Sentencia Penal Nº 224/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 188/2022 de 07 de Junio de 2022

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencias procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000188/2022

NIG: 3500443220190004919

Resolución:Sentencia 000224/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000104/2021-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife

Interviniente: Policía Local Teguise NUM000

Denunciante: Cosme

Denunciante: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Denunciante: Desiderio; Abogado: Carlos Enrique Viña Romero; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz

Apelante: Doroteo; Abogado: Carlos Enrique Viña Romero; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz

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SENTENCIA

Ilmos/as Sres/as.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón i Bregolat

MAGISTRADOS/AS:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a siete de junio de dos mil veintidós.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación nº 188/2022, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 104/2021 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, seguidos por delito de robo con fuerza en las cosas contra don Doroteo, representado por el Procurador de los Tribunales don Joaquín González Díaz y defendido por el Abogado don Carlos Enrique Viña Romero; en cuya causa, además, ha sido parte, EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por la Ilma. Sra. doña Yolanda López Gómez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 104/2021, en fecha veintisiete de octubre de dos mil veintiuno se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

' Doroteo, mayor de edad, con DNI NUM001 y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en tanto que ejecutoriamente1 condenado en virtud Sentencia Firme de 7/5/19 de robo con fuerza dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Arrecife a la pena de 1 año de prisión, quién realizó la siguiente acción:

El acusado junto con un tercero que no se ha podido identificar, obrando con ánimo de enriquecimiento ilícito, sobre las 3.15 horas del día 24/5/2019, trató de acceder al interior de un almacén anexo a la gasolinera T-Gas,situada en el PK 2 de la LZ1 de la localidad de Tahiche-Teguise (Las Palmas), el cual pertenece a la gasolinera , forzando para ello, con ayuda de una pata de cabra, uno de los tragaluces de la cubierta del almacén, lugar al que accedió mediante escalo y dañando una plancha de fibra de vidrio en la que abrió un hueco de 0,15 × 0,30 cm aproximadamente, no llegando el acusado a lograr su propósito de introducirse en el almacén y apoderarse de efecto alguno, al ser sorprendido por Agentes de Policía.'

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura ejecutado en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 238.1 y 2 y 240.1, en relación con los artículos 16 y 62 del C.P. de 1995 a Doroteo Concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el artículo 22.8 del Código Penal a la pena de 10 meses y 15 dias de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales.

El acusado deberá indemnizar a Cosme en la cantidad de 275,76€ por los daños irrogados en el acceso al garaje. Dicho montante devengará lo dispuesto en el art. 576 LEC en lo que respecta a los intereses moratorios.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin proponer nuevas pruebas. Una vez admitido a trámite el recurso se dio se traslado del mismo a las demás partes personadas, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, correspondió el conocimiento del recurso, por turno de reparto, a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación, designándose posteriormente Ponente y, no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día y hora para deliberación y votación.

Hechos

No se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del recurrente pretende la revocación de la sentencia de instancia y que se absuelva a su representado del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa, por el que ha sido condenado su representado, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas.

En apoyo del expresado motivo de impugnación se alega que la sentencia no reúne razonamientos lógicos y fundados de los que resulte la culpabilidad del recurrente; y, en síntesis, se expone lo siguiente en relación a los indicios a los que se refiere la Juez 'a quo':

1º.- La circunstancia de que el acusado 'estaba machado con lo que parecía cal' y de la que se infiere el escalamiento más que un indicio constituye una suposición.

2º.- En el análisis que al folio 37 se hace del calzado es imposible apreciar distintivo alguno en el individuo del fotograma.

3º.- Los agentes no facilitaron la descripción física de los individuos que vieron en la cubierta.

4º.- Las dos personas que estaban en el techo de la nave salieron corriendo hacia un descampado, sin que pudieran ser identificadas.

5º.- Se justifica el hecho de que el acusado llegase a su coche sin vestir ropa oscura (como la que vestían los individuos que estaba en el techo de la nave) en que l acusdo se desprendió de ella porque resultaba inusual vestir camiseta de tirantes por el frío que hacia esa noche, lo cual no deja de ser una suposición .

