Sentencia Penal Nº 224/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1084/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA . Sección 1ª
SAN MARTIN 41 1ªPLANTA - C.P./PK: 20007
Teléfono / Telefonoa: 943-000711 Ext: 3047 Fax / Faxa: 943-000701
NIG P.V. / IZO EAE: 20.05.1-16/003586
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.43.2-2016/0003586
Rollo penal abreviado 1084/2017 - IR
Atestado nº./ Atestatu-zk.: 590A1601428
Hecho denunciado / Salatutako egitatea: ROBO CON INTIMIDACIÓN
/
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
Juzgado de Instrucción nº 2 de Donostia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 740/2016
Contra / Noren aurka : Domingo
Procurador/a / Prokuradorea : AMAIA OQUIÑENA UNANUE
Abogado/a / Abokatua : NEREA ALONSO CLAVIJO
SENTENCIA N.º 224/2018
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSÉ SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a treinta de octubre de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, constituida por los Magistrados que al
margen se expresan, habiendo visto en juicio oral y público el Rollo Penal nº 1084/17 dimanante del PAB
740/16 del Juzgado de Instrucción nº 2, de Donostia-San Sebastián, seguido por un delito de ROBO CON
INTIMIDACIÓN, seguido contra Domingo , representado por la Procuradora Sra. Oquiñena y defendido por
la Letrada Sra. Alonso Clavijo. Ha sido parte en calidad de acusación pública el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente de esta causa la Magistrada Dª MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, postulaba la condena de D. Domingo , como autor de un delito de robo con violencia e intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, en la forma prevista en el art. 22.8 en relación con el art. 66.1.5 del CP , a la pena de seis años de prision, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, debiendo indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a la Farmacia Gómez Telleria, a través de su representante legal, en la cantidad que se determine tras la práctica de la prueba en el juicio oral, o en su caso en ejecución de sentencia, por los siguientes conceptos: importe correspondiente al paquete de gominolas y los dos kits de insulina que le fueron sustraídos, importe del teléfono móvil marca Huawei modelo Y5 que le fue sustraído, más 600 euros por el dinero existente en las cajas registradoras, y 375,46 euros, por los medicamentos sustraídos, más los intereses legales que se devenguen.



SEGUNDO. - La defensa del acusado, en igual trámite, postuló la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables.



TERCERO.- El acto del juicio oral se ha celebrado con fecha 17 de Octubre del 2018, y en su seno se han practicado como pruebas el interrogatorio del acusado, testifical y documental, con el resultado que obra en autos.



CUARTO. - Tras la práctica de las pruebas, las partes elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, si bien la defensa del acusado, en igual trámite, postuló la libre absolución del mismo por concurrencia de la eximente completa de drogadicción, o incompleta, o, en su caso, como mera atenuante.



QUINTO.- En la tramitación de este procedimiento se han seguido todas las prescripciones y formalidades legales. Ha sido Ponente de esta resolución Doña MARIA JOSÉ BARBARIN URQUIAGA, quien expresa el parecer de esta Sala.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Domingo , español con DNI NUM000 , con los siguientes antecedentes penales computables a los efectos de apreciar la circunstancia agravante de reincidencia tras haber sido ejecutoriamente condenado como autor de un delito de robo con violencia e intimidación en virtud de sentencia dictada con fecha de 31-10-13 por el Juzgado de lo Penal nº3 de San Sebastián por hechos cometidos en fecha 1 de Septiembre del 2012 a pena de 1 año y 9 meses de prisión y libertad vigilada de igual duración, como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas en virtud de sentencia dictadas por el Juzgado de lo Penal nº2 de San Sebastián con fecha de 16-6-14 , a pena de 6 meses y 1 día de prisión, por hechos cometidos en fecha 24 de Junio del 2013, como autor de igual delito por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de San Sebastián con fecha de 17-6-14 por hechos cometidos en fecha 17 de Marzo del 2013, a pena de dos años de prisión, de la que se le otorgó la suspensión en fecha 4 de Febrero del 2015, por plazo de años, por sentencia de fecha 3 de Marzo del 2015 por igual delito, por hechos cometidos en fecha 17 de Julio del 2014, a pena de 6 meses de prisión, por sentencia condenatoria de robo con fuerza de fecha 24 de Febrero del 2016, por hechos cometidos en fecha 8 de Agosto del 2013, a pena de un año de prisión, dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Donostia- San Sebastián.



SEGUNDO. - Siendo aproximadamente las 21:56 horas del día 7 de abril de 2016 y quedando escasos minutos para el cierre de la farmacia Tellería Gómez sita a la altura del nº40 de la calle Urbieta de esta ciudad, San Sebastián, el acusado, guiado en todo momento por el deseo de ver enriquecido su patrimonio de un modo ilícito, se adentró en dicho local y encontrando allí sola a una de las empleadas, Marta , la arrinconó y encañonó con un objeto, con apariencia de pistola, pero cuyas características se ignoran; de este modo, manteniendo apoyado el cañón de la pistola sobre la pierna de Marta e inmovilizándola, le conminó a que le hiciera entrega de cuanto dinero hubiera en la farmacia así como una serie de medicamentos ubicados en la zona de estupefacientes a lo que la señora Marta lógicamente accedió presa del temor que le estaba infundiendo el acusado en ese momento.

