Sentencia Penal Nº 225/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 82/2009 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

D. Juan Ramón Gómez Bouza, Secretario Judicial de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Cádiz.

POR EL PRESENTE HAGO CONSTAR: Que en los autos del Rollo Apelación de Procedimiento Abreviado nº 82/09 ha recaído resolución, del siguiente tenor

literal:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 225/09

En la Ciudad de Cádiz, a 22 de junio de 2009.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Don Vicente , Doña Eugenia parte apelada el Ministerio Fiscal y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Manuel Estrella Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz con fecha 19 de febrero de 2009 , se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: " Que debo condenar y CONDENO a Vicente como autor criminalmente responsable de un delito de ABANDONO DE FAMILIA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO y al pago de costas incluidas las de la acusación particular

RESERVO A LA PERJUDICADA LA ACCION CIVIL".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado y por la representación de la Acusación Particular, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son los recursos que penden sobre la sentencia que nos ocupa, y así, el hoy condenado, discute la vigencia de las medidas provisionalísimas que se declaran impagadas una vez interpuesta la demanda, así como la pena impuesta, mientras que la denunciante, combate la no fijación de indemnización civil por parte del juez a quo.

Comenzando por el recurso del condenado, entiende la Sala que, a pesar de que las medidas provisionalísimas son dictadas inaudita parte, el art. 771.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , parece claro en el sentido de que, dichas medidas, subsisten si se presenta la demanda en los 30 días siguientes a su dictado, como nadie discute ocurrió, sin que a continuación, conforme a lo previsto en el art. 772.1 del mismo texto legal, se llevara a cabo ninguna actividad tendente a su modificación. Así las cosas, en tanto el proceso principal estuvo vivo, dichas medidas, fueron las rectoras de la situación personal y patrimonial de los cónyuges, y su incumplimiento por parte del denunciado, entendemos que efectivamente es sancionable desde el punto de vista penal, no pudiendo acogerse tampoco el segundo de los motivos, ya que, los hechos y las consecuencias de los impagos, sin duda son graves, y la pena se ha impuesto en su grado mínimo, por lo que nada podemos objetar al respecto.

SEGUNDO.- El segundo de los recursos, es ciertamente más complejo, pues suscita varias cuestiones, a saber, si debe o no pronunciarse el juez penal, pese a existir un proceso civil en trámite, sí debe abarcar las cuotas del préstamo con garantía hipotecaria que no satisfizo, y por último, hasta donde debe alcanzar el monto a abonar.

Centrándonos en dicha cuestión, vaya por delante que el delito únicamente se puede perseguir, previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal cuando se trate de menor, incapaz o desvalida conforme al artículo 228 del Código Penal , resolviendo por cierto, al contrario que en el ordenamiento civil. Dicho precepto ayuda a resolver lo planteado en autos en el sentido de que la interposición de la denuncia se traducirá en la práctica, en la expresa voluntad de ejercer la acción civil, mandato por cierto, claramente acorde al artículo 112 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En nuestra opinión, dicha conclusión es clara, pues una interpretación hermenéutica y finalista de la regulación genérica de la responsabilidad civil derivada del delito en nuestra Ley de Ritos, nos llevaría a ello. También es cierto que al poder coincidir y ser de hecho frecuente en la práctica con procedimientos civiles en trámite e incluso en ejecución, se puede dividir la continencia de la causa con extrema facilidad, y algo peor, pueden producirse duplicidades de pago que no admiten, más solución, que su exoneración previa prueba en el proceso civil , que no en el penal. En la práctica forense es habitual que previa o simultáneamente al ejercicio de la acción penal por este delito, se proceda a ejecutar la sentencia civil en cuestión, sin que en modo alguno ello sea obstáculo para la fijación e incluso ejecución de pronunciamientos civiles en el proceso penal por delito. Será en el proceso civil, donde dichos abonos, deban computarse en la correspondiente liquidación a favor del obligado al pago.

En el año 1995, se introduce el actual 227 apartado 3º, cuyo tenor es el siguiente; "la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas". Hasta dicho momento, el grueso de las sentencias dictadas por la denominada jurisprudencia menor así como por los Juzgados de lo Penal, en base a la antigua redacción del 487 bis, mantenían, las cuotas adeudadas no formaban parte de la responsabilidad civil derivada del delito. Esas cuotas son precisamente previas a la comisión del delito y su impago también, pues el tipo consiste precisamente en dejar de pagar las que se indican y en los periodos que corresponden, son por tanto obligaciones civiles previas a la comisión del delito por lo que no es fácil, convenir en que se trata de una consecuencia civil o responsabilidad civil, derivada del delito en sí. Como argumento práctico de no escasa relevancia, se argüía además, el absurdo de poder ejecutar en paralelo las mismas prestaciones en un pleito civil y en una ejecutoria penal, tal y como de hecho ya hemos indicado sucede en la actualidad. Pero aún resulta mucho más difícil, poner a nuestro Tribunales de acuerdo, en la cuantificación de dicha indemnización por decirlo de alguna manera por resarcimiento del daño ya generado, pues los pronunciamientos son, de todo tipo de naturaleza y extensión.