6º.- No constituye un indicio de la comisión de un robo el hecho de que los agentes encontrasen el vehículo del acusado totalmente abierto y con toda su documentación en el interior.

7º.- No se tomaron huellas en la pata de cabra encontrada en el techo de la nave .

8º.- Tampoco constituye un indicio que el acusado se dirigiese a los agentes sin ser preguntado, pues no puede olvidarse que el mismo tiene antecedentes penales.

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa, la Juez de lo Penal considera acreditada la participación delictiva del acusado en el delito intentado de robo con fuerza en las cosas en virtud de prueba indiciaria.

En relación a la clasificación de los indicios y los requisitos que ha de cumplir la prueba indiciaria para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo n.º 812/2016, de 28 de octubre (Ponente: Excmo. Sr. don Juan Ramón Berdugo Gómez de La Torre) declaró lo siguiente:

'3º Asimismo que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo.

A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos SSTC 229/88

Bien entendido que tal como reitera la doctrina la fuerza de un indicio estriba de lleno en la mayor o menor conclusividad del razonamiento inferencial que une el dato indiciante (o indicio a secas) con el hecho indiciable (la hipótesis a probar), de ahí se sigue que los indicios pueden generar resultados probatorios de distinta intensidad.

Por tanto, atendiendo a sus diversas eficacias probatorias (y de menos a más) los indicios podrían calificarse como:

a) Indicios equiparables , serían aquellos que además de a la hipótesis acusatoria pueden ser reconducibles a otra hipótesis con el mismo o parecido grado de probabilidad. Por ejemplo, en la pistola de la que partió el tiro que mató a una persona, aparecen huellas de dos individuos. El indicio de las huellas apunta indistintamente a estas dos personas como autor de la muerte.

b) Indicios orientativos (o de la probabilidad prevalente). Son aquellos que conectan, además de con la hipótesis acusatoria, con otra hipótesis alternativa pero con un grado de probabilidad superior a favor de la primera.

Por ejemplo, en el lugar del homicidio aparecen casquillos de bala de dos calibres distintos, lo que implica el uso de dos armas diferentes. Este indicio permite sustentar dos hipótesis: que participaron dos individuos en los disparos o que un único individuo utilizó sucesiva o al mismo tiempo dos armas. Si tomamos como máxima de experiencia el principio de economía del comportamiento humano ('simplicidad' en la explicación y 'adecuación de medio a fin) no hay duda de que el empleo de dos armas a cargo de dos personas parece de más simple ejecución que lo supuesto en la hipótesis alternativa, aunque ésta no puede ser excluida de forma absoluta (pues bien pudo suceder que el atacante quisiera incrementar la eficacia de su acción empuñando dos armas).

c) Indicios cualificados (o de alta probabilidad). Son aquellos que acrecientas sobremanera la probabilidad de la hipótesis acusatoria, no tanto por el indicio en si (por ejemplo una huella dactilar) sino fundamentalmente porque no se vislumbra ninguna hipótesis alternativa, y si los hechos hubieran ocurrido de otro modo, sólo el acusado estaría en condición de formular la contra hipótesis correspondiente. Por ejemplo, en un atraco a un Banco aparecen huellas del acusado en el interior de la caja fuerte, y éste nunca ha mantenido relación alguna con la entidad bancaria. No se ve qué hipótesis se puede manejar que no sea su participación en el hecho -salvo que el acusado ofrezca alguna explicación que confiera alguna verosimilitud.

d) Indicios necesarios son aquellos que en aplicación de leyes científicas o de constataciones sin excepción, excluyen la posibilidad de cualquier alternativa a la hipótesis acusatoria. No son los índicos más frecuentes, pero si los más seguros. Los ejemplos que suelen citarse son los relacionados con la comparación del ADN o con las huellas dactiloscópicas del acusado.

