Sentencia Penal Nº 225/2004, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 442/2003 de 17 de Febrero de 2004

PRIMERO.- En cuanto al recurso de D. Luis Pedro :

Formula el primero de sus motivos por infracción de ley, al amparo del art. 849.1, en relación con el art. 676 de la LECr., al haber sido desestimada la declinatoria de jurisdicción planteada en el trámite del art. 793.2 LECr., en relación con el art. 65 LOPJ. y 14 de la LECr.

El motivo no puede prosperar ni por razones de forma, ni de fondo.

Por las primeras porque, invocada la declinatoria por las partes, con anticipación al comienzo del Juicio Oral, a modo de artículo de previo pronunciamiento, aún tratándose de Procedimiento Abreviado (lo que siempre tiene efectos saludables evitando las cuestiones sorpresivas determinantes de la suspensión de la Vista cuando ya se ha producido la convocatoria de todos sus intervinientes), la cuestión de competencia fue rechazada en el Rollo, por auto de 5-12-02, - como explica el fundamento de derecho tercero de la resolución recurrida-; y siendo así, el art. 676 de la LECr. establece que contra tal resolución no cabe recurso alguno, no pudiendo ser reproducida la cuestión en el juicio oral por exclusión expresa del art. 678 de la LECr. No obstante, aún cuando, probablemente, procedía el rechazo -por valerse la parte de posibilidades previstas en dos regímenes procesales distintos (Procedimiento Ordinario y Abreviado), obligando al órgano jurisdiccional a un nuevo esfuerzo resolutorio inútil y contrario a la economía y buena fe procesal-, la Sala de instancia, al amparo del art. 793.2 LECr. en el comienzo de la Vista admitió de nuevo el planteamiento del mismo asunto como cuestión previa acerca de la competencia del órgano judicial, rechazándolo por razones de fondo plenamente compartibles.

En efecto, el Tribunal de instancia da por probado que el camión fue cargado en Alcantarilla (Murcia), siguió viaje hacía Italia, parando en determinado polígono industrial de Castellón, donde efectuó reparaciones y fue completada la carga (añadiendo una caja de hachís olvidada), siendo interceptado en la Junquera (Girona), antes de adentrarse en territorio francés. De tal descripción fáctica, aún admitiendo que pudiera resultar -como invoca el recurrente- que, el delito de tráfico de drogas o estupefacientes, hubiera producido efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias (en su momento se resolvió la competencia discutida entre los Juzgados de Instrucción de Figueres y Murcia), sin embargo, con ello no se cumplen todas las exigencias del art. 65.1º, d) de la LOPJ, para atribuir la competencia del conocimiento del asunto a la Audiencia Nacional. El precepto exige como requisito previo -y lo remarca con la expresión siempre- que (los delitos) sean cometidos por bandas o grupos organizados. Después, el enlace entre ambos elementos determinantes de la atribución de competencia, lo expresa el precepto inequívocamente con una conjunción, no disyuntiva, como o sino copulativa como y.

De modo tal que -aún cuando la parte recurrente, contra reo, parece discutir el criterio del Tribunal-, rechazando la Sala de instancia -en el fundamento de derecho décimo quinto-, la concurrencia del subtipo agravado del art 369.6º del CP de organización, no se está en el supuesto previsto en el precitado art. 65.1,d) de la LOPJ que atribuye la competencia para el conocimiento del asunto a la Audiencia Nacional en vez de a la Audiencia de Murcia .

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- Formula el siguiente motivo el recurrente al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, al entender vulnerado el derecho de defensa y el derecho a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24 CE. por entender que se cercenó al término de la fase de instrucción el derecho de la parte de traslado para calificación provisional, esto es, para la formulación del necesario escrito de defensa.

El art. 790.6, párrafo sexto (hoy 784) de la LECr. ordena que al acordarse la apertura del Juicio Oral, igualmente se dará traslado a los defensores y terceros responsables si los hubiere, de los escritos de acusación, para que, dentro del término de cinco días, comparezcan ante el Juzgado de lo Penal o la Audiencia Provincial y formulen los escritos defensa con proposición de pruebas.

El Juzgado de instrucción por auto de 5-7-02 declaró abierto el Juicio Oral y ordenó el traslado de los escritos de acusación a las defensas a los efectos dichos, y con la misma fecha dictó providencia en la que decía: Se significa a las partes que las actuaciones están a su disposición para sacar copia en esta secretaría.

La providencia del mismo Juzgado de 9-7-02, después de tener por designados a los Letrados y Procuradores de las partes, requería a los Procuradores de las defensas para que en el plazo común de cinco días formularan escritos de defensa, añadiendo que se significa a las partes que previamente la causa se encontrará a su disposición en esta secretaría por TRES DIAS para sacar las correspondientes copias.

En 11-7-02 la representación del acusado D. Luis Alberto , manifestando que le había sido notificada en 9 del corriente, recurrió en reforma tal resolución, alegando no ser posible en el plazo sacar las fotocopias, solicitando por otrosí que dado el volumen de la causa se amplíe en su caso el plazo concedido al de diez días, aún cuando lo fuere conjunto con la defensa del otro imputado (por ser los Letrados compañeros de despacho).

El Juzgado por providencia de 12-7-02, si bien no admitió a trámite el recurso por las razones que expresó, estimando que el plazo dado a las partes pudiera ser insuficiente, lo amplió en diez días desde la fecha de la notificación de la presente resolución. Siendo efectuada la notificación en 15- 7-02 al Procurador del recurrente, quien presentó el correspondiente escrito de defensa -con las observaciones que consideró oportunas- en 23-7-02, sin que conste que hubiere sido recurrida tal última resolución.