No satisfecho con lo anterior, el inculpado además se llevó un teléfono que se encontraba sobre la mesa de la rebotica de la marca Huawei Y5 de color negro, dos 'kits' de insulina y un paquete de gominolas.



TERCERO.- Según documentación aportada por Laureano en su condición de representante legal de la farmacia Gómez Tellería, el importe total de los medicamentos sustraídos asciende a 375,46 desconociéndose el valor del teléfono móvil, de los dos kits de insulina y del paquete de gominolas.

El total sustraído de las cajas registradoras ascendió a 600 euros. Nada de lo sustraído ha sido recuperado.



CUARTO.- El acusado es politoxicómano de larga evolución con una adicción prolongada a drogas duras tales como cocaína, anfetamina, heroína, MDMA.

Esta adicción prolongada, y activa en la fecha de los hechos, motivó que cometiera estos hechos movido por su necesidad compulsiva de obtener medios para seguir sufragando su grave adicción teniendo limitadas sus facultades volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Debate jurídico.- 1.- Postula el Ministerio Fiscal la condena del aquí acusado, D. Domingo , como autor de un delito de robo con intimidación, cometido en la farmacia Tellería Gómez, sita en la calle Urbieta de esta cuidad, en la que, el acusado se introdujo sobre las 21.56 horas del día de autos, 7 de Abril del 2016, para, tras encañonar a la empleada del establecimiento, sustraer una serie de efectos y metálico que se mencionan por el representante legal del establecimiento.

2. - Por su parte, la defensa del acusado, Sr. Domingo , discute en primer término, la autoría de su defendido de los hechos que le son imputados.

En segundo lugar, ya en trámite de informe, postuló la aplicación para el mismo de cualquier tipo de cláusula de exención de responsabilidad criminal, vinculada con la drogadicción del mismo, ya completa, ya incompleta, ya como simple atenuante.



SEGUNDO.- Presunción de inocencia.- El derecho a la presunción de inocencia, es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado; supone reconocer la existencia de un punto de partida inicial en el campo factual (se presume que el acusado no ha ejecutado los hechos que se le atribuyen) que sólo puede ser quebrado de forma legítima a través de una actividad especifica que se impone a quien acusa (práctica de prueba de cargo suficiente para afirmar realizados, por el acusado, los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusadora).

La doctrina jurisprudencial sobre el contenido jurídico de dicho derecho constitucional está plenamente consolidada. Desde la STC 31/1981, de 28 de julio , el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas.

Esta construcción implica que: * ha de existir actividad probatoria; * la misma ha de ser realizada con las garantías necesarias; y *ha de tener un suficiente contenido incriminatorio, al abarcar, mediante una ponderación racional, todos los elementos que definen el delito y permiten su imputación al acusado.

Por ello, un déficit de calidad cognitiva en la prueba de cargo, que conduzca a un estado de duda fundado, sobre los hechos que conforman la hipótesis acusatoria, debe solventarse en términos favorables al acusado ( in dubio pro reo) . Por el contrario, la futilidad del relato del acusado no puede sustituir la ausencia de la prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba (por todas, STC 55/2005, de 14 de marzo ).



TERCERO.- Juicio Fáctico.- 1.- Pruebas obrantes en autos: En el caso de autos, como pruebas de carácter personal que se han practicado en el juicio oral y que son susceptibles de valoración en este plenario, debemos mentar, en primer término, la declaración del acusado, Domingo , quién admitió que conocía e la farmacia, porque iba a recoger su medicación, de forma habitual, desde hacía meses atrás. Conocía a quiénes trabajaban allí. Iba a recoger la medicación por ansiedad, más o menos cada 2 semanas, a recoger el Valium pautado.

7 de Abril del 2016. No estuvo en la farmacia ese día a esa hora, sobre las 21.56 horas. No sabe dónde estaría, estaría buscándose la vida, atracando no. No estuvo con persona, sitio en concreto, no recuerda ni el día.

Niega, de forma rotunda, los hechos que se le imputan. Su presencia en tal lugar, y la sustracción de los objetos que se mencionan.

Robaba por la noche en tiendas, así se buscaba la vida. Pero atracar una farmacia, no.

Armas sólo ha tenido de balines.

No tenía pistola en esas fechas.

Desde que tiene 11 años, es consumidor de drogas, ahora tiene 50 años.

En Junio se presentó voluntario en Martutene, para redimir lo que ha hecho. Todos los delitos cometidos están relacionados con su toxicomanía.

