycon, una de las dos empresas encargadas de construir las viviendas de la promoción inmobiliaria Villa de la Plata.

;Dichas aseveraciones las hemos obtenido de la declaración de Evaristo en el plenario, de las prestadas en fase de instrucción en fechas 4/06/2009 (folio 161) y 20/11/2012 (folio 283), y de la declaración judicial del fallecido Jesús , de 20/05/2009 introducida en el plenario en concreta referencia a ella y por la vía del art 730 LECrim , dado que a la misma fue citado el procurador de Evaristo , Sr Conesa Fontés según consta al folio 122, sin comparecer, citación que colma las exigencias de contradicción requeridas por el artículo en uso. Volveremos a ella.

El presidente de la constructora, Carlos Daniel , no era quien impartía las órdenes oportunas relativas a la gestión de Gran Murcia SA, sino que de ello se encargaban los otros dos consejeros delegados, Jesús y Evaristo , quienes directamente trataban con Juan Francisco , director comercial de Inmonova, que era una oficina inmobiliaria que vendía el 99% de las viviendas que construía la constructora citada, actuando Gran Murcia SA de promotora, y con Arturo , trabajador de la citada inmobiliaria, contratado por Manuel Carlos.

Los contratos de compraventa de las viviendas que promovía Gran Murcia SA se redactaban indistintamente en dicha mercantil o en Rostoy SA, tratando Juan Francisco indistintamente los temas de la venta de las viviendas en promoción tanto con Jesús como con Evaristo , siendo el asesor jurídico del Grupo el letrado don Donato .

La conclusión la obtenemos de la declaración del testigo Juan Francisco (diplomado en empresariales), director comercial de la inmobiliaria Inmonova, encargada de comercializar las viviendas que promovía Gran Murcia SA, quien fue claro al ratificar su declaración judicial (folio 200) cuando afirmó que de las ventas trataba indistintamente con Jesús o con Evaristo , por dicho motivo los contratos de venta se elaboraban indistintamente en Gran Murcia SA y en Rostoy SA, habiendo dicho en sede judicial que de Gran Murcia Evaristo era apoderado pero daba órdenes del día a día y de las circunstancias de la empresa y que Carlos Daniel , jefe de la constructora Tecycon, nunca le ha dado órdenes sobre su trabajo ni tiene constancia que gestionara el día a día o las gestiones importantes de Gran Murcia, insistiendo en que las órdenes se las daba tanto el acusado como Jesús , y que para él Evaristo era el director general de la empresa, impartiendo órdenes directas a Inmonova.

En iguales términos declaró el testigo Arturo , trabajador de la citada inmobiliaria, quien ratificó su declaración judicial (folio 202) explicando en el plenario que fue contratado por Evaristo , quien, además, se interesaba cuando acudía a Inmonova por cómo iba el negocio requiriéndoles para que publicitaran las viviendas....

Por último, la declaración preconstituída de Jesús (folio 123) deja poco margen para las dudas « Que todo el problema se debe al Director General, Evaristo que fue quien hizo las operaciones y cobró hasta que le pareció bien...Que a Evaristo lo nombraron gerente en el año 2005, de todas las sociedades. Que vino recomendado por un auditor de sociedades, que él recomendó para solucionar los problemas familiares que tenían en el grupo de empresas nombrar a un director general y la familia mantenerse al margen de la gestión, y que este director general nombrado fue el sr. Evaristo .... Que en 2008 cancelo los poderes al Sr. Evaristo ....Preguntado como en el Registro de la propiedad no consta como gerente el sr. Evaristo sino el declarante, manifiesta que desde el año 2007 el sr. Evaristo es director general de todas las sociedades del grupo y con poderes. Que no recuerda la fecha exacta de la escritura.....Que como presidente no tiene por qué revisar los contratos de reserva de vivienda ni privados y que no lo ha hecho desde el año 72....Preguntado si no es más cierto que el 12-2-08 remitido el querellante burofax a Gran Murcia SA donde se le requiere para la entrega de aval bancario por la cantidad de 31469,66 euros entregados por el querellante, manifiesta que del funcionamiento ordinario de las empresas no sabe nada, que para eso estaban otras personas.

Preguntado quien se dedicaba a eso, dice que Cristobal y Juan Francisco y anteriormente Justino , con poderes para firmar contratos y hacerlo todo...Preguntado si puede decir porque se endosan las letras que recibe Gran Murcia del querellante como pago del precio de la vivienda a favor de Rostoy, dice que el declarante tiene constancia de haberse endosado una única letra a favor de Rostoy y fue porque la administración de Rostoy es la que lleva la administración de Gran Murcia y habrá pagado por factura por esos servicios.

