Sentencia Penal Nº 224/2019, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 14/2016 de 30 de Julio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento sumario ordinario
Nº Rollo: 0000014/2016
NIG: 3502643220160001031
Resolución:Sentencia 000224/2019
Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000411/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 3 (antiguo mixto Nº 8) de DIRECCION000
Investigado: Narciso ; Abogado: Rayco Martin Suarez; Procurador: Jose Manuel Suarez Lorenzo
Denunciante: Mónica
SENTENCIA
ROLLO: 14/16
Única Instancia, Sumario
____________________________
Ilmos. Sres.:
Presidenta:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
Don Carlos Vielba Escobar
Doña Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a treinta de julio de dos mil diecinueve.
Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, la causa procedente del Juzgado de Instrucción
núm. TRES de DIRECCION000 , por delito de agresión sexual, contra Narciso , nacido en Chile el día
NUM000 /1958, vecino de DIRECCION001 , con NIE NUM001 , hijo de Romulo y de María Luisa , en libertad
de la que fue privado del 21 al 22 de febrero de 2016, sin antecedentes penales, insolvente, representado por

D. José Luis Ojeda Delgado, bajo la dirección legal de Doña Lucía Cristina Pais Hernández, habiendo sido
parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Don Javier García Cabañas y Ponente el
Ilmo. Sr. Emilio Moya Valdés.

Antecedentes

Primero: Por el Ministerio Fiscal se calificaron definitivamente los hechos como constitutivos de un delito agresión sexual, previsto y penado en el artículo 178 y 179 del Código Penal de 1995, y estimando autor al acusado, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal del 21.7, en relación con el 21.1ª y 20.2ª, y solicitó se le impusiera la pena de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena? prohibición de aproximarse a Mónica y a su hijo Benigno , su domicilio y lugar de trabajo a menos de 500 metros, y de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante 7 años conforme artículos 57 y 48 del Código Penal. Procede imponer, de conformidad con los artículos 192.1 y 106.1 j) del texto punitivo, la medida de seguridad de 6 años de libertad vigilada, comprensiva de obligación de participar en programas formativo de educación sexual.

De forma alternativa, se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales, concurriendo la circunstancias atenuante muy cualificada de embriaguez ( art. 66.1 CP), interesando la imposición que la sala estime ajustada a derecho.

En cuanto a la responsabilidad civil, solicitó que el acusado indemnizara a Mónica , por perjuicios morales, en 10.000 €;, cantidad que devengará el interés legalmente previsto de conformidad con el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo: La defensa del acusado interesó la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Primero: Probado y así se declara que el día en horas de la tarde del día 20 de febrero de 2016, el procesado Narciso , mayor de edad como nacido el NUM000 /58, con NIE nº NUM001 y sin antecedentes penales, Mónica y Eutimio mantuvieron una amigable reunión en el domicilio que los dos primeros compartían, sin mediar relación íntima alguna, junto al hijo menor de ésta, sito en C/ DIRECCION002 NUM002 , NUM003 de PLAYA000 en DIRECCION001 . Durante dicha reunión los tres consumieron considerables cantidades de alcohol, en concreto el procesado consumió una botella de whisky, Mónica varias cervezas y Eutimio , bebió cervezas y ron. Eutimio , avanzada la noche, fue a la habitación donde dormía su pareja Mónica con su hijo Benigno , y tuvieron relaciones vaginales y anales, marchándose de la casa sobre las seis horas.

Segundo: Aproximadamente, sobre las 6.30 horas, el procesado, con el claro, único y decidido propósito de satisfacer sus más bajos y libidinosos ánimos y propósitos, acudió a la cama donde dormían juntos Mónica y su hijo Benigno , que contaba con 5 años de edad y se puso encima de Mónica a la que le tocó el pecho y diversas partes de su cuerpo, despertando Mónica , intentando quitárselo de encima, levantándose Mónica y cogiendo al menor Benigno fueron al salón desde el que se comunicó con Eutimio , el cual rápidamente acudió al domicilio y cuando vio al procesado le pegó unas bofetadas y llamó a la guardia civil.

Tercero: De la prueba practicada en el acto de la vista oral no se ha acreditado que el procesado penetrara a Mónica , ni tampoco que Mónica le pegara o causare lesión alguna al procesado Cuarto: El procesado, en el momento de los hechos, fruto de la previa ingesta alcohólica, tenía sus facultades intelectivas y volitivas notablemente afectadas.