Lo acontecido revela el problema que se plantea con harta frecuencia en las Secretarías de los Tribunales cuando el volumen de los autos y las numerosas partes comparecidas desbordan las posibilidades logísticas impuestas por una precariedad de medios padecida de modo pertinaz, y contra la que el órgano jurisdiccional se ve impotente, tratando de cumplir el mandato legal de dar traslado (simultáneo) de lo actuado, de modo que se ve obligado a recurrir a soluciones, para cuyo éxito ha de contar con la colaboración de los profesionales representantes de las partes, partícipes de la función pública de la Admón. de Justicia y del fin supremo de Justicia a que la Abogacía se halla vinculada (art. 30 del Estatuto General de la Abogacía).

Pues bien, el propio recurrente colabora en desvelar a través de sus escritos lo sucedido, al decir que "no era ni es posible obtener en el propio Juzgado transcripciones manuales, ni siquiera fotocopias de una causa con siete tomos, con cinco acusados y sin perturbar el normal desarrollo del trabajo del Juzgado, ni es labor del Letrado que suscribe mendigar, suplicar a los funcionarios, hacer colas en las dependencias del Juzgado fotocopiando causas de siete tomos".

No parece, desde luego, que la colaboración que parece se solicitaba del Letrado (con la ayuda, tal vez, de los auxiliares del despacho o de los del Procurador de la misma parte), fuera de la incomodidad, no deseada por nadie, impuesta por la precariedad material referenciada, pusiera en peligro el derecho a la dignidad en el ejercicio de sus funciones reconocida por el art. 34 c) del RD 658/09 de 22 de junio que aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, ni que, en definitiva hubiere producido la indefensión alegada justificadora de la nulidad interesada .

En efecto, debe tenerse presente, por un lado, que en el sistema aceptado por nuestra ley procesal, el derecho de defensa se ejercita hoy desde el primer momento (art. 118 LECr.), suponiendo la puesta a disposición de modo paulatino y contínuo -salvo casos excepcionales de declaración de secreto por tiempo limitado- de los materiales propios de la instrucción, lógicamente transferibles de uno a otro profesional si se produce una sucesión en la defensa; por otro, que el Juzgado dio cumplimiento a la solicitud alternativamente planteada por la misma parte en su escrito de 11-7-02. Y, finalmente, que las Actas del Juicio Oral revelan que habiendo concretado alguna de las partes reclamantes los tomos (II y III) de las actuaciones que estimaba necesitar, -fº 490- la Sala los puso a su disposición, aceptando aquélla el ofrecimiento al término de la sesión en 22-1-03 -fº 497 vtº-, prosiguiendo la Vista al día siguiente y en los demás días señalados, con normalidad, sin reclamación alguna al respecto. Y sin que en parte alguna se denotara ningún género de inactividad (de ningún modo precisado, por otra parte) en la defensa de los intereses confiados.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Al amparo del art. 850.1 LECr. por quebrantamiento de forma, al haberse denegado algunas diligencias de prueba que se estiman pertinentes se formula el siguiente motivo, que, a s u vez se compone de dos aspectos abordables separadamente:

El primero se refiere a la denegación de prueba pericial consistente en que "por Ingeniero de Telecomunicación" se informara sobre el modo en que se practicaron las escuchas y en concreto el desvío de llamadas de los teléfonos móviles a uno fijo, la operatividad para recibir y enviar llamadas de éste último así como la grabación de las conversaciones.

Ante todo debe tenerse presente, como señala el TC (STC 89/86 de 1 de julio) que el derecho a las pruebas no lo es a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y que la denegación de pruebas que el juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión. Los Tribunales deben evitar, por un lado cualquier indefensión, y de otro, que las partes entorpezcan y demoren el proceso (STS 7-5-1990), denegando motivadamente las pruebas cuando claramente sean impertinentes, de modo que, incluso refiriéndose a hechos relacionados con el objeto del proceso, y, por tanto, sometidos al debate de las partes, es rechazable la prueba cuando, por su propio contenido, no tenga capacidad para alterar el resultado de la resolución final.

En otras palabras, hay que tener presente, como en todo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, que éste tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre (STS 1208-94 de 9 de junio), pero de manera que para que se admita lo segundo es preciso que el recurrente justifique que el fallo pudo haber sido distinto si la prueba omitida se hubiere practicado (STS 33-92, de 18 de marzo).

La prueba pericial propuesta en el caso, -que no concretaba nominatim por quién habría de ser llevada a cabo, ni otros extremos exigidos por el art. 656 de la LECr. como si el propuesto habría de ser citado judicialmente o la parte se encargaba de hacerle concurrir (STS 1561/97, de 16 de diciembre)-, fue rechazada por la Sala de instancia en el correspondiente auto y también en el trámite de cuestiones previas en el comienzo de la Vista, y con el Tribunal hay que coincidir porque, tras la intervención en la Vista de los testigos miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, sometiéndose al interrogatorio y contrainterrogatorio de todas las partes, no se ha justificado, conforme a lo arriba expresado, de qué modo la prueba rechazada -referida exclusivamente a los procedimientos técnicos utilizados- hubiera podido alterar el resultado final apreciado por la Sala.

Por ello este aspecto del motivo tampoco puede ser estimado.

El segundo extremo atañe a la negativa del Tribunal a la suspensión del Juicio Oral para la práctica de una información suplementaria al amparo del art. 746.6 LECr., o, subsidiariamente prueba testifical, conforme al art. 729.2 de la LECr. que se dice dirigidas a la averiguación de la existencia de un agente provocador en la comisión de uno de los tres delitos enjuiciados.