Preguntado quien era la persona encargado de la gestión de Gran Murcia, dice que Evaristo , que todos los contratos de Gran Murcia los firmaba él

Que el destino de las cantidades que recibía Gran Murcia lo decía todo el sr. Evaristo .»

CUARTO.- Frente a dicha configuración de las funciones de Evaristo en gran Murcia SA, que avala la hipótesis de las acusaciones, el acusado insistió en el plenario, al igual que hiciera en las declaraciones judiciales, en que no sabía ni pudo saber si la cantidad que el querellante entregó se destinaba a un fin distinto del pactado porque él no intervino en ello, entendiéndose en todo momento aquél con el fallecido Jesús , que en Rostoy SA su función fue de ventas, porque tiene experiencia en el mundo de la alimentación y que realizaba ventas en España e internacional y vendía zumos, mientras que la mercantil Gran Murcia SA es una promotora de pisos que en los últimos años solo promocionaba una urbanización en Villa de la Plata, que el declarante este negocio no lo conoce y ha actuado como apoderado, que en Gran Murcia no tenía tarea ejecutiva, no conociendo al querellante, y que firmaba en caso de ausencia del presidente y consejero delegado con el poder que tenía, por eso firmó el contrato de 2 de agosto de 2007, al estar Jesús -que era la persona que directamente llevaba esa gestión- de vacaciones, que los contratos que firmaba era un contrato tipo que estaba supervisado por el abogado de la compañía. Que no tenía conocimiento de la Ley 57/68 y que dentro de la empresa de Gran Murcia no tenía responsabilidades financieras, que el propio comprador admitió no conocer a nadie de la empresa (se habría entendido con el equipo comercial de Gran Murcia).

;En el mismo sentido, el letrado asesor jurídico del grupo de empresas del que tratamos, Donato testificó en el plenario, al igual que lo había hecho en declaración judicial (folio 345) «Que las empresas del grupo alimenticio se profesionalizaron y en Gran Murcia la dirigía Jesús y construía su hijo. Que el declarante estuvo contratado por Gran Murcia y que precisamente presento su dimisión por el problema surgido con esta última fase y le contrataron con Rostoy. Que el declarante era (sic) el intento por parte del equipo directivo de Rostoy de profesionalizar también Gran Murcia pero fue una tarea imposible. Preguntado si el papel de Evaristo era un papel relevante en Gran Murcia o en Rostoy o en ambas dice que solo en Rostoy.»

;Insistiendo respecto de Evaristo en que «Preguntado si sabe si este señor en concreto con Gran Murcia desarrollaba alguna tipo de gestión dice que no, repreguntado si firmaba algún tipo de contrato a nombre de Gran Murcia dice que lo hacía cuando Jesús no estaba, que imagina que lo haría en su condición de Apoderado si podía firmar. Que cree que era un poder mancomunado. Que preguntado si sabía si podía endosar en nombre de Gran Murcia manifiesta que los términos concretos del poder no los conoce. Que preguntado por lo que manifestó en su día Juan Francisco que el que daba las órdenes directas en Gran Murcia era el Sr. Evaristo manifiesta que el problema de Juan Francisco es más profundo y puede afectar a su secreto profesional pero lo que si puede decir es que las órdenes que a él le conste, que se daban puntualmente a Juan Francisco o al otro chico que estaba en Inmonova, un tal Arturo , eran en el marco estratégico que Evaristo convino con las entidades bancarias a que se ha referido anteriormente para salvar la financiación del grupo de empresas.

Preguntado en el año en que se produce ese contexto de intentar reflotar las empresas del grupo manifiesta que cuando el declarante entra a trabajar en verano de 2007 el problema financiero ya existía, que se enteró al mes de estar trabajando en el empresa y que cuando entra a trabajar difícilmente el Sr. Evaristo pudo dar órdenes del día a día de Gran Murcia porque estaba intentando llegar a un acuerdo para fusionar la parte de las empresas del grupo dedicadas a la alimentación con otra empresa importante del sector dejando a Gran Murcia apartada y en manos de su dueño y en todo caso como no se concluyó esa fusión se siguieron buscando soluciones y a lo largo del primer semestre del 2008 es cuando se consigue un acuerdo con la banca y donde se producen esas posibles órdenes puntuales.

Preguntado a finales del 2007 la intervención que tenía Jesús en Gran Murcia dice que desde que el declarante entra a Gran Murcia Jesús sabe que la única solución que existe es o encontrar un socio o que la banca apoye un proyecto determinado de viabilidad y solo se dedica a eso. Que su idea empresarial era no paralizar la empresa y que si venia alguien y le presentaba algo a la firma porque no estaba el sr. Jesús , lo firmaba él.»