2.1.- Frente a esta declaración, de claro signo exculpatorio, debemos mentar que como prueba fundamental contamos,con la declaración testifical, de doña Marta : En ese momento era trabajadora de la farmacia, desde Enero del 2016.

La farmacia, cierra a las 10.00. Diez menos cinco, ella bajaba a cambiarse de ropa, escaleras de abajo hacia arriba, donde hay una puerta hacia fuera, y, desde esta ubicación, no ves lo que hay en la farmacia.

Al subir, vio que en la pierna tenía algo, en concreto, el cañón de un objeto con apariencia de pistola. No veía nada. Hasta que esta persona le arrinconó en el mostrador, ' no te voy a hacer nada, no te voy a hacer nada, estáte tranquila, dáme el dinero, de esta, de aquella caja, dáme los estupefacientes,' la medicación, sustrajo un teléfono móvil que había en la farmacia, y ahora, antes de llamar a la policía, le dijo: ' dejáme salir. ' En la caja fuerte de la farmacia, hay estupefacientes, derivados mórficos, y esto se llevó. Algunos caramelos también.

Le encañonó al principio, luego ya no.

Ella le conocía porque había estado hacía dos días en la farmacia, llevándose la medicación pautada.

Supone que sería medicación psiquiátrica.

Le conocía de otras veces.

En su momento incluso, conocía el nombre.

A través de las dispensaciones de otros días, pudieron ver el nombre de la persona. Esa gestión la hizo ella sola, o con Laureano , su jefe. Así obtuvieron el nombre completo de la persona, que fue facilitado a la Ertzaina. Además, dio la descripción física, y el nombre de la persona. Comprobaron que tenía antecedentes.

Puede que incluso le enseñaran fotografía de la persona, y le reconoció.

En el acto del plenario reconoció igualmente a la persona del acusado, como autor de la sustracción.

Sólo vio el cañon de la pistola. Y al retirarla, la vio del todo. No sabe más, de cómo era el arma.

No hizo ella el arqueo de las cajas registradoras. El dinero de la caja no contado. Se llevó dinero de la trastienda, entiende que contado por su jefe. El móvil era de la farmacia.

Vio una pistola, negra. Está segura. Entiende que era adicto, drogodependiente. Compraba kits de insulina, los oferta osakidetza, los utilizan para inyectarse drogas.

Sí cree que estaba bajo los efectos de las drogas.

2.2.- Esta declaración es igualmente avalada por la declaración vertida por el responsable de la farmacia, Laureano : La farmacia es una comunidad de bienes, entre él y su madre. No estaba en la farmacia. Le contó Marta lo que había pasado. El control de los estupefacientes que faltaban, lo hizo él. En la trastienda, rebotica, suele haber dinero, unos 200 euros, para cambios.

Aportó documental de lo que se habían llevado. Se llevaron también un móvil de la empresa, kit de insulina, caja de gominolas.

Se llevó dinero de la rebotica, y de las cajas también. Se dejan 100 euros aproximadamente, en cambios en cada caja. Se llevó dinero de 2 cajas, más pegadas a la rebotica, más los cambios del cajón de la rebotica.

Menos de 200 euros en el sobre de la rebotica no había, más no sabe.

Reclama lo que le quitaron, no más.

Le conocía de haberle atendido alguna vez previa.

2.3.- Agente NUM001 : Recibieron una llamada de atraco en la farmacia del nº40 de la Calle Urbieta. Fueron la primera patrulla al llegar, revisaron las cristaleras. Al ver que no había nada extraño, una mujer les requeria, entraron, les relató la mujer que acababa de ser atracada a punta de pistola, le pidieron datos de la persona, les comenta que es cliente de la farmacia, le preguntan porqué esta tan segura, por complexión física, rasgos faciales, la voz, y la boca oscurecida, les dio descripción de la ropa que vestía, que respondía al nombre de Domingo .

Le dirigieron a Comisaría.

Un poco más adelante, la chica sacó el nombre y dos apellidos, ya en Comisaría.

Les dijo lo que había sustraído. Billetes y monedas de la caja registradora, más unos parches.

2.4.- Agente NUM002 Recogió la denuncia a la víctima, preparó batería de fotografías e hizo reconocimiento fotográfico del autor. Era el nombre, sólo, lo que les había facilitado. Se le sugirió quién podía ser la persona, no recuerda cómo elaboró la batería. En su presencia, reconoció a la persona, sin ninguna duda.

Y, como prueba documental, debemos destacar por un lado, la relación de medicamentos que obran sustraídos al folio 23, con un valor total de 373,04 euros, obrando el arqueo de las cajas al folio 89.

Y como prueba pericial, debemos destacar el informe médico-forense realizado al acusado, con toma de muestras de cabello en fecha 28 de Abril del 2016, reflejando los resultados un consumo repetido de cocaína, heroína, metadona en un período de 1 mes anterior al corte de mechón enviado, esta fecha nos remota a primeros de Abril del 2016, poniendo de manifiesto el informe que, en una analítica previa, de Enero del 2016, se reflejaba un consumo crónico de los 5 meses anteriores al corte de cocaína, anfetamina, heroína, MDMA, metadona y cannabis.