Sin embargo, ninguna de las dos pretensiones tiene sustento legal. La información suplementaria, porque no fue apreciada por el Tribunal, a la vista de las pruebas admitidas y practicadas en el Plenario, la necesidad de una medida tan radical productora de una crisis en el proceso, de resultados tan poco favorables para su progresión, en una causa con inculpados privados de libertad, no dándose en el Juicio Oral las revelaciones o retractaciones inesperadas capaces de producir la alteración en el juicio, que exige el art. 746.6 de la LECr. Y la prueba testifical, porque tampoco procedía al amparo del citado art. 729.2, no existiendo para el Tribunal la necesidad de comprobar cualquiera de los hechos que hubieren sido objeto de los escritos de calificación, como el texto exige, respecto de una prueba no propuesta por ninguna de las partes.

CUARTO.- Es formulado este motivo al amparo del art 5.4 de la LOPJ, por infracción del art. 18.3 CE, que garantiza el derecho al secreto de las comunicaciones, y art. 579.2 y 24 CE, en relación con las intervenciones telefónicas.

Entiende el recurrente Luis Pedro que la medida de escucha telefónica no estaba justificada y que se podía haber articulado otros medios de investigación menos lesivos, incidiéndose en la falta de requisitos de las resoluciones judiciales en virtud de las cuales fueron autorizadas las intervenciones

Ante todo, debe tenerse en cuenta que la Sentencia recurrida en su resultancia fáctica atribuye a este recurrente que en diciembre de 2001 se puso de acuerdo con el también acusado José para organizar un envío de sustancia estupefaciente a Torino (Italia) utilizando un camión para sus transporte. Y que conseguido el vehículo, éste se trasladó al Polígono industrial de Alcantarilla, donde estuvo algún tiempo y junto al que fue visto el acusado Luis Pedro . Que partió el camión en la mañana del día 3 de enero de 2002 rumbo a Italia, siguiéndole por la Autopista A-7 el recurrente, quien fue dando por el camino instrucciones al conductor también acusado, tales como dónde efectuar reparaciones, completar su carga y pasar la frontera, hasta que fue interceptado en la frontera de la Junquera por la Guardia Civil, descubriéndose que portaba hachís con un peso bruto 210Ž600 kgrs.

Y examinados los autos autorizantes deben considerarse suficientemente motivados, con arreglo a las exigencias jurisprudenciales.

La solicitud de fecha 7-12-01 del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Guardia Civil para la intervención inicial (fº 1 a 4) exponía hechos concretos relativas a la posibilidad -confirmada con precisión por los hechos- de que los hermanos vecinos de las Torres de Cotillas (Murcia) Luis Pedro y Luis Alberto hubieran adquirido un camión con remolque para realizar un transporte de sustancias tóxicas desde Marruecos que el camión se encontraba en Alcantarilla (Murcia) y que, a través de seguimientos efectuados, junto a él se había visto a Luis Pedro junto a José , conocido de la Guardia Civil como sospechoso de implicación en operaciones de tráfico de drogas, correspondiendo a éste los teléfonos cuya autorización de intervención y escucha se interesaba.

El auto del Juzgado de instrucción nº 5 de Murcia de fecha 7-12-01 (fº 6 a 8) tanto desde el punto de vista fáctico, recogiendo las principales menciones del precedente oficio, como jurídico, ponderando la procedencia y utilidad de la medida interesada, ha de reputarse suficiente, porque tal como recuerda la STS nº 1393 de 3-11-1997, rec. 1584/00 " la fundamentación fáctica se entiende cumplida cuando contiene una referencia suficiente y explícita sobre el nombre de la persona sospechosa, actividades a las que se dedica, número de teléfono a través del cual realiza sus conversaciones y posibles contactos con los que se puede establecer comunicación". Todos estos datos figuran tanto en el oficio policial como en el auto cuestionado, por lo que nada tenemos que oponer a su validez. En el caso ni siquiera se da la fundamentación por remisión al escrito de solicitud cuya validez admite la Jurisprudencia (STS nº 95-04, de 22 de enero), sino que la que contiene es específica, suficiente y adecuada al supuesto.

Asimismo la fundamentación jurídica es atinada y pertinente, por lo que se cumplen los requisitos exigidos por la ley y por los principios constitucionales, aunque la frecuencia con que se dan supuestos parecidos, haga pensar al recurrente que es estereotipada la motivación, pues si bien puede ser carente de originalidad, basta que sea -como lo es- pertinente y atinada al supuesto de referencia.

Una vez repartidas al Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia las actuaciones, que habían sido incoadas por el número cinco del mismo partido judicial, aquél Juzgado por auto de 13-12-01 acuerda mantener la intervención de los números antes referidos, por el plazo de un mes -dice- desde el día 7 de diciembre. Tal referencia no supone una autorización con efecto retroactivo, sino, simplemente ratificación de la medida ya tomada por el órgano jurisdiccional de procedencia. Medida que es dejada sin efecto por auto de 14-12-01 (aunque por un más que evidente error se plasme como fecha 14-11-01). Este mismo auto, acto seguido autoriza la intervención de un nuevo teléfono (620149945) del mismo Sr. José , volviendo a señalar por el plazo de un mes "a contar desde el día siete de este mes".

Como se trata de un nuevo teléfono ello sí podría tratarse de una irregularidad de la que pudieran derivarse o no consecuencias con trascendencia jurídica.