Sin embargo esta versión no nos resulta creíble, y ello es así por lo que ya avanzamos al abordar el examen de la prueba. La adquisición del conocimiento necesario para fijar el relato histórico de lo acaecido no se basa en la convicción de quien afirma la veracidad de un hecho, sino que se obtiene mediante el procedimiento epistémico. Por dicho motivo, el mayor o menor énfasis en relatar una hipótesis no la dota de mayor certeza. Es la tozudez de los hechos que consideramos probados la que avala la hipótesis acusatoria en claro demérito de la hipótesis mantenida por la defensa.

Por un lado el letrado Donato tuvo que reconocer, como ya había hecho en su declaración judicial, que con Gran Murcia estuvo poco, se dedicó más a Rostoy, La Verja y al grupo de alimentación de este grupo de empresas, siendo su contratación a cargo del acusado-quien todos han coincidió en afirmar estaba en el grupo desde 2003-, trabajando en dos periodos, coincidiendo el segundo con los momentos previos al concurso («Que empezó a trabajar a mediados de 2007 sobre verano, renuncio a finales de 2007 y volvió en el 2008 con Iguana debido a la dimisión conflictivo antes explicada hasta finales de 2008» folio 348), resaltando, como no podía ser de otra manera, el relevante papel que asumió, en todo el grupo de empresas, el acusado «que el declarante hizo la entrevista con Evaristo para el Grupo, que el declarante en ese momento no sabía cuál era la situación del Grupo. Que parece ser que la situación económica venía arrastrando un problema financiero y en ese momento se forma una ruptura total de la empresa, Evaristo y su equipo pretendíamos salvar el grupo de alimentación que tenía el apoyo financiero y bancario y Don Jesús presidente de la compañía y del Grupo quería salvar Gran Murcia, a partir de ahí en ese momento de ruptura la banca empezó a querer cerrar Gran Murcia porque no venía ningún futuro por la gestión de Jesús quien ha sido declarado culpable en el concurso de acreedores.»

Demuestra además este relevante papel de Evaristo en el grupo de empresas el que, según él mismo reconoció en el plenario y en la segunda de sus declaraciones judiciales, fuera el encargado de reflotar al grupo en 2008, mediante la negociación con los bancos, hasta que le fueron revocados los poderes y dimitió, según hemos visto.

Las testificales de la acusación han sido claras y precisas al afirmar el relevante papel que tenía en la marcha de Gran Murcia SA el acusado, como hemos visto, constituyéndose en verdadero administrados de hecho de la mercantil promotora.

;Pero es que, además, la firma del contrato de compraventa de fecha 2/08/2007 del que deriva esta causa, que Juan Francisco explicó en el plenario que venía firmado por el acusado porque todos los firmaba él, le vincula directamente con la gestión de la empresa Gran Murcia SA, como igualmente le vincula el endoso de una de las letras entregadas por Bernardino , sobre lo que volveremos.

QUINTO.-De la prueba se induce, además, que en tal calidad de apoderado y consejero delegado de la mercantil Gran Murcia SA, Evaristo , con fecha 2/08/2007, otorgó contrato de compraventa con Bernardino , por la que aquél vendía y éste adquiría una vivienda, que iba destinada a ser su residencia habitual, en una nueva fase del conjunto residencial Villa de la Plata que proyectaba construir en la pedanía de El Esparragal (Murcia), por el precio total de 263.220€ (IVA incluido), y plazo de ejecución 24 meses, habiendo entregado el comprador, en la reserva realizada el 22/05/2006, la cantidad de 8.000€; y a la firma de dicho contrato otros 15.000€, suscribiendo, en ese mismo acto, veintiuna letras de cambio por importe de 1.411,61€ cada una de ellas (total 29.644€), con vencimientos sucesivos desde el 1 de septiembre de 2007 hasta el 1 de mayo de 2009, habiendo abonado hasta el 28/03/2008 la cantidad de 32.881,27€ (por haber comunicado Bernardino que resolvía el contrato en dicha fecha).

En la causa constan documentados tanto el contrato de reserva con la entrega inicial de 8.000€ (folio 20) firmado por Juan Francisco en nombre de Gran Murcia SA, lo que acredita su conocimiento en profundidad de lo acaecido, el contrato de compraventa privado de 2/08/2007 (folio 29 y ss), con la entrega de otros 15.000€, con la identificación de las veintiuna letras de cambio referidas. El penúltimo burofax de 28 de marzo de 2008, en la cual, ante los incumplimientos de la promotora se les notifica la resolución de pleno derecho del contrato de compraventa y se les conmina a la devolución de los 32.881,27€ entregados hasta ese momento por Bernardino .

SEXTO.-Las cantidades entregadas para la compra de la vivienda no fueron ingresadas en una cuenta específica para la promoción de la vivienda vendida, ni fueron avaladas, por lo que no quedaron garantizadas las sumas entregadas ni se destinaron a la construcción de la referida vivienda (que nunca fue construida).