Se concluye pues que estamos ante un politoxicómano de larga evolución, presentando un consumo de drogas analizadas en un período próximo a los hechos. Si bien en el momento de los hechos no se puede determinar cúal era su estado psicopatológico, aunque todo apunta a que habría consumido drogas de abuso, cocaína y otras, pudiendo estar su voluntad afectada pero no abolida.

II.- Rendimiento probatorio A partir de esta breve reseña de las pruebas obrantes en autos, debemos concluir que la mecánica de los hechos aconteció tal y como queda reflejada en el relato de los hechos probados, y la autoría debe ser claramente imputada al encartado, puesto que el mismo fue reconocido, sin género de dudas, por la empleada del establecimiento, Marta , quién sufrió el atraco protagonizado por el Sr. Domingo . Y este reconocimiento vino derivado del hecho de que se trataba de un cliente habitual de la farmacia, quién desde que ella comenzó a trabajar en la misma, en el mes de Enero, solía acudir con cierta frecuencia, más o menos semanal o quincenal a recoger la medicación pautada, cliente con quién en una ocasión precedente había mantenido una conversación sobre su propia vida....de suerte que, cuando sobre las 22.00 horas del día de autos, se vio encañonada en su pierna por el cañón de lo que parecía una pistola, reconoció, sin género de dudas, al autor del atraco, en la persona de Domingo , reconocimiento derivado de su voz, rasgos faciales, complexión física, y demás....hasta llegar a conocer su completa filiación en la ulterior batería fotográfica que le fue exhibida ante la Ertzaina. Este mismo reconocimiento se ha mantenido en el acto del juicio.

Por consiguiente, más allá de las alegaciones de mero signo exculpatorio que han sido vertidas por el acusado, debemos colegir que el rendimiento probatorio obtenible de esta declaración, permite construir de forma eficiente, la autoría en la persona del acusado. Igualmente debemos considerar que este testimonio ofrece un relato sobre la forma y manera de producirse los hechos que queda ulteriormente avalado por la declaración de Laureano , sobre la forma y manera de funcionar la farmacia, los efectos en forma de medicamentos, móvil, y metálico que fueron sustraidos, avalados por la prueba documental obrante en autos.



CUARTO.- Juicio Jurídico. - 1.- Los hechos que se describen reciben perfecto encaje legal en el delito de robo con intimidación de los artículos 237 y 242.1 del Código Penal ya referido, tratándose de un tipo penal complejo que resguarda dos bienes jurídicos de diferente tenor, protegiéndose la propiedad, pero también la libertad, seguridad e integridad física de las personas.

Como se sabe, los mencionados preceptos legales exigen la constatación de un apoderamiento ilícito, con ánimo de lucro, de un bien económicamente evaluable perteneciente a un tercero sin su consentimiento, pero también la ejecución de dicha expoliación mediante el empleo de violencia o intimidación. La intimidación que aquí se contempla debe ser entendida en su acepción tradicional de ' vis compulsiva ' ejercida sobre una persona que se siente amenazada por el empleo de algún medio y la utilización de expresiones de evidente contenido intimidatorio, teniendo en cuenta que 'la intimidación, -como recuerda la STS de 23 de marzo de 2010 -, debe definirse, como el temor de un mal grave e inmediato que debe ser instrumental al desapoderamiento'.

La intimidación viene constituida, por tanto, conforme a los artículos 1267 y siguientes del Código Civil a los que acudimos por analogía, por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS.1198/2000 de 28.6 y 365/2002 de 4.3 ).

Y es que no hay duda que concurren en el presente caso todos los elementos antes referidos, pues el acusado, se introdujo en la farmacia, establecimiento abierto al público, antes de la hora de cierre, y encañonó con un objeto (con apariencia de pistola, del que desconocemos sus características, si era real o simulada, su potencialidad lesiva), en la pierna a la empleada del referido establecimiento, conminándole a que, además de estarse tranquila, le diera el dinero y los estupefacientes que permanecían en la caja de seguridad del establecimiento.

El acusado, realizó esta conducta con dolo directo, puesto que actuó con conciencia de invadir la propiedad ajena, claro ánimo depredatorio, y de ataque a la libertad y seguridad de las personas, que en este caso se tradujo en que, hasta que no culminó su acto depredatorio, no se marchó del lugar, llevándose consigo el botín y ocasionando un importante estado de intranquilidad y sosiego en la persona de la víctima.

2. -En relación a la agravación vinculada al uso de armas u otros instrumentos peligrosos que portara, la STS de 30 enero 2004 establece que :' la agravación no depende solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o la forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante' y de otro debe valorarse la forma en que tal instrumento se ha empleado en el caso de autos.

Dicho de otra manera, es preciso que se trate de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva, y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosa en el caso concreto.