El recurrente Sr. Luis Pedro , D. Luis Pedro , sostiene que se efectuaron escuchas no autorizadas el 12-12-01 del referido número NUM013 perteneciente al Sr. José y esa es la razón de la retroactividad del auto. Pues bien, si como afirma el recurrente ello se comprobara a través de la diligencia de los agentes del GIFA, obrante al folio 37 de las actuaciones, habría que concluir que, por referirse exclusivamente a unos presuntos contactos del Sr. José con terceros ajenos al presente procedimiento y relativos a un tráfico de distinta sustancia tóxica (cocaína), y en definitiva a hechos sin relación alguna con los que han sido objeto de enjuiciamiento, la irregularidad, por su inocuidad, habría de reputarse carente de trascendencia procesal en esta causa y para los derechos constitucionales de los encausados. No obstante, el simple error de plantilla en la confección del informe -tal como sostuvieron los testigos agentes de la Guardia Civil que comparecieron en el Plenario, y cuya explicación admitió la Sala de instancia- adquiere verosimilitud observando que si bien al folio 46 de las mismas actuaciones se incluye la mención a la fecha 12-12-01, reproduciéndose el contenido de la conversación referenciada, en cambio en el folio 40, se sitúa la conversación que incluye los pasos 3,4 y 5 de la grabación, en la fecha de 15- 12-01.

Y lo dicho más arriba en cuanto a la fundamentación fáctica y jurídica de los autos autorizantes es aplicable al auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Murcia, de fecha 7-11-02, por el que se decretó la prórroga de los teléfonos correspondientes a los números NUM013 y NUM000 , respectivamente utilizados por los Sres. José , y Luis Pedro , D. Luis Pedro

En cuanto al control judicial de las intervenciones telefónicas, igualmente deben rechazarse las objeciones opuestas por el recurrente. En primer lugar, porque no puede confundirse (STS 21-7-00) el control judicial de la ejecución de la medida con un deber de escucha de la totalidad de la grabación, pues lo exigido es que el Juez, por sí compruebe la existencia de elementos que confirmen las sospechas que permitieron decretar la medidas. Y el hecho de que se delegue en la Policía la selección de las conversaciones de interés para la causa no supone falta de control judicial ni causa indefensión a las partes, siempre que se disponga de las cintas, de modo que las partes puedan interesar la audición o la transcripción de conversaciones no seleccionadas por la Policía o por el propio Juez instructor (STS 19-9-00).

En nuestro caso, los propios auto judiciales habilitantes ordenan que la referida Fuerza habilitada "deberá dar cuenta cada quince días del resultado de las investigaciones, mediante entrega de las cintas originales grabadas con su correspondiente transcripción para su cotejo por el Sr. Secretario, y ajustándose esta intervención a las limitaciones y precauciones legales". Llevándose a cabo con periodicidad el informe correspondiente por los agentes del GIFA, la recepción de las cintas, su cotejo por Secretario judicial y la audición de aquéllas en las fechas acreditadas por diligencia. Siendo muestra -entre otras- del control realizado, el auto de 21-1-02 del Juzgado instructor, denegando la prórroga de la medida interesada con la misma fecha, por no haberse aportado hasta ese momento, la transcripción de las grabaciones correspondientes a las dos última semanas.

Por otra parte, como argumenta el Tribunal de instancia se procedió en la Vista a la lectura de las transcripciones mecanográficas correspondientes solicitada por el Ministerio Fiscal; hasta que se renunció a ello por las demás partes; estando las cintas a disposición de las partes en todo momento sin que solicitaran su correspondiente audición.

El motivo ha de desestimarse.

QUINTO.- Instrumenta el motivo el recurrente al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE), con relación al delito de tenencia ilícita de armas y al delito de falsedad documental por los que ha sido condenado.

El motivo esgrimido vine a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen (STS 12-2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador (STS 21-6- 98), conforme al art. 741 de la LECr., no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia (STC 126/86 de 22 de octubre).

El recurrente, tras una referencia genérica a la doctrina del Tribunal constitucional y del propio Tribunal Supremo sobre el derecho a la presunción de inocencia, con relación al delito contra la salud pública no hace ninguna alusión concreta, por lo que se infiere que se efectúa una remisión al motivo anterior, en cuyo lo caso lo dicho para desestimarlo sería de aplicación al presente.

Parece de forma más clara delimitar su alegato el recurrente con relación a los otros dos delitos por los que ha sido condenado.

Por lo que se refiere a la tenencia ilícita de armas el factum de la sentencia de instancia relata que con fecha 29 de enero de 2002 se practicó, con autorización judicial, entrada y registro del domicilio de Luis Pedro , sito en DIRECCION000 nº NUM004 , el Coto, de las Torres de Cotillas, donde se intervino una escopeta de caza calibre 12, marca Benelli con número NUM014 , y nº de serie NUM005 , propiedad de Luis Pedro que carecía de la licencia oportuna ... y munición de diverso calibre.

Y en la causa obra tanto el auto autorizante de la entrada y registro, como la diligencia de su regular práctica con el hallazgo de la escopeta y de la munición reseñadas, habiendo ratificado en la Vista los Agentes de la Guardia Civil intervinientes tal hallazgo. Igualmente forma parte de las actuaciones el informe emitido por el Laboratorio de Criminalística de la Guardia Civil de fecha 13-7- 02 (fº 332 a 345 del T. VII) donde se describen las características y perfecto estado de conservación y aptitud para hacer fuego de la escopeta semiautomática calibre 12 aprehendida, junto con 56 cartuchos de su calibre, además de otra munición perteneciente a otras armas, precisando, además que en el Registro Central de Armas no figura legalizada a favor de titular alguno.

Además la Sala sentenciadora hace referencia al documento (fº 376 del Rollo) remitido el 10-1-03 por la Dirección General de la Guardia Civil informando que el acusado no está en posesión de armas ni de licencia de armas a su nombre, obrando en el expediente que la última licencia fue expedida en Zaragoza el 19-5-81, con validez para cinco años, sin que exista constancia de haberla renovado.