Ello lo acreditan las declaraciones de Bernardino en el plenario (ratificando la judicial del folio 341), las de Juan Francisco , la preconstituída de Jesús y la del propio acusado, constando en la causa la petición de licencia de obras que nunca fue retirada (folio 85) y que Gran Murcia SA fue declarada en concurso necesario con fecha 27/11/08 por el juzgado de lo mercantil n° 1 de Murcia, donde consta que Bernardino a fecha 15/02/11 tenía reconocido un crédito ordinario por importe de 52.644€, equivalente a las cantidades entregadas y letras aceptadas.

Dicho crédito se le reconoce en virtud de lo dispuesto en el en el artículo 61.1 de la ley concursal que «en los contratos celebrados por el deudor, cuando al momento de la declaración del concurso una de las partes hubiere cumplido íntegramente sus obligaciones y la otra tuviese pendiente el cumplimiento total o parcial de las recíprocas a su cargo, el crédito o deuda que corresponda al deudor se incluirá, según proceda, en la masa activa o en la pasiva del concurso», pero no obsta a la viabilidad de la reclamación penal que se ejercita en la presente, pero ceñida a las cantidades que efectivamente consta que abonó Bernardino , 32.881,27€, tal y como venimos explicando.

A finales del 2007 sobreviene una crisis financiera muy fuerte en Rostoy, de forma que a partir del primer trimestre del 2008 la situación se hace insoportable en términos de viabilidad de empresa, siendo que partir de marzo, mayo 2008 empieza Evaristo a recibir quejas, llamadas, amenazas de acreedores personal de don Jesús y visitas personas que habían comprado viviendas en Villa de la Plata y que no podían acceder a sus viviendas, lo que no es sino un indicio más de la relevante función que desempeñaba Evaristo en Gran Murcia SA, como verdadero administrador de hecho de la mercantil.

Por dicha situación, y con la intención de hacer frente a alguna deuda de Rostoy SA, Evaristo dispuso de la cantidad de 1.411,61€ correspondiente a la letra de cambio clase 8ª y número de serie NUM002 con fecha de libramiento el 10/12/2017 y de vencimiento el 1/03/2008 (siendo la letra número 7 de las entregadas en la firma del contrato, folio 31) al endosarla a la empresa Rostoy SA) siendo cobrada por ésta en fecha 3/03/2008.

De tal manera le dio Evaristo a dicha cantidad un uso diferente, y pese a las reclamaciones de devolución efectuada por Bernardino a Gran Murcia SA, tras quedar frustrada la promoción, no le hizo a éste entrega de cantidad alguna, según consta del burofax de 12 de febrero de 2008, donde a la mercantil querellada se le requiere para la entrega del aval correspondiente a cuenta de las cantidades entregadas durante la construcción, en esa fecha 31.469,66€ (folio 40),previo al endoso, del burofax de 28 de marzo de 2008, ya reseñado (folio 44) y del burofax de fecha de 24 de abril de 2008 (folio 47) donde se le anuncian acciones judiciales, todos ellos entregados en la mercantil, como consta a lo folios 43, 46 y 48.

En julio de 2008 Jesús le retiró a Evaristo todos los poderes y comunicó a todas las entidades financieras que éste ya no tenía ninguna representación en la empresa, retirándole la firma. En agosto o septiembre de ese año Evaristo presentó la dimisión, adeudándoseles unos trescientos veinte mil euros aproximadamente por su gestión, otro indicio más de lo relevante de la misma, por lo elevado de los honorarios reclamados.

SÉPTIMO.- Por todo ello debemos concluir que la hipótesis que consideramos acreditada es la mantenida por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular (a excepción de uno de los subtipos agravados que ésta reclama, como se verá), entendiendo que los hechos cometidos por Evaristo son constitutivos de un delito de apropiación indebida, al recaer sobre vivienda, tipificado en el artículo 252 en relación con 250.1.1º subtipo agravado del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 5/2010).

En el presente caso Evaristo , como consejero delegado y apoderado, y verdadero administrador de hechos de la promotora urbanística Gran Murcia SA de la vivienda a construir en Villa de la Plata, Evaristo incumplió las obligaciones establecidas en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, pues en el contrato suscrito (folio 29 ) no se indica que el dinero entregado como anticipos del precio hasta ese momento (23.000€) y el que se obtuviera de la realización de las letras de cambio libradas se fuera a ingresar en alguna cuenta corriente especial y bloqueada en la que se ingresaran las aportaciones del comprador, y destinada a la promoción y construcción de dicha vivienda, ni que la promotora, que administraba de hecho Evaristo , hubiera formalizado el preceptivo aval para garantizar la devolución, en su caso, del dinero para el caso de que la promoción no se llevara a cabo, no suponiendo ningún aval el que se comercializaran las viviendas a través de la inmobiliaria Inmonova.

