Sentencia Penal Nº 225/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2361/2010 de 29 de Marzo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Marzo de dos mil once.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2361/2010, interpuesto por la representación procesal de D. Florentino , contra la sentencia dictada el 27/09/2010, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, en el Rollo de Sala Nº 7/2009 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 3/09, del Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo , que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito contra la salud pública , habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Florentino , representado por el Procurador D. Nicolás Alvarez Real; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Oviedo, incoó Procedimiento Sumario con el nº 3/09, en cuya causa la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27/09/2010 , que contenía el siguiente Fallo:"Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Florentino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública agravado, ya definido, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante de grave adicción a las drogas, a las pena de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 60 EUROS, y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal.

Abónese al acusado el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa. (sic)

2.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " Sobre las 11,50 horas del día 18 de diciembre de 2006, el acusado Florentino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba frente a la puerta del dispensario de metadona sito en la C/ Juan Belmonte de Oviedo, a una distancia de entre 5 y 10 metros, y vendió a Paulino la cantidad de 0,09 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 10,5% (mezclada con paracetamol y cafeína), sustancia valorada en 3.98 euros.

Unos agentes de la Policía Local de Oviedo que presenciaron los hechos, tras identificar al comprador de la sustancia y ocuparte la droga, volvieron a las inmediaciones del dispensario de metadona, viendo como el acusado seguía allí y estaba rodeado de varios individuos que al detectar la presencia policial se apartaron. Los agentes procedieron a registrar al acusado, ocupándole:

- 0,49 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 10,9% (mezclada con paracetamol y cafeína) (valorada en 20,23 euros).

- 0,93 grs. de hachís con una riqueza en THC del 9,2% (valorada en 4.14 euros)

- 4,54 grs. de marihuana (cannabis saativa) con una riqueza en THC del 8,2% (valorada en 13,21 euros).

- 220,40 euros en billetes de 10, 20 y 50 y monedas.

- una bolsa con restos de sustancia estupefaciente.

- una navaja con hoja de 10,5 cms.

- un teléfono móvil Motorola.

Las sustancias ocupadas las tenia en su poder para el tráfico ilícito y el dinero procedía de las ventas de sustancias estupefacientes.

El acusado en la fecha de autos era consumidor de drogas, habiéndose detectado en los análisis que le practicaron ese día consumos, entre otras sustancias, de cocaína, cannabis y opiáceos. (sic)

3.- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Florentino , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 19/10/2010, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 12/11/2010, el Procurador D. Nicolás Álvarez Real, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero .- Al amparo del art. 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 368, inciso 1º, y 369.1º y 8º CP.

Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por no aplicación de la circunstancia semieximente del art. 21.2, en relación con el 20.2 CP, en relación con el 66.1 CP.

5.- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 14/12/2010, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6.- Conferido traslado, mediante diligencia de ordenación de fecha 23/12/2010, a la representación del recurrente con objeto de adaptación de los motivos a la redacción de la LO.5/2010 de 22 de junio, lo evacuó alegando que conforme al nuevo texto, en el motivo segundo, las referencias quedaban efectuadas al 369.7ª CP. Por su parte, el Ministerio Fiscal, en el mismo trámite, precisó que la referencia del derogado 369.8º habría de efectuarse al 369.7º, debiendo quedar reducida la pena privativa de libertad a 6 años y un día de prisión .

7.- Por providencia de 2/03/2011, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 22/03/2011 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los motivos se formula, al amparo del art 5.4 CE por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1.- Entienden el recurrente, en primer lugar, que no existe prueba de su participación en el delito imputado, pues la droga que le fue hallada era para su propio consumo, en cuanto que es drogadicto y ningún testigo comparecido en la Vista le señala como vendedor de tal sustancia. Y que, por su parte, los testigos policías se contradicen, equivocándose en la distancia a que se encontraban del lugar en que supuestamente se realizaba la venta.

2.- Como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero ) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03 , de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

Ahora bien, para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretenda darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia, preciso es acudir a la prueba indiciaria. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el "fin de traficar" con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente,acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico.

3.- Pues bien, en el caso que nos ocupa, la sala de instancia considera que existe prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia respecto de los acusados, teniendo en cuenta los siguientes elementos, algunos directos y otros de carácter indiciario, y así en el fundamento jurídico primero nos dice que: "Según resulta de la prueba practicada en el acto de la vista oral, en especial de las declaraciones claras precisas y sin contradicciones efectuadas en el acto del plenario por los agentes de la Policía Local nº NUM000 y NUM001 , quienes ratificaron todas sus declaraciones anteriores, y afirmaron de forma coincidente y sin ningún género de dudas que observaron como el acusado quien se encontraban en las inmediaciones del centro de Metadona, tras contactar con un joven, efectuó un intercambio entregando un envoltorio que había confeccionado poco antes tras verter el contenido de una pequeña bolsa en un trozo de papel, y recibiendo a cambio un billete, por lo que precedieron a seguir al comprador y una vez que se situaron fuera del campo visual del acusado le intervinieron al comprador una papelina conteniendo heroína; acto seguido, se dirigieron de nuevo al lugar en donde se encontraba el acusado y procedieron a su detención, ausentándose a su llegada los jóvenes que le rodeaban, ocupándose posteriormente en el cacheo heroína, hachís y marihuana, así como 220,40 euros distribuidos en billetes de 10, 20 y 50 euros, y monedas.