En este sentido debemos insistir en que la jurisprudencia es unánime, cuando nos indica que no es de aplicación cuando no constan acreditadas las características de la supuesta pistola que esgrimió el acusado, ni siquiera para poderla conceptuar como instrumento peligroso ( STS 2-12-2005 ) sin que la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación del equilibrio psíquico de las víctimas pueda llevar a la aplicación del subtipo agravado, puesto que la perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima consiste precisamente en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo, y esta agravación no consiste en un mayor amedrentamiento, sino en un mayor peligro, debiendo excluirse la aplicación del subtipo agravado, incluso cuando la pistola, siendo un armade fuego, no es apta para el disparo ( STS de 27-5-2005 ). En todo caso, debe entenderse por objeto peligroso, todo aquél que sea susceptible de causar un daño, esto es, que, bien por el poder mortífero del uso propio que tiene, o en su defecto, por el que procede de sus características, tales como pesadez, dureza, etc, son aptos para potenciar o aumentar la capacidad agresiva del autor, y así, en referencia concreta a las pistolas, cuando son duras, pesadas y se esgrimen de forma contundente y directa, sin protección alguna frente a la víctima, son consideradas objetos contundentes, dado que ésta queda en situación de resultar atacada con dicho instrumento y con un claro riesgo para su integridad física ( STS 24-9-1999 ).

En el caso de autos, difícilmente puede afirmarse que se trataba de un instrumento peligroso al que se refiere el párrafo 3º del art. 242 del CP , máxime cuando ni el acusado reconoció el empleo de ningún arma, ni la misma le fue hallada en el momento de su detención, ni ha sido analizada, de suerte que sus características tampoco han podido ser definidas en sede del plenario. Todo ello lleva a no considerar aplicable el subtipo agravado articulado por el Ministerio Público., Pues bien, carecemos de todo dato que demuestre la capacidad lesiva del instrumento utilizado. Ni siquiera sabemos si era de metal.

Por todo ello, no cabe la aplicacion del subtipo agravado del artículo 242.3 del CP de empleo de instrumento peligroso

QUINTO. - Juicio Circunstancial.

1 .- En otro orden de cosas y en cuanto a la posible concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la lectura de la hoja histórico-penal de Domingo se desprende que en la ejecución del delito concurre la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del Código Penal , en relación con la de multireincidencia del artículo 66-1.5 del mismo Código , y que, según se hace constar en la relación de hechos probados, se integra por la condena en sentencia firme por al menos tres delitos de robo con fuerza y un delito de robo con violencia.

Y aunque los hechos ahora enjuiciados integren un delito de robo con intimidación , debemos señalar que si bien el Tribunal Supremo ha manifestado una dualidad de criterios a la hora de considerar aplicable la reincidencia cuando se está en presencia de distintos tipos de robo (en concreto, delito de robo con fuerza en las cosas y robo con intimidación o violencia, como es este el caso), dicha cuestión ha sido ya debatida y resuelta en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 6 Octubre de 2000 donde se establece que ' podrá apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia entre delitos de robo con violencia o intimidación y delitos con fuerza en las cosas por considerarse ambos de la misma naturaleza delictiva, siempre que concurran los demás elementos necesarios para su apreciación '.

Como es sabido, para la apreciación de la circunstancia agravante de multireincidencia, esto es, la posibilidad de castigar una conducta con pena superior a la prevista en el tipo consumado, la jurisprudencia reclama no sólo poder acreditar como presupuesto objetivo que la persona ha sido ejecutoriamente condenada al menos tres veces por delitos del mismo título y de la misma naturaleza al que es objeto de la actual condena.

Es necesario, además, poder formular un juicio normativo de mayor merecimiento de pena que respetando el campo de juego de la agravación por reincidencia - STC 150/1991 - permita patentizar un plus de desvalor en la acción y de culpabilidad en el hecho. La norma para ello exige no sólo tomar en cuenta los antecedentes sino también la gravedad del nuevo delito cometido, lo que sugiere una valoración de tipo relacional. Esto es, debe identificarse un mayor grado de desprecio a la norma, una mayor y evidente inmotivabilidad normativa.

Plus de culpabilidad que no se retribuye solo con el efecto agravatorio sobre la pena del tipo derivado de la simple circunstancia de reincidencia sino que reclama superar ese marco punitivo.

Marcadores de mayor culpabilidad que ex artículo 66-1.5º del Código Penal aparecen expresamente conectados con la gravedad del nuevo delito. Parámetro de medición que por razones obvias ha de ponerse en relación con las condenas previas. Y precisamente porque el nuevo delito es más grave que los anteriormente cometidos y, por tanto, se comprueba el fracaso de las finalidades retributivas y preventivas especiales que se pretendían obtener con las previas penas impuestas, es por lo que se patentiza con la claridad exigible la necesidad retributiva de castigar más. Mucho más que cualquier otra conducta reincidente: nada más y nada menos que con una pena ad hoc superior a la prevista en el tipo, desconectada, por tanto, de los parámetros estándares que el legislador previno con carácter general para castigar ese delito.