Pero es que además distrajo, al menos, parte de los fondos recibidos para otros fines distintos (endoso realizado de una de las letras de cambio), de tal forma que cuando el comprador intentó recuperar su dinero al resultar la promoción inviable, éste ya no estaba.

Al respecto la STS de 6/03/2014, nº de recurso 1316/2013 en la que expresamente se establece que: « los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, modificada por la Disposición Adicional Primera de la ley 38/1999 de 5 noviembre, de Ordenación de la Edificación , que establece en su artículo 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales de dinero vigentes hasta el momento en que se hará efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria..... Ha de recordarse que la Disposición Adicional Primera de la Ley de edificación mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la ley 57/1968 disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la licitación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la ley 57/1968 27 julio sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha ley y sus disposiciones complementarias se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) la expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas incluso las que se realicen en régimen de Comunidad de propietarios o Sociedad Cooperativa, b) la garantía que se establece en la citada ley se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida ley, c) la devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.... La derogación expresa del artículo seis de la ley por el código penal de 1995 que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación, la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo. Por ello la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del artículo 6º de la ley 57/1968 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distrae las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual artículo 252 del código penal , cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 diciembre 1996 , 27 noviembre 1998 y STS 29/2006 del 16 enero ). Como recuerda la reciente Sentencia 228/2002 de 28 marzo la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del artículo sexto de la ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del artículo 252 cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( Sentencias del Tribunal Supremo 29 abril 2008 , 2 diciembre 2009 y 18 marzo y 15 septiembre 2010 ). La sentencia del Tribunal Supremo de 2 diciembre 2009 establece que cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia sostiene que incluso después de la derogación del artículo sexto de la ley 57/1968 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor puede ser objeto de la alternativa típica del artículo 252 del código penal . El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compra-venta de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes, la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto, la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en el artículo 1720 del código civil , de tal manera que el vendedor queda constituido en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que pueda obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. En realidad y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el artículo 1º de la ley 57/1968 que como se ha recordado aquí está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Éste es el contenido específico con repercusión penal de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá conforme al artículo 252 del código penal quien habiendo recibido cantidades que conforme al artículo 1º de la ley 57/1968 tenía obligación de garantizar con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico, se apropia de tales cantidades o las distrae de su destino, no entregando la vivienda, ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente».

En reciente sentencia de esta sección 3º, de 24/04/2017, dictada en el rollo de Sala 36/2016 ya dijimos, al respecto de este tipo especial de apropiación indebida que: « El término distrajere a que alude el tipo penal supone el empleo del dinero recibido en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud ese dinero se recibió, infringiendo de este modo el deber de lealtad originado mediante la confianza depositada, no requiriéndose un específico ánimo de enriquecimiento, sino simplemente un propósito de adquirir sobre el dinero que se administra un poder de disposición en sentido contrario a la finalidad de una administración leal del mismo, irrogando con ello un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, confió en que se iba a dar al dinero el destino acordado ( STS 47/2009,27-1 ; 641/2006, 29-5 ), expresando la STS 550/2009, 26-5 que el dolo necesario para el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción de dinero, solo requiere el conocimiento de que se dispone de determinadas cantidades, más allá del título por el que se recibieron, y que no están destinadas a la finalidad a la que el autor las vincula; así como la voluntad de la ejecución de los actos de disposición . En el mismo sentido la STS 47/2009, 27-1 .....La STS 641/2016, 14-7 , dispone en relación al percibo de cantidades anticipadas a los promotores/constructores por parte de los futuros adquirentes de las viviendas, que los promotores quedan obligados a: 1- Aperturar una cuenta especial en la que necesariamente habrán de ingresarse las cantidades anticipadamente entregadas por los futuros compradores. 2- Tales cantidades, en cuanto forman un patrimonio separado afecto a un fin concreto-la construcción de la vivienda, bloque o urbanización concernida-, solo podrán estar destinadas e invertirse en tales obras. 3- Se trata de una norma imperativa cuyo origen está en la Ley en garantía de la protección de los intereses de los consumidores, que son los más débiles en esa relación económica, y por tanto tales obligaciones quedan fuera del ámbito de disposición de las partes. 4- En caso de incumplimiento de esta obligación por parte de las personas obligadas, se incurre en las responsabilidades administrativas previstas en la Ley y, además, de concurrir los demás elementos de tipo penal de la apropiación, se incurre en responsabilidad penal. Ello ocurrirá cuando se acredite que el preceptor de tales cantidades anticipadas, aparte de incumplir tales obligaciones, ha hecho suyas tales cantidades dándoles el destino que hubiese querido consumándose el delito cuando ante la concreta petición de devolución de las cantidades entregadas por la persona concernida, tal reintegro no se produce, con lo que se llega al punto sin retorno de definitivo incumplimiento de la obligación de o bien invertir el dinero en la obra comprometida, o de devolverse el dinero al que lo entregó. 5- Por ello, cuando el promotor incumple tales obligaciones de aperturar la cuenta especial y dedicarla a la obra comprometida, y la dedica o la confunde con otros patrimonios de otras promociones pero ante la petición de devolución de lo recibido entrega las cantidades adelantadas, o acredita el destino de ese dinero a la ejecución de la obra comprometida-aunque no acabada-,entonces podrá existir responsabilidad administrativa derivada del incumplimiento de tales obligaciones, pero no delito de apropiación indebida porque no se habrá llegado al punto sin retorno de no entrega y no construcción. 6- Consecuencia de lo expuesto, es la imposibilidad del constructor o promotor de derivar y desplazar sobre el posible comprador del inmueble los riesgos del proceso de construcción procedan de donde procedan. Es el constructor quien tiene que asumirlos, no el comprador, y por ello la obligación de la constitución de la cuenta especial y del patrimonio separado... »