Fundamentos

Primero: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abusos sexuales castigado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal. Esta es la convicción del tribunal sin lugar a dudas, es la conclusión a la que hemos llegado tras una valoración en conciencia de las pruebas practicadas en el acto del plenario en condiciones de inmediación, oralidad y contradicción y con todas las garantías legales y constitucionales; pruebas que son de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo y aptas para enervar la presunción de inocencia. Las dificultades a la hora de dictar esta sentencia no las podíamos decir mejor que lo ha hecho el Ministerio Fiscal cuando en su informe comienza diciendo que 'mentiríamos si dijéramos que ha quedado clarísimo lo que aconteció en la noche del 20 de febrero de 2016'. La Sala estima que, sin duda, hubo abusos sexuales, hubo tocamientos en tanto que la víctima estaba inicialmente dormida, pero no considera, por lo que se dirá, que se haya probado, las penetraciones denunciadas por la víctima tanto vaginal, como analmente.

Si comenzamos por la declaración del procesado, nos dice que solo recuerda lo acontecido hasta que ellos ( Mónica y Eutimio ) se fueron a acostar, que después, 'se me apagó la tele' o lo que es lo mismo, no recuerda nada. Lo único claro que se extrae de su declaración es la cantidad de alcohol que ingirió, una botella de whisky, lo que tuvo en cuenta la acusación pública para interesar la aplicación de la correspondiente atenuante. Sin embargo, la declaración de la víctima contiene algunos parajes que nos hacen dudar de la veracidad de sus afirmaciones. Incurre en contradicciones relativas por ejemplo si su hijo Benigno le dijo o no algo al procesado, o por ejemplo, si tomó o no pastillas. Se puede observar en la grabación de la vista que su declaración, al margen de que es lógico que no recordare algunas cosas por el tiempo transcurrido, sin embargo, incurre en algunas contradicciones. En segundo lugar, hay un hecho trascendental cual es la pregunta que, una vez ocurridos los hechos, la víctima le hace a su pareja sobre si la penetró analmente. La denunciante, en cuanto a los hechos, narra lo que dice que ocurrió y no nos explicamos porqué si dice recordar los hechos como los manifiesta, qué sentido tiene que avise a su pareja o le mande un mensaje y le pregunte si la penetró analmente. En el juicio mantiene que el procesado la penetró analmente, y está segura, pero en tal caso, no se entiende que le preguntara a su pareja si lo hizo, no se entiende que recordara perfectamente la penetración anal del procesado y no la de su pareja. En tercer lugar, debemos referirnos a las lesiones que presenta el procesado en el cuello y cara. Mónica no recuerda habérselas hecho: 'no recuerdo que yo le pegara' y tales lesiones son compatibles con las que sin duda, le causó Eutimio a Narciso cuando llegó avisado por Mónica . Sobre las lesiones que Eutimio le causó al procesado dijo: 'imagínense, yo, como pareja de ella, es cierto que perdí los nervios, le pegué'. Dice la médico forense que en la zona del cachete tenía una escoriación y el el brazo lesiones como de la presión de un dedo, lo cual es compatible con que Eutimio lo cogiera de un brazo para empujarlo o tirarlo sobre la cama, como dijo. En cuarto lugar, en cuanto a las manifestaciones del niño, tengamos en cuenta que tiene cinco años, que dijo a su padre y es verdad ' Narciso le estaba tocando las tetas a mamá', lo que le corroboró a las psicólogas. También les dijo que 'estaba violando a mi madre', pero cuando se le pregunta que es eso de violar, qué significa, dice 'no se, ni idea'. En quinto lugar, contamos con la pericial psicológica del menor, de la cual, según las psicólogas, 'lo único que es probablemente creíble es que un señor estaba encima'. Nos dice que el relato del menor está contaminado por su edad, por el tiempo transcurrido, por conversaciones que ha oído o por el hecho de que le hayan entrevistado previamente tres veces. También se hizo un informe psicológico de la víctima y, en sexto lugar, las peritos concluyen en cuanto al relato de hechos que 'no se encuentra consistencia interna ni congruencia con declaraciones anteriores, ni estabilidad del relato en el tiempo ni detalles de los supuestos hechos'. Por último, en cuanto al informe pericial del ADN, de los restos de semen vaginal y anal y la braga analizados, se encuentra una mezcla de ADN de dos personas y se dice expresamente que 'En esta mezcla faltan varios alelos de Narciso ., lo que permite descartar que el ADN de esta persona esté presente en estas muestras (vaginales, anales y braga)'. Así las cosas, en este proceloso camino de la valoración de la prueba en este juicio, como dijo el Fiscal, descartamos que hubiere penetración, aunque no dudamos que hubo abusos sexuales. Es decir, el procesado atacó la libertad o indemnidad sexual de Mónica . Así se desprende del tenor literal del 181.1 CP que describe la conducta típica como la realización de actos que ataquen a dichos bienes jurídicos, sin violencia o intimidación y sin que medie el consentimiento de la víctima, añadiéndose que el referido tipo subjetivo exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico y que tradicionalmente se ha requerido la concurrencia de ese ánimo tendencial el cual generalmente se desprende de la propia conducta del sujeto, pues es precisamente lo que la explica. Para afirmar el dolo basta con el conocimiento del peligro creado con la acción, de manera que será suficiente con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, puede afectar negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, porque lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos. Obsérvese que esta calificación de abusos sexuales, ha sido ofrecida como alternativa por la Acusación Pública.