Dichos extremos nos llevan a dictar sentencia condenatoria al estimar que la prueba practicada y en concreto la ocupación de las referidas sustancias así como el dinero, junto a las manifestaciones de los agentes de la Policía, las que no ofrecen duda alguna de veracidad, son prueba bastante y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de la inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución."

Respecto de las declaraciones del testigo de la Defensa, Sr. Paulino , dice el tribunal a quo que "no resulta creíble su versión en el Plenario de que compró en las inmediaciones del ambulatorio, pero no al acusado, sino a otro joven que le acompañaba, y absurdo que la Policía que contemplo la transacción no lo detuviera."

4 .- El examen del acta de la Vista del juicio oral constata que declararon en ella los Agentes NUM000 y NUM001 , de modo que, habiéndoles de atribuir a tales declaraciones el valor que, sobre hechos de conocimiento propio, les reconocen los arts 297 y 717 de la LECr , el intento de que esta Sala vuelva a valorar la prueba personal al margen del principio de inmediación está condenado al fracaso (en este sentido, la SSTS 120/2003, de 28 de febrero ; 988/2003, de 4 de julio ; 1222/2003, de 29 de septiembre ; y 1460/03, de 7 de noviembre , etc.)

Por lo tanto, en contra de lo alegado, hay que entender que el Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba susceptible de sustentar el cargo, y que la Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y a partir de ahí sacar las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

Consecuentemente, habiendo valorado el tribunal a quo racionalmente la prueba válidamente practicada, el motivo, en todos sus aspectos, ha de ser desestimado.

SEGUNDO .- El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr., al haberse infringido por aplicación indebida los arts 368, inciso 1º, y 369.1º y 8º CP.

1.- Sostiene el recurrente que ha habido una aplicación indebida de los preceptos que sancionan el delito contra la salud pública y el subtipo agravado de venta de sustancias estupefacientes en proximidades de un dispensario de metadona.

2.- Los hechos probados -de obligado respeto en el presente cauce casacional- describen que "Sobre las 11?50 horas del día 18 de diciembre de 2006, el acusado Florentino , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontrabafrente a la puerta del dispensario de metadona sito en la C/ Juan Belmonte de Oviedo, a una distancia de entre 5 y 10 metros, y vendió a Paulino la cantidad de 0,09 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 10,5% (mezclada con paracetamol y cafeína), sustancia valorada en 3.98 euros.

Unos agentes de la Policía Local de Oviedo que presenciaron los hechos, tras identificar al comprador de la sustancia y ocuparte la droga, volvieron a las inmediaciones del dispensario de metadona, viendo como el acusado seguía allí y estabarodeado de varios individuos que al detectar la presencia policial se apartaron. Los agentes procedieron a registrar al acusado, ocupándole :

- 0,49 grs. de heroína con una riqueza en heroína base del 10,9% (mezclada con paracetamol y cafeína) (valorada en 20,23 euros).

- 0,93 grs. de hachís con una riqueza en THC del 9,2% (valorada en 4.14 euros)

- 4,54 grs. de marihuana (cannabis saativa) con una riqueza en THC del 8,2% (valorada en 13,21 euros).

- 220,40 euros en billetes de 10, 20 y 50 y monedas.

- una bolsa con restos de sustancia estupefaciente.

- una navaja con hoja de 10,5 cms.

- un teléfono móvil Motorola.

Las sustancias ocupadas las tenía en su poder para el tráfico ilícito y el dinero procedía de las ventas de sustancias estupefacientes.

El acusado en la fecha de autos era consumidor de drogas, habiéndose detectado en los análisis que le practicaron ese día consumos, entre otras sustancias, de cocaína, cannabis y opiáceos".

Por consiguiente si se relata como probado que el acusado vendió 0,9 grs., de heroína con pureza 10,5% a una distancia de 5 a 10 metros del dispensario de metadona de la C/ Juan Belmonte de Oviedo, es correcta la calificación del art. 368 C.P . por llevar a cabo un acto de tráfico con la agravación de ser "en las inmediaciones" de un centro de deshabituación.

3.- Ello no obstante, puesto que el texto procedente de la reforma, resulta claramente favorable para el condenado, en los términos previstos en la Disposición Transitoria Primera de la LO.5/2010, de 22 de junio , en cuanto que ,además de variar la tipificación del subtipo agravado, de la circunstancia 8ª del art. 369 CP, a la 7ª del mismo precepto, delimita la pena privativa de libertad a imponer (como superior en grado a la prevista en el art. 368 CP , comprendida entre los tres y los seis años de prisión), entre los seis y los nueve años, del modo que se precisará en segunda sentencia, procederá retocar la pena.