Por ello, al igual que en la última sentencia citada, debemos concluir que los elementos objetivo y subjetivo del delito de apropiación indebida están acreditados: el acusado incumplió efectivamente, la doble obligación de apertura de una cuenta especial y destino concreto de ese patrimonio separado, sin avalar las cantidades entregadas, y sin que la falta de construcción de la vivienda por la promotora por falta de financiación o crisis económica pueda desplazarse sobre el comprador de las vivienda. El acusado, en cuanto administrador de hecho de la mercantil promotora que recibe el dinero, es quien ha de asumir los riesgos del proceso de construcción, procedan de donde proceda.

OCTAVO.- También concurre la circunstancia agravante específica recogida en el artículo 250.1.1º C.P , que se prevé cuando «recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de utilidad social». En el presente caso, la vivienda que adquiría Bernardino era para constituir su residencia habitual, lo que no ha sido cuestionado, por lo que se cumple el primer requisito objetivo

Con nueva cita a la sentencia de esta sección de 24/04/2017 debemos recordar que el artículo 250 del Código Penal tipifica unos subtipos agravados de estafa aplicable a la apropiación indebida pro expresa remisión del tipo) cuyo fundamento estriba en un mayor desvalor del resultado atendiendo al objeto material del delito o a la situación de la víctima, y cuya naturaleza, de un lado exige que los elementos que cualifican lo injusto resulten probados objetiva y subjetivamente, de tal forma que la concurrencia objetiva de aquellos sea abarcada por el dolo del autor, y de otro lado, impide que los subtipos agravados se sujeten al régimen de las circunstancias agravantes genéricas pudiendo compensarse con ellas.

Con respecto a la interpretación del artículo 250.1.1º, la STS de 3/12/ 2009 establece que «la aplicación de la circunstancia agravatoria prevista en el artículo 250.1 no puede realizarse, desde luego, con arreglo a una concepción puramente objetiva, ajena a los esquemas de culpabilidad que inspiran el derecho penal. En ese primer apartado del artículo 250 del Código Penal se agrava la pena en aquellos casos en los que el delito recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social. La jurisprudencia de esta sala ha venido exigiendo, para la aplicación del subtipo agravado, que esa vivienda constituya el domicilio habitual del perjudicado, la morada del comprador, no dispensándose la protección reforzada a las denominadas segundas viviendas o a aquellas otras adquisiciones inmobiliarias concebidas como inversión ( STS 57/2005 de 26 de enero , 62/2004 de 21 de enero , 559/2000 de 4 de abril )». Indica además que «...la agravación prevista en el artículo 250.1.1º del Código Penal ha de estar necesariamente apoyada en la correspondiente secuencia fáctica en la que se fijen los presupuestos de hecho que justificarían la aplicación del tipo agravado.» y que «.no basta la constatación ex post de que la vivienda ha sido destinada a servir de domicilio habitual de cualquiera de los adquirentes. Resulta indispensable que la agravación sea abarcada por el dolo del sujeto activo. De contrario, la aplicación del subtipo agravado adquiere una significación objetiva que debilita las bases de un derecho penal respetuoso con el principio de culpabilidad» ( STS 997/2007, de 21 de noviembre ).

No concurre, sin embargo, el subtipo agravado vigente en la fecha de los hechos reclamado por la acusación particular « 6º) Revista especial gravedad, atendiendo al valor de la defraudación, a la entidad del perjuicio y a la situación económica en que deje a la víctima o a su familia.»