Es pacífica, uniforme y reiterada nuestra jurisprudencia en cuanto a la valoración de los antecedentes a efectos de determinar la existencia de reincidencia, ya sea para la aplicación de la agravante del artículo 22.8 del Código Penal , como para apreciar la multireincidencia en aquellos delitos en que su concurrencia, tipificada, suponga una agravación de la pena.

Desde hace mucho tiempo ( Sentencias del Tribunal Supremo núm. núm. 1370/2003 , de 20 de octubre ; 1543/2003 , de 18 de noviembre ; 632/2004 , de 13 de mayo ; o 1090/2005 , de 15 de setiembre , entre otras muchas), nuestra jurisprudencia viene señalando que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación ( STS núm. 420/2013 , de 23 de mayo ) y que, por ello, siendo necesario excluir toda duda sobre la posible cancelación de los antecedentes penales, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en la sentencia los siguientes datos: en primer lugar, la fecha de la sentencia condenatoria anterior; en segundo lugar, el delito por el que se dictó la condena; en tercer lugar, la pena o penas impuestas, y en cuarto lugar, la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual.

De no constar estos datos, su ausencia no puede ser interpretada en contra del reo, por lo que habrá de entenderse que la fecha de inicio del plazo de rehabilitación del artículo 136, es el de firmeza de la sentencia anterior ( STS núm. 147/2013 , de 27 de febrero ).

En esta última sentencia citada (núm. 147/2013 , de 27 de febrero), ya advierte el Tribunal Supremo que ' A pesar de la claridad de la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el particular, el de instancia se limita a establecer, luego de la consignación de la fecha de la sentencia y de la pena impuesta, que los antecedentes no están cancelados, olvidando que, no debiendo ser apreciados cuando pudieran haberlo sido, debería haber consignado igualmente los elementos precisos para negar esa posibilidad ', argumentación que resulta plenamente aplicable al presente caso, donde, a tenor de las sentencias que constan recogidas en el relato fáctico, las fechas de comisión de estos delitos y del fallo condenatorio, las mismas no pueden considerarse cancelados ni cancelables.

De esta forma no cabe duda de la concurrencia en el caso de autos, de la agravante de multireincidencia, dado que el acusado ha sido condenado, en una ocasión anterior, por delito de robo con violencia y en, al menos, cuatro ocasiones anteriores, por delito de robo con fuerza, y el nuevo ilícito cometido, y ahora enjuiciado, presenta elevadas tasas de antijuridicidad y permite trazar un pronóstico de mayor gravedad respecto a los anteriores, siendo posible entrever, amén de la escasa o nula motivación para adaptar su conducta a las normas sociales, una progresión criminal en términos de gravedad y un mayor desprecio a la norma, conforme reiteradamente sostiene para supuestos como el presente una constante jurisprudencia.

2.- Por su parte, la defensa del acusado postuló, de forma subsidiaria, la aplicación al mismo de la eximente completa de drogadicción.

Al respecto, traemos a colación la STS de 4 de abril de 2018 que, en su Fundamento de Derecho Quinto, realiza una exposición sintetizada del alcance que puede tener la drogadicción en la responsabilidad criminal de un sujeto que ha cometido un delito. Dice: '(...)Sobre esta circunstancia atenuante esta Sala ha explicitado de forma clara y concluyente que ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 821/2012 de 31 Oct. 2012 (RJ 2012, 11359) , Rec. 2207/2011 ) según la Organización Mundial de la Salud, por droga ha de entenderse 'cualquier sustancia, terapéutica o no, que introducida en el organismo por cualquier mecanismo (ingestión, inhalación, administración, intramuscular o intravenosa, etc.) es capaz de actuar sobre el sistema nervioso central del consumidor provocando un cambio en su comportamiento, ya sea una alteración física o intelectual, una experimentación de nuevas sensaciones o una modificación de su estado psíquico, caracterizado por: 1º) El deseo abrumador o necesidad de continuar consumiendo (dependencia psíquica).

2º) Necesidad de aumentar la dosis para aumentar los mismos efectos (tolerancia).

3º) La dependencia física u orgánica de los efectos de la sustancia (que hace verdaderamente necesarias su uso prolongado, para evitar el síndrome de abstinencia).

La OMS define la toxicomanía en su informe técnico 116/57 como 'el estado de intoxicación periódica o crónica producido por el consumo reiterado de una droga natural o sintética', y la dependencia como 'el estado de sumisión física o psicológico respecto de una determinada droga resultado de la absorción periódica o repetitiva de la misma'.