Consecuentemente, el motivo ha de ser parcialmente estimado.

TERCERO - El tercer motivo se configura por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por no aplicación de la circunstancia semieximente del art. 21.2, en relación con el 20.2 CP, en relación con el 66.1 CP.

1.- Se reclama la aplicación de la eximente incompleta de enajenación mental, basándose en que el acusado tiene acreditada en autos su drogadicción por el informe analítico del SIAD (fº 14), como recogen los mismos hechos probados sobre que era consumidor de drogas.

2.- Pues bien, en relación con la drogodependencia como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, la jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 29-12-2005, núm. 1621/2005 ; 23-4-2008, nº 201/2008 , entre otras muchas), ha venido a decir que:

a) Con carácter general, las circunstancias previstas en los artículos 21.1 y 2, en relación con el 20.2 , ambos CP, no son aplicables en todos los casos en los que el culpable sea consumidor de drogas tóxicas o estupefacientes,no bastando la condición de toxicómano para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha adicción ,sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquél cuando el hecho aconteció. La denominada eximente incompleta de drogadicción exige, a su vez, que la conducta enjuiciada se haya producido por una ansiedad extrema provocada por el síndrome de abstinencia, que determina una compulsión hacia los actos encaminados hacia la consecución de la droga, o en los casos en los que la drogodependencia se asocia a otras situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo de la gente, o cuando la antigüedad y continuidad de la adicción haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuya de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto.

b) Concretamente, la eximente por intoxicación plena , prevista en el artículo 20.2 CP , exige la concurrencia de un doble elemento para alcanzar el efecto extintivo sobre la responsabilidad penal del agente: en primer lugar, la existencia de una causa biopatológica que consiste, bien en un estado de intoxicación derivado de la propia ingesta o consumo de drogas o estupefacientes, o bien en el padecimiento de un síndrome de abstinencia resultante de la carencia en el organismo de la sustancia a la que se es adicto; y en segundo lugar, el efecto psicológico de que, por una u otra de esas causas biopatológicas, carezca el sujeto de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, lo que dará lugar a la eximente completa o incompleta, si dicha carencia es, respectivamente, total o parcial.

c) Por lo que hace a la eximente incompleta por drogadicción, fuera de los supuestos de intoxicación o de síndrome de abstinencia previstos en el artículo 20.2 , cuando el sujeto sin estar intoxicado, ni sufriendo el síndrome de abstinencia se encuentra en los "estados intermedios", la relevancia de la adicción a las sustancias tóxicas se subordina a la realidad de los nocivos efectos que sobre la psique del sujeto haya provocado y a la extraordinaria y prolongada dependencia, originando anomalías y alteraciones psíquicas.

d) La atenuante ordinaria por drogadicción del artículo 21.2 se aplicará cuando el sujeto actúea causa de su grave adicción a las drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, debiendo incluirse también los supuestos de síndrome de abstinencia leve, en que la imputabilidad está disminuida pero en grado menor.

La drogadicción se configura así desde el punto de vista de su incidencia en la motivación de la conducta criminal, que se realiza a causa de aquélla", es decir, "supuesta la gravedad de la adicción debe constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito ( STS de 12/2/99 o 16/9/00 y Auto 1415/01 , STS de 29/6, 1446/01 , etc.).

Y precisamente en relación a la atenuante del núm. 2 del artículo 21 , recuerdan las SSTS de 18-5-2009 , nº 521/2009, de 22.5.98 y 5.6.2003 , que la circunstancia que se describe en el art. 21.2 CP es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla ( SSTS. 4.12.2000 y 29.5.2003 ). Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado "delincuencia funcional" ( STS. 23.2.99 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP y su correlativa atenuante 21.1 CP, en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

3.- En nuestro caso , el motivo, enunciado como error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 LEC , en realidad deriva hacia la infracción de precepto sustantivo penal, sin que tampoco pueda así ser acogido, por no existir méritos para ello, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes reproducida. Y así, si bien es cierto que los hechos probados recogen "que el acusado en la fecha de autos era consumidor de drogas, habiéndose detectado, en los análisis que le practicaron ese día, consumos, entre otras sustancias, de cocaína, cannabis y opiáceos", con ello no se cumple la exigencia jurisprudencial de que exista una afectación superior a la correspondiente a la atenuante normal, habida cuenta de las condiciones del culpable, antecedentes de hecho, y cuantos elementos o datos puedan ser reveladores del merecimiento de la conducta del penado.

Ello nos lleva a desestimar el motivo.

CUARTO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a laestimación parcial del recurso de casación, por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Florentino , declarando de oficio lascostas de su recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN EN PARTE del recurso de casación interpuesto por infracción de ley y de precepto constitucional por la representación del acusado D. Florentino , declarando de oficio lascostas de su recurso.

Y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia , dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de LuarcaD. Francisco Monterde Ferrer D. Siro Francisco Garcia Perez