Con la reforma del art 250 llevada a cabo por la LO 5/2010, de 22 de junio el valor de la defraudación se separa de la «especial gravedad» a la que con anterioridad aparecía ligado para estar ahora configurado como una circunstancia agravatoria específica en el inciso 5º del apartado 1, que exige expresamente que el valor defraudado supere los 50.000 euros.

La jurisprudencia anterior de la reforma establecía que la especial gravedad de la defraudación, reunión plenaria de la Sala 2ª de 26/04/1991, prevista en el entonces vigente art. 529.7 del CP 1973 sería de aplicar a partir de los dos millones de pesetas, y la muy cualificada, a partir de los seis millones de pesetas. Tal criterio viene siendo parcialmente mantenido tras la promulgación del actual Código Penal, en el sentido de entender aplicable el tipo agravado a partir de los 36.060'73 € (por conversión a euros de la cifra expresada anteriormente en pesetas). Resumiendo la evolución jurisprudencial sobre esta modalidad delictiva, refiere la STS 2ª-14/10/2008-2464/2007 , acorde ya con que el cambio jurisprudencial operado a través del Acuerdo del Pleno de 30/10/2007 directamente la cantidad de 36.060'73 €, cantidad que no se supera en el caso, en el que la cantidad realmente satisfecha por Bernardino ha quedado fijada en 32.881,27€.

NOVENO.- Que del referido delito de apropiación indebida es responsable en concepto de autor conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal Evaristo por haber realizado directa, y voluntariamente los hechos que integran aquel.

DÉCIMO.-Que en la realización del presente delito concurren en Evaristo , como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art 21.6 del Código Penal .

Al efecto debemos recordar que dicha circunstancia modificativa contenida en el artículo 21.6 del Código Penal (en su redacción otorgada por LO 5/210, de 22 de junio como más favorable), recoge las exigencias que la jurisprudencia había elaborado respecto de la analógica vigente en el momento de los hechos, en los siguientes términos: «La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.»

En el caso el procedimiento ha sufrido diversos retrasos en su tramitación, y hasta su enjuiciamiento, que han supuesto que unos hechos que se denunciaron mediante querella el 23/06/2008, que fue admitida a trámite el 28/10/2008 hayan sido enjuiciados en fecha 15/05/2017. Tras el examen al detalle de la causa se advierte que el primer auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado se dictó el 7 de marzo de 2011, y que, al no haber sido notificado, fue anulado, continuándose con la instrucción de la causa hasta que fue clausurada por nuevo auto continuación por los trámites del procedimiento abreviado de fecha 5 de noviembre de 2013. Y pese a ser remitida para enjuiciamiento a la Audiencia, tuvo que ser devuelta por un nuevo defecto procedimental, al no haber emplazado a la administración concursal por la responsable civil subsidiaria, Gran Murcia SA, por lo que el procedimiento no estuvo en disposición de ser señalado, para la celebración del plenario hasta el 9 de septiembre de 2015 en que se admitió la prueba propuesta, señalándose para juicio, de forma definitiva, el 15 de mayo de 2017, dada la carga de trabajo que soporta esta Audiencia.

Entendemos que se debe apreciar la dilación, y que la carga de trabajo que soportan los Tribunales no puede justificar el retraso sufrido, siendo la atenuante una concreción legislativa del derecho a no padecer dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En este sentido el AAP Madrid 882/2016 de 13/12/2016 nos recuerda que si la duración de los procesos penales es objeto de preocupación jurídica es porque el transcurso del tiempo produce efectos negativos en la esfera de sus protagonistas. No sólo por la preocupación y ansiedad que en el sospechoso causa una acusación públicamente formulada, sino para evitar que la prolongación de la causa disminuya sus posibilidades de defensa. Aunque, en ocasiones, el retraso puede favorecer al investigado (los testigos desaparecen o alteran el recuerdo de su percepción, o la necesidad de pena disminuye), existe también un interés social en resolver con celeridad las causas penales, no sólo para no perjudicar a quien ha de ser tratado como inocente, sino también para evitar su eventual reincidencia y reforzar los mecanismos de prevención general y especial, y el AAP Murcia, S 3ª de 4/07/2016 que el déficit estructural de organización o de medios de la Administración de Justicia, ni otras residenciables en ésta o en sus instituciones. Confirma esta solución la jurisprudencia del TEDH cuando interpreta el derecho a que la causa sea enjuiciada dentro del plazo razonable del art. 6.1 CEDH , incluyendo como excepciones tolerables las dilaciones consecuencia de la actuación retardatoria del investigado o a un problema coyuntural imprevisible, ajeno a la capacidad de anticipación del Estado ( SSTEDH de 16 de julio de 1971, caso Rigiesen , 8 de junio de 1978, caso Konnig , 15 de julio de 1982, caso Ecke , etc.), pero no las carencias del servicio público.