Un grupo importante de resoluciones han sostenido que el dies ad quem para fijar el monto a abonar como responsabilidad civil por este delito, no es otro que el de la denuncia o querella. Median también resoluciones que nos indican como última posibilidad el auto de transformación en Procedimiento Abreviado.

No faltan sentencias que invocan como plazo último a fijar, el momento en que se presenta el escrito de calificación provisional por parte del Ministerio Fiscal. Este criterio, hay que reconocer que en puridad, es quizás el más preciso. Según la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, el escrito de calificación provisional del Ministerio Público, fija en nuestro sistema procesal el objeto del delito y por tanto del procedimiento penal. Este criterio se ha mantenido unánimemente, a los efectos por ejemplo de decidir ante que delito estamos de cara a analizar su posible prescripción. Cuenta además con la garantía de ser respetuoso con el principio acusatorio, y de permitir que la defensa pueda ejercer su función en toda su extensión, sin ningún tipo de actuar sorpresivo, lo que tampoco está de más que abarque al monto de la indemnización civil y no solo a las peticiones punitivas. Existen sentencias que llegan a afirmar que a partir del escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal, si se sigue impagando la obligación, se cometerá un delito distinto debiendo abrirse una nueva causa penal. Se entiende en definitiva que la calificación acusatoria tiene que ser referida al periodo objeto de la imputación y no a otros posteriores, aunque existan.

Hay quien entiende y así se manifiesta en varias sentencias que, en el momento de elevar a definitivas las conclusiones provisionales es cuando se debe fijar el monto de la responsabilidad civil. Se entiende que nada impide que con ello se abarque más del periodo que inicialmente se señaló en el escrito de conclusiones provisionales.

Alguna sentencia como por ejemplo la de la Audiencia Provincial de Sevilla de 24 de marzo del año 2003 , fija dicha posibilidad hasta el momento del dictado de la sentencia y por último, hay un grupo importante de resoluciones que entienden que la responsabilidad civil, se habrá de cuantificar en el momento en que se produzca el pago efectivo en la ejecutoria penal. Obviamente es esta última la más útil y práctica, no así la más acorde al concepto de la responsabilidad civil derivada del delito en sentido clásico. Es obvio que estamos ante una obligación de tracto sucesivo y que de esta manera, se evitan nuevos procesos y ralentizaciones de la justicia, siendo este último además el criterio por el que se inclina nuestro Tribunal Supremo y a ello nos sumaremos.

Aclarado lo anterior, únicamente quedaría por decidir, si en la responsabilidad civil, se abarcaría o no, el importe de la parte correspondiente al préstamo hipotecario y que se dice incumplido. Pues bien, en principio, dicho pago es una contribución a los alimentos, al abarcar éstos el derecho de habitación conforme al art. 142 del Código Civil , y el mismo, sin duda estaría considerado en la cuantía de los alimentos que se fijó en la resolución incumplida, sin embargo, entendemos que, tratándose de la determinación del alcance del art. 227.3 del Código Penal , no podemos olvidar que el verdadero acreedor de dicho impago, es la entidad financiera, y aunque obviamente repercute en los alimentistas, se antoja excesivo incluirlo en el importe de la responsabilidad civil, lo que se traducirá en la estimación parcial de este recurso.

TERCERO.- Se impondrán las costas del recurso al apelante cuyo recurso se ha desestimado.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO íntegramente el recurso interpuesto por Vicente , y ESTIMANDO PARCIALMENTE el planteado por Eugenia , debemos revocar parcialmente la sentencia, de fecha 19 de febrero de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cádiz en el Procedimiento Abreviado 520/08 , en el sentido único de condenar a Vicente a abonar, hasta el momento del pago efectivo, a Eugenia , las sumas devengadas e impagadas, excepción hecha de las correspondientes al préstamo hipotecario, imponiendo a Vicente las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Concuerda bien y fielmente con su original al que me remito y para que así conste, extiendo y firmo el presente testimonio en Cádiz, a catorce de julio de dos mil nueve.