Segundo: Del expresado delito es responsable en concepto de autor el procesado Narciso , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en la ejecución de los hechos que integran el tipo ( art.

27, en relación al art. 28, 11 del Código Penal).

Tercero: En la realización del expresado delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal prevista en el art. 21.7, en relación con el 21.1ª y 20.2ª del Código Penal de embriaguez, al estimarse probado que ingirió abundante alcohol que le afectaron en sus cualidades volitivas e intelectivas en gran medida, de forma muy notable, si tenemos en cuenta el alcohol que bebió, lo que debe tener su reflejo dentro del marco punitivo.

Cuarto: En materia de responsabilidad civil, de acuerdo con el principio general, recogido en el primer inciso del artículo 116,1 del Código Penal, según el cual toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios, y sin perjuicio de la dificultad que siempre presenta esta materia, la víctima debe recibir una cantidad en concepto de indemnización por el ataque a su libertad sufrido, que se estima de forma razonable en la cantidad de 3.000 euros.

Quinto: En cuanto a la pena a imponer, visto que el precepto 181.1 CP contempla una pena de uno a tres años y la aplicación del art. 68 del CP que obliga al Tribunal a bajar la pena en uno o dos grados, se considera ajustado a derecho bajar un grado, pero dentro de este, teniendo en cuenta que los hechos tuvieron lugar delante del niño, debe imponerse la pena máxima, esto es un año, menos un día de prisión. También debe ser condenado a la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena en atención al art. 44 CP? prohibición de aproximarse a Mónica y a su hijo Benigno , su domicilio y lugar de trabajo a menos de 500 metros, y de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante 3 años conforme artículos 57 y 48 del Código Penal. De acuerdo con el art. 192.1 no se considera necesario la imposición de la medida de libertad vigilada, pues se considera que se cometieron los hechos como consecuencia de coincidir varias circunstancias, pero en cualquier caso, de forma puntual, lo que hace innecesaria la medida.

Sexto: Las costas se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta en la forma que se establece en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y de acuerdo con lo establecido en el art. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, y especialmente el artículo 53. 2 del Código Penal, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Narciso como autor responsable de un delito de abusos sexuales, con la concurrencia de la eximente incompleta de embriaguez a la pena de PRISIÓN DE UN AÑO, MENOS UN DÍA. También le condenamos a las penas de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a la prohibición de aproximarse a Mónica y a su hijo Benigno , su domicilio y lugar de trabajo a menos de 500 metros, y de comunicarse con ellos por cualquier medio, durante 3 años y al pago de las costas procesales.

Y a que indemnice a Mónica en la cantidad de 3.000 euros con los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el ataque a su libertad que realizó el procesado.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que le imponemos, le abonamos el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa.

Contra la presente resolución conforme al art. 846 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, en el plazo de diez días a partir de su notificación, por medio de escrito que se presentará en este tribunal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.