En cuanto a su incidencia en la responsabilidad penal hemos dicho en sentencias de esta Sala 16/2009 de 27.1 ; 672/2007 de 19.7 ; 145/2007 de 28.2 ; 1071/2006 de 9.11 , 282/2004 de 1.4 (RJ 2004, 3397) , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, ( arts. 20.2 y 21.1 CP (RCL 1995, 3170y RCL 1996, 777) ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código Penal (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

Los requisitos generales para que se produzca dicho tratamiento penológico en la esfera penal, podemos sintetizarles del siguiente modo: 1) Requisito biopatológico, esto es, que nos encontremos en presencia de un toxicómano, cuya drogodependencia exigirá a su vez estos otros dos requisitos: a') que se trate de una intoxicación grave, pues no cualquier adicción a la droga sino únicamente la que sea grave puede originar la circunstancia modificativa o exonerativa de la responsabilidad criminal, y b') que tenga cierta antigüedad, pues sabido es que este tipo de situaciones patológicas no se producen de forma instantánea, sino que requieren un consumo más o menos prolongado en el tiempo, dependiendo de la sustancia estupefaciente ingerida o consumida. El Código Penal se refiere a ellas realizando una enumeración que por su función integradora puede considerarse completa, tomando como tales las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos.

2) Requisito psicológico, o sea, que produzcan en el sujeto una afectación de las facultades mentales del mismo. En efecto, la Sentencia 616/1996, de 30 septiembre (RJ 1996, 6944) , ya declaró que 'no es suficiente ser adicto o drogadicto para merecer una atenuación, si la droga no ha afectado a los elementos intelectivos y volitivos del sujeto' . Cierto es que la actual atenuante de drogadicción sólo exige que el sujeto actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente referidas, lo cual no permitirá prescindir absolutamente de este requisito, ya que es obvio que la razón que impera en dicha norma es la disminución de su imputabilidad, consecuencia presumida legalmente, ya que tan grave adicción producirá necesariamente ese comportamiento, por el efecto compulsivo que le llevarán a la comisión de ciertos delitos, generalmente aptos para procurarse las sustancias expresadas ( STS 21.12.99 , que declaró que siendo el robo para obtener dinero con el que sufragar la droga una de las manifestaciones más típicas de la delincuencia funcional asociada a la droga, la relación entre adicción y delito puede ser inferida racionalmente sin que precise una prueba específica.

3) Requisito temporal o cronológico, en el sentido que la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o actuar el culpable bajo los efectos del síndrome de abstinencia, requisito éste que, aun siendo necesario, cabe deducirse de la grave adicción a las sustancias estupefacientes.

4) Requisito normativo, o sea la intensidad o influencia en los resortes mentales del sujeto, lo cual nos llevará a su apreciación como eximente completa, incompleta o meramente como atenuante de la responsabilidad penal, sin que generalmente haya de recurrirse a construcciones de atenuantes muy cualificadas, com A) Pues bien, la doctrina del TS ha establecido que la aplicación de la eximente completa del art. 20.1 será sólo posible cuando se haya acreditado que el sujeto padece una anomalía o alteración psíquica que le impida comprender la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión.

La jurisprudencia ha considerado que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido ( Sentencia de 22 de septiembre de 1999 ).

A ambas situaciones se refiere el art. 20.2º del Código Penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

B) La eximente incompleta, precisa de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. No cabe duda de que también en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva ( art. 21.1ª CP ).

Esta afectación profunda podrá apreciarse también cuando la drogodependencia grave se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, psicopatías y trastornos de la personalidad, o bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad ( STS de 31 de marzo de 1997 ,) aunque en estos últimos casos solo deberá apreciarse en relación con aquellos delitos relacionados con la obtención de medios orientados a la adquisición de drogas.

C) Respecto a la atenuante del art. 21.2 CP , se configura la misma por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquella. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando exista una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto.

Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la ilicitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

Las SSTS 22.5.98 y 5.6.2003 (RJ 2003, 5602) , insisten en que la circunstancia que como atenuante describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla ( SSTS 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional' ( STS 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP . y su correlativa atenuante 21.1 Código Penal , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

D) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones.

Como recuerdan las SSTS 343/2003, de 7-3 y 507/2010 , de 21-5 , lo característico de la drogadicción a efectos penales es la relación funcional con el delito, es decir, que actúe como un elemento desencadenante del mismo, de tal manera que el sujeto activo impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y conecta al hecho delictivo, hace para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar sus posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo continuar con sus costumbres e inclinaciones, no bastando por ello, con la mera condición de consumidor de sustancias estupefacientes, aunque el consumo sea habitual.

Por otra parte corresponde a la defensa la prueba de los elementos fácticos que sustentan la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad eximente completa o incompleta o atenuante, como incumbe a la acusación la prueba de los elementos de hecho que implican la concurrencia de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3.11.03 ; 2.10.03 ; 15.11.01 , ....entre otras muchas).