4º Efectuada esta clasificación, esta Sala casacional ha generado una amplia jurisprudencia al respecto -por todas STS. 286/2016 de 7.4 y 615/2016 de 8.7 - según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado, puede ser establecida por la fórmula de indicios, siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim. la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE, salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ). En este sentido se resalta por la doctrina que conforme al criterio clasificatorio expuesto anteriormente en el caso de indicio necesario, este contará con eficacia probatoria autonomía y suficiente, es decir bastará por sí solo, y en muchos casos también el indicio 'cualificado'.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE. los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CEy 741 LECrim. ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CELegislación citada), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aun cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'.

En igual dirección el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001, 300/2005 , y 111/2008). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007, partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 )'.

El proceso valorativo del que la Juzgadora extrae los indicios en que funda la convicción de condena es del siguiente tenor:

'Resulta acreditado de los testimonios de los agentes NUM000 y NUM002, - que ratifican el atestado instruido que tras acudir al lugar ante la primera llamada de la guardia civil y no ver nadie se fueron y volvieron ante la segunda llamada, que se acercaron y vieron a dos personas en el techo, el primer agente fue por la parte delantera y el segundo por la trasera, - que uno de ellos llevaba un pantalón gris y una sudadera negra y playeras negras, tras ser sorprendidos salieron corriendo hacia un descampado, dieron una batida por la zona sin resultado, que justo detrás de la gasolinera estaba un vehículo abierto y sin las llaves de contacto, en su interior estaba la documentación a nombre del acusado,varias herramientas en concreto 3 destornilladores y bastante ropa, tras avisar a la grúa para que retiraran el vehículo apareció el acusado diciendo que el vehículo era suyo vistiendo pantalón de chándal oscuro, camiseta de tirantes, zapatillas negras con lateral de color blanco, que el pantalón del acusado estaba manchado con lo que parecia cal, como si se hubiere estado arrastrando, se acredita del testimonio del agente NUM002. De igual forma se acredita del testimonio del agente de la GC con TIP NUM003 que ratifica la diligencia de comparativa de calzado- al folio 37- que delfotograma o captura de pantalla de la grabación de la cámara, se aprecia la zapatilla deportiva oscura con la suela y borde en color blanco que erade iguales características a las que vestía el acusado cuando se le detiene, siendode la misma forma, mismos colores, y símbolos semejantes en color, forma y ubicación. De lo que anterior cabe colegir que la descripción fisica yvestimenta del acusado coincidía con la descrita y observada por los agentes cuando vieron a las dos personas en el techo del local, aun cuando se hubiere desprendido de la sudadera y vistiera solo una camiseta de tirantes, inusual por las horas de la madrugada y temperatura que hacia esa noche no obstante fuere el mes de mayo tal y como manifiesta el agente de la GC con TIP NUM004 cuando refiere que hacia frio y que no era normal que fuera con camiseta de tirantes; la ubicación del vehiculo es relevante en cuanto coinciden los agentes en el plenario que estaba apartado y como escondido resaltando el hecho de que estuviere abierto y con toda la documentación del acusado en su interior, no asiendo congruente con la version que ofrece el acusado o que fue a caminar en busca de un taxi par a que se fuera su novia a casa pues hubiere de haber cerrado primero el vehículo y si es congreunte con el hecho de ser sorprendido por la policía no pudiendo consumar el robo y darse a la huida pues de otro modo no se entiende que se abandone el vehículo y se deje abierto; tampoco se comprende que afirme que reside en Arrecife, se fuere con la novia hasta Tahiche para tener intimidad residiendo la misma en Playa Honda a donde tenia que regresar porque al día siguiente madrugaba - segun sostiene- , y que según el acusado èl se fuere a pescar, no comprendiéndose que aparcara justamente cerca de la gasolinera donde se comete el robo; tampoco se entiendeconvincente que manifieste en el plenario que utiliza una pata de cabra para reparar el motor de una embarcación siendo que fue precisamente encontrada una pata de cabra en el techo del lugar por donde intentaron acceder al interior del local manifestando en sede de instrucción que la que fue hallada no era suya y que en el coche habia una cartera de un colega que se le habia olvidado en el coche extrayendose de tal manifestacion que acudio al lugar con otra persona siendo congruente con las manifestaciones de todos los testigos o que se intento cometer el robo por dos personas; de igual forma es6 relevante la aptitud del acusado cuando encuentra a la policía cerca del vehículo pues espontáneamente les dice que el no había robado nada sin que nadie le hubiera preguntado - tal y como obra en el atestado - y no cuando fue detenido como manifiesta el acusado en el plenario; No sosteniéndose su versión en cuanto explica que el coche no le arrancaba y se fue de madrugada a buscar una batería a casa de un amigo que no le abrió la puerta or lo que tuvo que regresar al vehiculo, pues se acredita en plenario por los testimonios objetivos de los agentes todo lo contrario, así el vehículo arrancó y funcionaba perfectamente; Por otro lado ha de tenerse en cuenta que en la zona no se observo a nadie mas sino solo al acusado quien no obstante no ser detenido mientras comete el delito o inmediatamente después trascurre un lapso temporal muy corto entre que se recibe la segunda llamada y acuden los agentes y aparece el acusado a buscar su vehículo - 4.10 horas- esto es de una media hora aproximadamente- según el atestado- lo que reputa próximo a la comisión de los hechos y compatible con que huyera del lugar apresuradamente olvidando la herramienta y trascurrido un tiempo prudencial volviera para recoger su vehículo.'