Por ello, admitimos la atenuante de dilaciones indebidas interesada por el Ministerio Fiscal y con el carácter de muy cualificada, pues los hechos se han enjuiciado casi una década después a su comisión.

UNDÉCIMO.- A la vista de lo anterior, y para determinar la pena a imponer a Evaristo , se aplica lo dispuesto en el artículo 66.1. «2º) Cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.» En el caso de autos, consideramos adecuado la rebaja en un solo grado, dado que concurre solo una atenuante, aunque sea muy cualificada. El delito por el que se condena a Evaristo tiene un arco punitivo comprendido entre prisión de un año a seis años y multa de seis a doce meses, por remisión del art 252 al 250.1.1, todos del Código Penal .

El nuevo arco punitivo, tras la rebaja en grado, sería desde seis meses a un año de prisión y multa de tres a seis meses, optando por la pena mínima que permite el subtipo agravado por el que se condena a Evaristo , al entender que con ello se da adecuada respuesta a la antijuridicidad de la conducta seguida por él.

Es por ello que, fijados así los límites, se le impone la pena de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de tres meses con igual cuota a la pedida, 6 €, a la vista de que no se acredita un nivel de vida superior que permita la imposición de una cuota más elevada (pedida por la acusación particular, con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas.

Al respecto, ninguna de las acusaciones interesó dicha responsabilidad personal subsidiaria, pese a que el escrito de acusación del Ministerio Fiscal interesaba una pena privativa de libertad inferior a los cinco años.

Pese a ello la imponemos en aplicación del Pleno de 27 de diciembre de 2007del TS, en relación a la imposición de pena prevista en la ley y omitida por la acusación, que establece: «El anterior Acuerdo de esta Sala, de fecha 20 de diciembre de 2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena.», jurisprudencia que lo desarrolla la STS 11/2008, de 11 de enero .

DUODÉCIMO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho, como es el caso, se derivan consecuencias dañosas o perjudiciales ( art. 116 del Código Penal ), en el caso habiendo abonado Bernardino hasta el 28/03/2008 la cantidad de 32.881,27€, por haber comunicado el citado que resolvía el contrato en dicha fecha, esa es la cantidad de la que debe responder Evaristo , cantidad que devengará los intereses previstos en el artículo 576 LEC .

DÉCIMO TERCERO.- En cuanto a las costas, se imponen al condenado Evaristo , en atención a los artículos 123 del Código Penal y 239 , 240 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , condena que conlleva las de la acusación particular cuya imposición interesó específicamente, en aplicación de la STS 27-10-2009, nº 1089/2009 que recuerda que en la imposición de las costas en el proceso penal rige la procedencia intrínseca de la inclusión en las costas de las de la acusación particular, salvo que esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el tribunal, de las que se separa cualitativamente. De modo que solo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razonas para apartarse del criterio general que es el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( STS 223/2008 de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; y 203/2009, de 11-2 ). Se denegará la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( STS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ). Por último, tiene establecido el Tribunal Supremo que es requisito necesario para la imposición de las costas de la acusación particular la petición de parte ( STS 1784/2000, de 20-1 ; 1845/2000, de 5-12 ; 560/2002 de 28-3 ; 37/2006 de 25-1 ; y 449/2009, de 6-5 ).

;En atención a lo expuesto, y vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

;Quedebemos condenar y condenamosa Evaristo como autor de un delito de apropiación indebida subtipo agravado de los artículos 252 en relación con 250.1.1º del Código Penal (en la redacción anterior a la LO 5/2010), ya definido, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada del art 21.6 del mismo texto legal , a la pena deseis meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ymultade tres meses con cuota diaria de 6€, en total,540€,con la responsabilidad personal subsidiaria del art 53.1 del Código Penal de un día de privación de libertad cada dos cuotas no satisfechas, y el pago de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

Y a indemnice a Bernardino en la cantidad de32.881,27€,que devengará los intereses fijados en el artículo 576 LEC .

Sin la responsabilidad civil subsidiaria de Gran Murcia SA al haber quedado extinguida con carácter previo a la celebración de éste juicio.

Aplíquese al pago de la responsabilidad civil, una vez firme esta sentencia, la cantidad consignada en la pieza de responsabilidad civil, ascendente a la cantidad de 50.000€, como consecuencia del requerimiento acordado por auto de 16/12/2010.

;Contra la presente sentencia cabe recurso de casación, cuya interposición debe anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la últimanotificación.

;Así, por ésta nuestra sentencia, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Seguidamente, la anterior Sentencia fue leída y publicada por el Presidente de la Sala que la ha dictado, estando constituidos en Audiencia Pública. Doy fe.