En el presente supuesto, debemos valorar de forma específica el contenido del informe pericial en el que se hace constar, además de los antecedentes del penado, que, realizado el corte de mechón, la toma de muestras en fecha 28 de Abril de 2016 arrojó un resultado positivo a cocaína, heroína, metadona en un período de un mes anterior al corte de mechón enviado, es decir, a la fecha de comisión de estos hechos, el acusado presentaba un consumo activo a estas sustancias tóxicas, y además, en un previo análisis realizado en la clínica médico-forense, en Enero del 2016, arrojó un consumo crónico en los 5 meses anteriores al corte de mechón, a cocaína, anfetamina, heroína, MDMA, metadona y cannabis. Nos encontramos ante un politoxicómano de larga evolución, con dependencia a varias sustancias, y que tratándose de un consumidor crónico, aunque no se puede determinar cúal era su estado psicopatológico, aunque en ese período, con consumo activo, añadimos, podria estar bajo la influencia de drogas de abuso, pudiendo estar afectada su voluntad, pero no abolida, según las consideraciones emitidas por el médico-forense.

A partir de esta información resultaría pues que nos encontramos con un consumidor crónico, adicto a varias sustancias de abuso, con muchos años de evolución, con un consumo que podemos considerar activo en la fecha de autos, y que además cometió un delito patrimonial, en clara relación funcional, con la adicción que padece.

Lo que determina el consumo masivo, prolongado y adictivo en exceso, es la merma de sus facultades volitivas, como ha expuesto el informe médico forense, es decir, su voluntad estaba condicionada por el consumo, por conseguir drogas para seguir consumiendo, pero sin que ese consumo y sus consecuencias anularan su capacidad de conocer, entender y saber que atracar a punta de pistola está prohibido. Estas afirmaciones, como expone el informe médico forense, afectan al campo motivacional del acusado, a la voluntad no al raciocinio, pues conocía que lo que hacía estaba mal pero por su adicción, su voluntad para no hacerlo, estaba condicionada por la necesidad de procurarse droga, a cualquier precio y a toda costa, incluso acudiendo a la actividad delictiva.

Todo ello permite afirmar que el acusado mantiene una grave adicción a las drogas que produce una alteración de sus capacidades volitivas para todos aquellos comportamientos encaminados a la obtención de droga, entre ellos, los que proporcionan la inmediata disponibilidad del efectivo mínimo imprescindible para adquirir la correspondiente dosis. En otras palabras, estos datos revelan que estamos ante una persona que, debido a su prolongada adicción a las conocidas como drogas duras, presenta, como pudo constatarse en el juicio oral, una personalidad muy notablemente deteriorada, con la consiguiente reducción sustancial de sus facultades volitivas. Y si a ello le sumamos que el delito cometido, robo con intimidación, se halla claramente enmarcado dentro de lo que ha de considerarse como delincuencia funcional, al ser el motivo desencadenante de la acción el obtener dinero para satisfacer la adicción a las sustancias estupefacientes, sólo cabe concluir que se está en un supuesto en que sí procede la aplicación de la eximente incompleta de drogadicción, a tenor de lo dispuesto en los arts. 21.1 ª y 20.2º del C. Penal .



SEXTO.- Juicio de consecuencias Jurídicas.- 1.- De conformidad con el art. 242.2 del CP , el delito de robo con intimidación, en casa habitada, edificio o local abierto al público o en cualquiera de sus dependencias, lleva aparejada pena de prisión de tres años y seis meses, a cinco años.

Sobre este marco penal, por un lado regiría la agravante prevista en el art. 66.1.5 del CP , que permite, de considerar aplicable la multireincidencia, aplicar la pena superior en grado a la prevista en el indicado precepto, efecto penalógico que se compensa por la aplicación al caso de autos de la eximente incompleta de drogadicción del art. 21.1. en relación con el art. 20.1 del CP .

En el valoración combinada de una y otra circunstancia, agravante y atenuante cualificada, entendemos finalmente procedente y ajustado al caso de autos la imposición al acusado de una pena de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales, art. 123 , 124 del CP , art. 239 y 240 de la LECrim .

2. - En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la Farmacia Gómez Tellería en la suma de 375,46 euros por los medicamentos sustraídos, 600 euros en concepto de dinero sustraído de la rebotica y cajas registradoras, más el valor correspondiente al paquete de gominolas, los dos kits de insulina que sustrajo, el importe correspondiente al teléfono móvil marca Huawei modelo Y5 que le fue sustraído. Con los intereses legales contemplados dentro del art. 576 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos condenar y condenamos a D. Domingo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en el art. 242.2 del CP . concurriendo la agravante de multirreincidencia, y la eximente incompleta de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de las costas procesales.

Igualmente, en concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la Farmacia Tellería Gómez en la suma de 375,46 euros por los medicamentos sustraídos, 600 euros en concepto de dinero sustraído de la rebotica y cajas registradoras, más el valor correspondiente al paquete de gominolas, los dos kits de insulina que sustrajo, el importe correspondiente al teléfono móvil, marca Huawei, modelo Y5, que le fue sustraído.

Con la aplicación de los intereses legales contemplados dentro del art. 576 de la LEC .

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr ). El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.