Entendemos que en el presente caso no nos encontramos ante una pluralidad de indicios aptos para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia y que, además, no es racional la inferencia que la Juzgadora realiza para concluir que el acusado y ahora recurrente fue uno de los dos individuos que, mediante escalamiento, accedieron a la cubierta del almacén anexo a la gasolinera T-Gas (situada en el punto kilómetrico 2 de la carretera LZ1, en Tahiche, municipio de Teguise, isla de Lanzarore y provincia de Las Palmas) y con una pata de cabra forzaron uno de los tragaluces.

Así, el hecho base plenamente acreditado consiste en que detrás de la gasolinera en que se produce el robo los agentes de la Guardia Civil que acuden al lugar de los hechos, después de que los autores huyesen, localizan, detrás de la referida gasolinera, el vehículo del acusado abierto y sin las llaves de contacto; y los indicios que, enlazados con ese hecho base llevarían a la Juez a declarar probada la autoría del acusado serían los siguientes:

1º.- El acusado aproximadamente media hora después de los hechos se personó a recoger su vehículo, lo que, según se sostiene en la sentencia, resultaría 'compatible con que huyera del lugar apresuradamente olvidando la herramienta y trascurrido un tiempo prudencial volviera para recoger su vehículo'.

2º.- El acusado tenía los pantalones manchados con lo que parecía cal, como si se hubiese estado arrastrando.

3º.- De la diligencia (obrante al folio 37 de la causa y ratificada en el plenario por el Guardia Civil que la realizó) comparativa del calzado de uno de los individuos que aparece en el deltofotograma obtenido de las imágenes captadas por las cámaras de seguridad de la estación de servicios se desprende que se trata de unas zapatillas deportivas oscuras, con la suela y borde en color blanco, y las mismas eran de iguales características a las que calzaba el acusado cuando fue detenido, teniendo la misma forma y colores y simbolos semejantes en color, forma y ubicación'.

4º.- El acusado, sin que los agentes le hubiesen preguntado, les manifestó que él no había robado nada.

5º.- La cartera que fue encontrada en el interior del vehículo el acusado manifestó que era de un 'colega' que se la había dejado olvidada, de lo que se colige que acudió al lugar con otra persona.

6º.- Nno resulta verosimil la explicación dada por el acusado acerca de por qué dejó el vehículo estacionado en ese lugar, puesto que manifestó que el vehículo no arrancaba y que acudió a buscar una batería a casa de un amigo, al que no localizó, y, sin embargo, los agentes comprobaron que el vehículo funcionaba perfectamente.