No consta que, junto a otras impugnaciones que sí que realiza, la defensa del recurrente en su escrito de 18-7-02, incluyera referencia alguna al informe pericial.

La doctrina de esta Sala ha venido reiterando (SS 26-2-93, 9-7-94, 18-9-95, 18-7-98, 1-3-01) que en atención a las garantías técnicas y de imparcialidad que ofrecen los Gabinetes y laboratorios Oficiales se propicia la validez "prima facie" de sus dictámenes e informes sin necesidad de su ratificación en el Juicio Oral, siempre que no hayan sido objeto de impugnación expresa en los escritos de conclusiones, en cuyo caso han de ser sometidos a contradicción en dicho acto como requisito de eficacia probatoria. Y el fundamento de ello se encuentra en la innecesariedad de la comparecencia del perito cuando el dictamen ya emitido en fase sumarial es aceptado por el acusado expresa o tácitamente, no siendo conforme a la buena fe procesal la posterior negación de valor probatorio del informe documentado si éste fue previamente aceptado.

En todo caso, y conforme entendió el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 21 de mayo de 1999, ello no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes resulten irrebatibles. La defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción, justificando el interés concreto a través de las preguntas que se le pensaba dirigir, alejando la sospecha de abuso de derecho prescrito por el art. 11 LOPJ y permitiendo que se pueda verificar por el Tribunal la aptitud de la comparecencia solicitada a tales fines.

Finalmente, hay que tener en cuenta que el art. 564.1.2º CP aplicado, castiga la tenencia de armas de fuego (largas) reglamentadas, careciendo de las licencias o permisos necesarios, los cuales se establecen en los arts. 3º y 96, 4º d) y 101.1 y 2 del Reglamento de Armas, aprobado por RD 137/93, de 29 de enero, donde se especifica que tales armas precisarán de licencia tipo E, que tendrá una validez de cinco años.

En cuanto al delito de falsedad documental, comprendido en el art 392, en relación con el art. 390 1º y 3º, el Tribunal relata que en el registro efectuado en la vivienda alquilada que utilizaba el acusado Luis Pedro en c/ DIRECCION001 nº NUM010 de la localidad de LŽEliana (Valencia) se halló un pasaporte español auténtico nº NUM011 a nombre de Aurelio , y en el que Luis Pedro sustituyó la fotografía original por la suya propia.

A los fº 285 y ss del T. V se comprueba que en las actuaciones obra lo relativo a la solicitud, autorización y práctica del registro con el resultado descrito.

Y en el fundamento de derecho decimosexto la Sala de instancia argumenta que se acreditó en la pericial del documento (que se comprueba que obra al fº 164 y 176 T VI), la autenticidad del pasaporte, pero no de la fotografía que es la del acusado, quien reconoce tales hechos en su declaración al fº 257 T IV, donde indica que se lo dio un amigo que tenía problemas con la Policía.

El recurrente cuestiona la pericia por su falta de ratificación en juicio. Sin embargo, todo lo dicho con relación a la pericia sobre las armas es aplicable al documento de referencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- Se articula el motivo por la vía del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, citando diversas diligencias de informe del GIFA, a partir de las que resulta que la droga se cargó en Castellón y no en Murcia, que hubo un agente provocador del delito; y de la consulta a Trafico que el automóvil .... DCX fue adquirido por Carmela -hija del acusado- cuando contaba 24 años y no 20, y que consecuentemente no procede el comiso acordado.

Pues bien, superando la confusa exposición del recurrente, puede llegarse al entendimiento de lo que sugiere; y partir de ahí, aún admitiendo la literosuficiencia de los documentos invocados en relación con la vía casacional empleada, los demás medios de prueba desvirtúan las consecuencias que pretende extraer el recurrente. Incluso de la documentación que cita no se deduce que hubiere incurrido el Tribunal en ningún error, cuando en los hechos que consideró probados señaló que la carga se efectuó en Alcantarilla (Murcia), y del modo que explica, se completó en Castellón con la caja que había sido olvidada en el lugar de origen. Como tampoco con relación a la intervención en los hechos del recurrente organizando el envío de la sustancia estupefaciente a Torino, controlando la carga, y su transporte, y dando instrucciones al conductor del camión en que se portaba, durante el trayecto.

En cuanto al último aspecto del motivo, cualquiera que fuere la edad de la hija del acusado (20 ó 24 años) en la fecha de adquisición del vehículo, ello en nada afectaría a la afirmación de la sentencia de instancia sobre que " Luis Pedro es dueño del turismo Mercedes CL .... DCX , que figura a nombre de su hija, Carmela , pero ha sido utilizado habitualmente por Manuel, que además tiene el Ford Transit XU-.... ". Otra cosa será los efectos de ello sobre la medida de comiso decretada en la resolución, lo que podrá ser objeto de consideración en el estudio del siguiente motivo.

Por ello éste motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- El motivo correspondiente a este ordinal se articula al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, contenido en el art. 24.2 CE, en relación con los arts. 9.3 y 120.3 y 24 CE, en relación a la falta de motivación del comiso del automóvil Mercedes CL 500, .... DCX y ausencia de citación en calidad de tercera de su titular Carmela .

Pues bien, de la documentación reseñada con relación al motivo anterior, y como en el relato fáctico y en los fundamentos derecho reconoce el Tribunal provincial, la titularidad formal del automóvil corresponde a la hija del acusado recurrente, y su uso habitual al último. Ambas cosas están probadas documentalmente la primera y a través de los testimonios de los agentes de la Guardia Civil la segunda.

El Ministerio Fiscal solicitó en su calificación y la Sala de instancia acordó el comiso del automóvil, sin hacer referencia nada más que aquella formal titularidad y el habitual uso del acusado.

El artículo 374.1 del CP prescribe que a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso... los vehículos... que hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores. Es claro que el automóvil fue utilizado como instrumento para la comisión del delito de tráfico de drogas enjuiciado. La cuestión se centra en si el mismo pertenecía a un tercero de buena fe no responsable del delito. En concreto si la titular formal del delito ,hija del acusado era ese tercero de buena fe.

La Sala de instancia en su fundamento de derecho decimocuarto solamente afirma que carece de relevancia que sea la hija la titular del vehículo, y en efecto no propuesto su testimonio por parte alguna no declaró en el procedimiento.

El Tribunal a quo, tuvo en cuenta, sin duda, lo que un atento examen de la realidad demuestra; dando por sabido, hechos tan elementales -que se comprueban a través de cualquier revista especializada, incluso anexa periódicamente a los diarios de tirada nacional-, como que el automóvil de referencia es una gran berlina, siendo grandes su tamaño, peso, cilindrada (4.966 CC), potencia (306 CV), consumo medio (15Ž4 lts. por cada 100 kms.) y precio (nuevo, 110.000 euros ó 18.302.460 pts.) y en suma, su carácter absolutamente inapropiado para un joven, por su falta de atractivo para el mismo, y dificultades de adquisición y mantenimiento. Datos que las estadísticas, en poder de los concesionarios de la marca, reflejan en cuanto al perfil del usuario medio.

Sin embargo la Sala de instancia no explicitó sus razones. Ante ello es de aplicación la doctrina de esta Sala STS nº 195/2000, de 16 de febrero, nº536/2000 de 27 de marzo, ó nº 1127/2000, de 26 de junio, que rechaza el comiso ante la falta de motivación o explicación de las razones justificantes de la medida.

Por ello el motivo ha de ser estimado.

OCTAVO.- El motivo se fundamenta en el quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1, 2º, por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la sentencia, insistiendo el recurrente en los extremos relativos a la carga en Alcantarilla y la carga efectuada en Castellón.

El motivo para prosperar se ha de referir no a la contradicción ideológica, sino a la in terminis, es decir que a dos hechos comprendidos en el relato fáctico sean contradictorios e inconciliables entre sí, por recíproca y absoluta exclusión, de acuerdo con el principio filosófico que reputa imposible que una cosa sea y no sea al mismo tiempo (STS 25-5-95).

Pues bien, tal contradicción no es apreciable, dado que el relato fáctico recoge que en la primera localidad se efectúa la carga (el grueso) y en la segunda una caja de hachís que había sido olvidada, de las siete en que se había distribuido el total de la sustancia estupefaciente concertada.

El motivo, por tanto ha de ser desestimado.

NOVENO.- En cuanto a D. José : su primer motivo lo radica de manera acumulativa infracción de precepto constitucional arts. 24 y 2 CE, en el quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr. en cuanto a los hechos declarados probados en la sentencia.

Parece deducirse de la redacción del motivo que se quiere basar en la redacción de los hechos probados, sin embargo, ni se aprecia en ellos contradicción, ni falta de claridad cuando atribuye al recurrente haberse puesto previamente de acuerdo con Luis Pedro para organizar un envío de drogas a Turín. Será en los fundamentos de derecho donde el Tribunal tendrá que explicar porqué llega a tal conclusión y en qué pruebas se basa para ello. Y realmente lo efectúa cuando se refiere a las intervenciones telefónicas -válidas según lo mas arriba expresado, y al testimonio de los Guardias Civiles actuantes-, a cuyas manifestaciones hay que atribuir los efectos que los arts. 297 y 717 de la LECr. respecto de los hechos de conocimiento propio (STS 24-2-03). Igualmente el Tribunal tuvo en cuenta el registro válidamente practicado en su domicilio donde fueron halladas velas iguales a las que conformaban la mercancía utilizada en el transporte.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMO.- El segundo motivo del mismo recurrente se formula por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la LECr. por denegación de diligencia de prueba, consistente en análisis y contraste de las grabaciones telefónicas por un ingeniero de telecomunicaciones.

Lo dicho con respecto al tercer motivo del anterior recurrente es plenamente aplicable al caso. Así, debe recordarse, como señala el TC (STC 89/86 de 1 de julio) que el derecho a las pruebas no lo es a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada y que la denegación de pruebas que el juzgador estima inútiles no supone necesariamente indefensión. Los Tribunales deben evitar, por un lado cualquier indefensión, y de otro, que las partes entorpezcan y demoren el proceso (STS 7- 5-1990), denegando motivadamente las pruebas cuando claramente sean impertinentes, de modo que, incluso refiriéndose a hechos relacionados con el objeto del proceso, y, por tanto, sometidos al debate de las partes, es rechazable la prueba cuando, por su propio contenido, no tenga capacidad para alterar el resultado de la resolución final.

En otras palabras, hay que tener presente, como en todo quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, que éste tiene su fundamento en la indefensión que se cause a la parte que lo sufre (STS 1208-94 de 9 de junio), pero de manera que para que se admita lo segundo es preciso que el recurrente justifique que el fallo pudo haber sido distinto si la prueba omitida se hubiere practicado (STS 33-92, de 18 de marzo).

La prueba pericial propuesta en el caso, -que no concretaba nominatim por quién habría de ser llevada a cabo, ni otros extremos exigidos por el art 656 de la LECr. como si el propuesto habría de ser citado judicialmente o la parte se encargaba de hacerle concurrir (STS 1561/97, de 16 de diciembre)-, fue rechazada por la Sala de instancia en el correspondiente auto y también en el trámite de cuestiones previas en el comienzo de la Vista, y con el Tribunal hay que coincidir porque, tras la intervención en la Vista de los testigos miembros de las Fuerzas de Seguridad del Estado, sometiéndose al interrogatorio y contrainterrogatorio de todas las partes, no se ha justificado, conforme a lo arriba expresado, de qué modo la prueba rechazada -referida exclusivamente a los procedimientos técnicos utilizados- hubiera podido alterar el resultado final apreciado por la Sala.