Pues bien, consideramos que no es racional el juicio de inferencia que se realiza sobre los datos coincidentes entre el acusado y uno de los dos individuos cuya imágen fue captada por las cámaras de seguridad de la gasolinera y que se reproducen en el atestado. Así:

- En la sentencia no se mencionan las concretas características físicas de ese individuo (altura, complexión, color y tamaño del cabello, edad, etc.) y, por ende, las mismas no se contrastan con las características físicas del acusado; omisión que desconocemos deriva de la denegación de práctica de varias pruebas admitidas y propuestas por el Ministerio Fisca, a que se hace referencia en el primer Fundamento de Derecho de la sentencia, razonándose, en esencia, que los hechos a que se refieren son susceptibles de ser acreditados a través de otras pruebas a practicar.

- La diligencia comparativa del calzado no es definitiva para afirmar que el acusado era el individuo que calzaba las zapatillas deportivas reflejadas en el fotograma, pues aunque la sentencia es contundente en orden a la coincidencia de forma y color de las zapatillas deportivas, sin embargo, respecto de los símbolos se utiliza la expresión 'semejante' y ciertamente, tal y como se expone en el recurso, en el fotograma no se aprecia la forma ni el color de los signos distintivos de la zapatilla analizada, dada la falta de nitidez de la imagen.

- No alcanza la categoría de indicio el hecho relativo a la coincidencia entre la vestimenta del referido individuo y la del acusado, pues respecto del primero se dice que llevaba un pantalón gris, una sudadera negra y playeras negras, y, sin embargo, de la ropa que vestía el acusado se describe únicamente la relativa a la parte superior, señalándose únicamente que llevaba una camiseta de tirantes, y presumiéndose, en contra del reo y sin base probatoria, que éste previamente vestía con una sudadera y que se la quitó cuando regresó a su vehículo. Por tanto, el dato relativo al frío que hacia esa noche para vestir con tirantes no deja de ser una apreciación subjetiva, encuadrable como sospecha, pues es obvio que, en idénticas condiciones climatológicas, no todas las personas necesitan protegerse del frío de la misma forma.

En definitiva, entendemos que el hecho base para construir el juicio de inferencia debió ha de estar constituido por la acreditación de lacoincidencia de características físicas y de vestimenta entre el acusado y uno de los individuos cuyas imagenes fueron grabadas por las cámaras de seguridad de la estación de servicio, y que descartado ese elemento indiciario, de carácter esencial, los restantes indicios reseñados en la sentencia apelada aunque ciertamente son de carácter orientativo, o de la probabilidad prevalente, en la medida en que avalan más la hipotesis acusatoria que cualquier otra, sin embargo, no son concluyentes para determinar la autoría del acusado, en cuanto insuficientes, pues no conducen de forma inequivoca a ella, sino que también permiten sustentar otras explicaciones alternativas, que no pueden descartarse sin más, sino que, por el contrario, han de ser intepretadas en sentido favorable al acusado, por aplicación del principio in dubio por reo.

Por todo lo expuesto, procede la estimación del motivo analizado, con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia al objeto de absolver al acusado del delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa por el fue condenado en dicha resolución.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación, procede declarar de oficio el pago de las costas procesales d causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto porel Procurador de los Tribunales don Joaquín González Díaz, actuando en nombre y representación de don Doroteo, contra la sentencia dictada en fecha veintisiete de octubre de dos mil veintiuno por el Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, en el Procedimiento Abreviado nº 104/2021, REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN y absolviendo a don Doroteo del delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera del horario de apertura ejecutado en grado de tentativa, previsto y penado en los arts. 237, 238.1 y 2 y 240.1, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal por el que fue condenando, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes y al perjudicado,haciéndoles saber que contra la misma, conforme a lo dispuesto en el artículo 847.1.b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN POR INFRACCIÓN DE LEY, que se preparará ante esta Sección, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 855 y siguientes de dicha Ley.

Llévese el original de esta resolución al legado de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as Sres/as Magistrados/as al inicio referenciados/as.