Por otra parte, el reflejo en la información suministrada al Juzgado instructor por los miembros del GIFA de una breve conversación (3-1-02, pasos 265 a 269), habida entre el recurrente y su letrado sobre hechos sin relación con el presente procedimiento, si pudo contrariar las instrucciones que con carácter general proporcionó la resolución autorizante, en orden a la ideal salvaguarda o al mínimo sacrificio de la intimidad de los sujetos implicados, tal hecho por su nulo contenido comprometedor para ninguna de las partes, ha de carecer de trascendencia para la validez de la prueba, habiéndose producido el reconocimiento de la voz por el propio recurrente, con entera independencia del inocuo contenido de la conversación.

Por ello este aspecto del motivo tampoco puede ser estimado.

UNDECIMO.- El tercer motivo del mismo recurrente se articula a través del quebrantamiento de forma del art. 851.4 LECr. por falta de motivación de la imposición de la pena de 4 años y 6 mes de prisión, superior a la pedida por el Ministerio Fiscal.

El motivo ha de prosperar porque si bien no se castigó el delito con pena más grave que la pedida por la acusación pública, ya que, en efecto el Ministerio Fiscal solicitó la pena de cuatro años de prisión, que se mantenía dentro del límite de la pena a imponer con arreglo a los arts. 368 y 369 del CP, comprendida entre los tres y los cuatro años y medio, aún estimando la circunstancia agravante de reincidencia que fue estimada, la Sala de instancia, si bien no sobrepasó aquél límite máximo de la pena la fijó precisamente en él, sin fundamentar las razones que la llevaron a ello. Con lo que en virtud de la voluntad impugnativa del recurrente, ha de estimarse el motivo y reducirse la pena a la interesada por el Ministerio Fiscal, implicando el motivo estimado también la vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE, tal como se ha reconocido por el TC desde la sentencia 20/82.

DUODECIMO.- El cuarto motivo del mismo recurrente se basa en infracción de precepto constitucional, art. 24.1 y 2 CE, en relación con el derecho de defensa.

Por corresponderse con el segundo motivo del recurrente D. Luis Pedro , lo dicho más arriba es plenamente reproducible en este momento.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOTERCERO.- El quinto motivo igualmente esgrimido por el Sr. José se articula por infracción de precepto constitucional arts. 18.1 y 3, 24.1 y 29.1 y 10.2 CE, con relación a la motivación de la medida de intervención telefónica.

El motivo no puede prosperar porque la intervención del teléfono del recurrente estaba plenamente justificada, tal como se explicó con relación al cuarto motivo del recurso del Sr. Luis Pedro , y que en evitación de repeticiones superfluas se da por reproducido, como también lo dicho con respecto al segundo motivo del mismo Sr. José .

DECIMOCUARTO.- El sexto motivo se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido el art. 392 CP, por aplicación indebida.

El motivo supone el respeto a la integridad de los hechos probados. En estos se lee que el acusado José fue detenido el 25 de junio de 2002 cuando circulaba por la carretera de Mazarrón con un Renault, .... YSG , ocupándosele un documento de identidad y permiso de conducir a nombre de Carlos , en los que sustituyó la fotografía original por la suya propia, y documentación del vehículo a dicho nombre.

La subsunción efectuada respecto de tales hechos por el Tribunal de instancia en el precepto penal aplicado ha de reputarse correcta, y la explicación dada por el recurrente respecto de que nunca fue su intención utilizarla, sino más bien evitar las consecuencias de ir indocumentado, habla por sí misma.

El motivo ha de ser desestimado.

DECIMOQUINTO.- Por lo que se refiere a D. Miguel : articula su primer motivo por la vía del art. 5.4 de la LOPJ en relación con los arts. 14 18.2 y 24.2 CE en cuanto a inviolabilidad del domicilio, derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, proceso con todas las garantías, medios de prueba pertinentes, y presunción de inocencia. El complejo motivo ha de descomponerse en la serie de aspectos que lo integran:

A) Igualdad de las partes en el proceso. Se denuncia haber dispuesto más tiempo para calificar el Ministerio Fiscal que el legal y concedido a las defensas. Pero ni parece constatada la causa, ni es mensurable la situación de la acusación pública, que cualquiera que sea la entidad de su plantilla -y por insuficiente que ésta sea- no puede dejar de admitir y afrontar, resolviéndolos por su orden de entrada, absolutamente todos los asuntos de su competencia, a diferencia de cualquier otra parte que puede elegir y aceptar los asuntos de que se encarga, siendo voluntaria hasta la adscripción inicial al turno de oficio.

Por otra parte, no se precisa el perjuicio que la presunta infracción del Ministerio Fiscal pudo producir a la parte que la denuncia, ni que el derecho de defensa se hubiere visto impedido o perjudicado por actividad judicial alguna.

B) Inviolabilidad del domicilio. Se basa en la falta de justificación de la sustitución del Secretario judicial titular por un agente judicial. Sin embargo, la sustitución cuando se efectúa se ajusta a las exigencias legales, que permiten la sustitución del Secretario por un Oficial habilitado, con arreglo a las previsiones del art. 569 de la LECr. y en concordancia con las previsiones de la LOPJ y sin que tal hecho tenga influencia alguna o cause perjuicio de alguna naturaleza al derecho constitucional de la parte, tanto por la entidad del mismo hecho denunciado como por el resultado del registro efectuado.

C) Infracción del derecho al juez ordinario predetermiando en la ley. La cuestión de competencia territorial fue oportunamente resuelta por el Tribunal de instancia, siendo este submotivo una reproducción del primer motivo del recurrente Sr. Luis Pedro . Lo dicho con relación al mismo es plenamente reproducible.

D) Vulneración del derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa. Igualmente coincide con el tercer motivo del recurso del Sr. Luis Pedro , y por los mismos razonamientos ha de ser rechazado.

E) Vulneración de la presunción de inocencia. El Tribunal de instancia relata que Miguel facilitó el camión y remolque, en cuya posesión se encontraba, para los fines acordados con Luis Pedro y José , previo conocimiento de la operación de transporte de droga, a cuyo fin le preguntó a Luis Pedro sobre el "espagueti" confirmándole aquél las cajas que llevaba el camión y el precio de la operación (200 cajas y 3Ž7), explicándole que se trataba de 3.700.000 pts., también le explicó por qué no se enviaron los kilos previstos, respondiendo Miguel que para eso no era necesario arriesgar a una persona ("arriesgar a un tío, le das un aparato pa na") también comentaron ambos la avería del tacógrafo y el precio de la reparación admitiendo Miguel que dicho importe podía ser descontado. El fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia es plenamente compartible en cuanto se refiere a los elementos del delito contra la salud pública estimado, y como también el décimo en que el Tribunal describe los elementos probatorios de que dispone sobre la participación en tal delito del ahora recurrente: propias declaraciones del acusado, reconocimiento de su voz en las cintas, y conversaciones habidas con Luis Pedro . Prueba de cargo, en definitiva, capaz de desvirtuar la presunción inicial de defensa que inicialmente protege a todo acusado.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEXTO.- El segundo motivo del recurrente se basa en infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECr., por aplicación indebida de los arts. 28,3, 368 y 369 CP.

El motivo supone, como es sabido, el respeto a los hechos declarados probados en los que claramente se expone que el acusado proporcionó el camión para realizar el transporte, para los fines acordados con los otros dos acusados. Tal actividad dada la amplitud de las conductas tipificadas es plenamente subsumible en los preceptos penales de referencia.

Por ello, el motivo ha de ser desestimado.

DECIMOSEPTIMO.- Se formula el tercer motivo al amparo del art. 849.2 de la LECr., por error en la apreciación de la prueba, dados los documentos obrantes en las actuaciones.

Tales documentos relativos a un grave padecimiento sufrido por el acusado y a su estancia en el centro hospitalario, han sido considerados por el Tribunal de instancia, y de ellos no se deduce que haya sufrido error el juzgador, en cuanto que el estado del recurrente no es incompatible con la actividad que se ha considerado probada y encuadrada en el delito contra la salud pública apreciado.

Consecuentemente, procede la desestimación del motivo.

DECIMOCTAVO.- El cuarto motivo se sustenta al amparo de lo dispuesto en el art. 850.1 de la LECr. por quebrantamiento de forma, por denegación de prueba propuesta en tiempo y forma, en relación con la información suplementaria solicitada en las sesiones del Juicio Oral, conforme a regla 6 del art. 746 de la LECr.

El motivo ha de ser desestimado por las razones expuestas en relación con el punto b) del tercer motivo del recurrente del Sr. Luis Pedro que se dan por reproducidas.

DECIMONOVENO.- El quinto motivo se formula al amparo del art. 850.1 LECr. por quebrantamiento de forma por la existencia de contradicción en los hechos probados.

No se aprecia la contradicción. En el factum el momento temporal señalado como de mes de diciembre de dos mil uno, en el que los otros dos acusados buscan al recurrente para que les proporcione el camión en el que han de realizar el transporte no es incompatible con que, en parte de ese mes, o en parte del de enero, hubiera estado hospitalizado o incluso permanecido en la UCI (diez días, se dice). La actividad de gestión que le es imputada se compadece con la situación sanitaria relatada.

Por ello el motivo ha de desestimarse.

VIGESIMO.- El recurso de D. Pedro Enrique se basa en dos motivos:

El primero, por la vía del art. 849.1 LECr., por infracción de ley, en cuanto que los hechos probados no resultan achacables al recurrente.

Sin embargo, el factum no deja lugar a dudas sobre la intervención consciente del acusado en los hechos como cooperador necesario, conduciendo el camión y transportando la ilegal carga en él contenida, hacia el destino concertado y por el precio convenido, reparando la avería sufrida, completando la carga en el lugar señalado y siguiendo las instrucciones fielmente de los otros acusados.

El motivo ha de ser desestimado.

El segundo, por la vía del art. 849.2 LECr., 24.2 CE. y 5.4 LOPJ, tampoco puede ser atendido, ya que la Sala de instancia en el fundamento de derecho noveno de su sentencia expone los elementos probatorios concurrentes, obtenidos unos a través de las propias manifestaciones del acusado, de sus propias contradicciones, documentación completa e incompleta amparadora de la carga transportada, e intervenciones telefónicas a través de las cuales se conocieron las instrucciones recibidas a lo largo del viaje, incluso para pasar la frontera de noche y junto a otros vehículos con menor riesgo de descubrimiento. Las inferencias realizadas sobre el conocimiento de la entidad de la carga transportada han de reputarse, en definitiva, lógicas, razonadas y razonables.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

VIGESIMOPRIMERO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso interpuesto por las representaciones de D. Miguel y D. Pedro Enrique ; y a la estimación parcial del correspondiente a D. Luis Pedro y D. José , haciendo imposición a los primeros de las costas causadas, y declarando de oficio las relativas a los últimos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr.