Sentencia Penal Nº 225/2012, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 10/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00225/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES

Sección nº 002

Rollo: 0000010 /2012

Órgano Procedencia: de

Proc. Origen: nº /

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

S E N T E N C I A Nº 225/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dª Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

D. PEDRO V. CANO MAILLO REY

D. VALENTIN PEREZ APARICIO

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ROLLO Nº: 10/12

P.P.A. Nº: 96/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 5

DE CACERES.-

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En Cáceres, a doce de junio de dos mil doce.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cáceres, la causa seguida ante el Juzgado de Instrucción nº 5 de Cáceres, por un delito de tráfico de drogas contra los inculpados Reyes , nacido en Manresa (Barcelona) el NUM000 -1972, hijo de Dionisio y de Dolores, provisto de D.N.I. nº NUM001 , con domicilio en Cáceres c/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 NUM004 , estando representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Lozano y defendido por la Letrada Doña Aranzazu Pinilla Quintanilla, y Victorio nacido en Hoyos el NUM005 -1957, hijo de Clemente y de Victoria, provisto de D.N.I. nº NUM006 , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 , estando representado por el Procurador Sr. Gutiérrez Lozano y defendido por la Letrada Doña Aranzazu Pinilla Quintanilla, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

Primero.- Que por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública del art. 368 en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. De los delitos antes definido es responsable, en concepto de autores los acusados. Concurre en Victorio la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C. Penal . Procede imponer a la acusada la pena de prisión por tiempo de cuatro años y multa de 167 euros (o multa proporcional de 30 días con aplicación del art. 53.2 del C. Penal ). Procede imponer al acusado la pena de prisión por tiempo de 5 años, y multa de 250.5 ( o multa proporcional de 40 días, con aplicación del art. 5302 del C. Penal ). Se le deberá imponer igualmente la pena de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena solicitada y deberá imponérseles el pago de las costas.

Segundo.- Que evacuado el traslado conferido a la defensa del acusado para calificación, expresa su disconformidad con los hechos del Mº Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendido.

Tercero.- Que celebrado el correspondiente juicio oral el día 7 de junio del actual por las partes se elevaron las conclusiones provisionales a definitivas.

Cuarto.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente la Iltma. Sra. Presidenta DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON.

Hechos

Se declaran como hechos probados que al menos durante los meses de octubre y noviembre de 2011, Reyes , alias "la cartonera", y Victorio , residentes en la DIRECCION000 , nº NUM002 de esta ciudad de Cáceres han estado vendiendo papelinas de mezcla de cocaína y heroína a consumidores de esta sustancia, unas veces en la Plaza Socorro muy próxima a ese domicilio por donde pasaban los mismos al acudir al comedor social próximo, y en otras ocasiones en el mismo domicilio.

Ambos acusados fueron interceptados por la policía cuando volvían de Badajoz encontrándole a Reyes 1, 2 gramos de hachis, sustancia a la que es adicta y en la entrada y registro del domicilio de la DIRECCION000 , autorizado judicialmente, se hallaron recortes circulares de plástico, recortes de papel aluminio con restos de droga quemados, un bote de trankimacin conteniendo 21 comprimidos y dos cuters.

Victorio fue condenado en sentencia de 4 de abril de 2004 por un delito contra la salud pública a la pena de 4 años y 7 meses de prisión.

Fundamentos

PRIMERO.- Los declarados hechos probados son constitutivos de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud previsto y sancionado en el art 368 inciso primero, párrafo primero del CP , al haber quedado acreditado, a criterio de esta Sala, y después de una valoración conjunta de la prueba practicada que, al menos durante los meses de octubre y noviembre del pasado año los dos acusados vendían papelinas de mezcla de heroína y cocaína a diversos consumidores de esta sustancia por la que venían pagando 10 euros. Así lo afirma el testigo protegido nº 1 que depuso ante la Sala, este testigo cuyo ámbito de protección venía acordado por el juez de instrucción y que esta Sala mantuvo, para dar cumplimiento a la jurisprudencia del TS expuesta en sentencias como las de 27-3-2009 y 18-6-2010 , con la distinción entre testigo anónimo y testigo oculto, anonimato que en esta Audiencia está mitigado al constar sus datos identificativos en el análisis de la prueba que le fue incautada el 16 de noviembre de 2011, y que el rigor de testigo oculto también se encuentra sumamente atenuado porque para los únicos que se mantuvo esa ocultación visual, que no auditiva, fue para los dos acusados, siendo testigo presencial, y con inmediación, pudiendo ser, no sólo oído sino también visto, tanto por el Tribunal, como por el MF, como por la letrada de la defensa, y oído por los acusados, después de lo cual, se concedió una entrevista reservada a la letrada con estos acusados, y después se volvió a interrogar a ese testigo sobre lo que la letrada consideró, con lo que se dio, entendemos, íntegro cumplimiento al principio de inmediación, haciendo compatible a su vez este principio con el de protección del testigo, y con el principio de contradicción.

Pues bien, practicada esa prueba con estas garantías, el testigo volvió a reiterar que él había comprado droga a Reyes , conocida como "La Cartonera" en varias ocasiones, tanto en la Plaza del Socorro como en su propia casa, que normalmente la droga se la daba Reyes , pero que Victorio estaba allí y el dinero era él el que lo manejaba, que pagaba 10 euros por cada papelina de mezcla de heroína y cocaína que era lo que él consumía.

Esta declaración está avalada, no sólo por la declaración de los policías que observaban esos intercambios entre esta persona y Reyes , sino porque, uno de estos encuentros, en concreto el del día 16 de noviembre de 2012, en que después de entrevistarse con Reyes fue interceptado por la policía se le encontraron dos papelinas, que analizadas resultaron ser esa mezcla de heroína y cocaína, como consta en el resultado de ese informe, manifestando ese testigo que las acababa de comprar a Reyes .

Pero no es esta la única prueba con la que cuenta el Tribunal. En el período de instrucción depusieron otros dos testigos protegidos, los número NUM002 y NUM007 . Estos dos testigos se ha intentado la localización de los mismos para que comparecieran en el plenario, en la primera ocasión en que se señaló este procedimiento se suspendió ante esa falta de localización, para volver a intentar su citación y comparecencia personal al no haber podido ser localizados, y en la segunda de estas ocasiones la policía ya ha informado que desconoce donde se encuentran al ser indigentes sin un domicilio conocido. Ante ello, la Fiscal interesó que se diera lectura a sus declaraciones sumariales, a lo que se opuso la defensa, alegando que se trataba de documentos, y que debían comparecer ante el Tribunal para testificar.

Ya se ha hecho alusión al informe de su ilocalización, y no transitoria, sino sin poder concretar si ello es posible, lo que nos lleva a considerar que nos encontramos ante un supuesto de prueba imposible de practicar en el plenario conforme al art 730 LECrim . Para proceder a la lectura de esas declaraciones sumariales judiciales se comprobó por este Tribunal que cuando estos testigos fueron citados para declarar ante el Juez de Instrucción fue citada para asistir a esa declaración la letrada de la defensa, encontrando la providencia de 5 de diciembre de 2011, folio126, en la que se acordaba tanto la citación a los testigos protegidos nº NUM002 y NUM007 , como la citación para asistir a esas declaraciones a la letrada de la defensa. El día 16 de diciembre se tomó declaración como testigo protegido al nº NUM002 , y si la letrada de la defensa no asistió fue por decisión propia ya que para ello estaba citada.

Por lo que se refiere al testigo protegido nº NUM007 , es cierto, como la letrada nos expuso, que su declaración estaba prevista, para la que también había sido citada para el día 21 de diciembre, mientras que la misma se produjo, sin embargo, el mismo día 16, a la que tampoco asistió esa defensa. Es cierto que para esa declaración del testigo nº NUM007 , y ese día, no estaba citada, pero también lo es que si hubiera acudido a la declaración del testigo protegido nº NUM002 hubiera podido asistir a su vez a la del nº NUM007 al realizarse a continuación.

En todo caso, la declaración en instrucción del testigo protegido nº NUM002 se hizo con todas las garantías, y en lo que afecta al juzgador de instrucción, procurando dar cumplimiento al principio de contradicción, citando para ello a la letrada de la defensa, con independencia de que la misma asistiera o no.

Cumpliendo estos requisitos, se dio lectura íntegra a esa declaración, para seguidamente dar la palabra a las partes por si querían referir alguna cuestión, por lo que consideramos que esa declaración ha sido traída al plenario con observancia de las garantías exigidas legal y jurisprudencialmente, y por lo tanto con posibilidad de valoración por la Sala. Así en la STS nº 134/2010 de 2 de diciembre se recoge que "la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción resulta constitucionalmente aceptable siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado , esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor, bien cuando se prestan, bien con posterioridad (en este sentido, SSTC 155/2002, de 22 de julio, FJ 10 ; 148/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 1/2006, de 16 de enero , FJ 4). En concreto, hemos condicionado la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial al cumplimiento de una serie de requisitos que hemos clasificado como: materiales (su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada el imputado, a fin de que pueda interrogar al testigo) y formales (la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme al art. 730 LECrim , o a través de los interrogatorios), lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador [SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 5 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 3 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 c)].

Ciertamente también indicábamos que lo que nuestra doctrina garantiza no es la contradicción efectiva, sino la posibilidad de contradicción ( SSTC 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 3 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3), resultando que dicho principio de contradicción se respeta, no sólo cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra, sino también cuando tal efectiva intervención no llega a tener lugar por motivos o circunstancias que no se deben a una actuación judicial constitucionalmente censurable ( SSTC 80/2003, de 28 de abril, FJ 6 ; 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; y 142/2006, de 8 de mayo , FJ 3). No obstante reclamábamos la efectividad en la posibilidad de tal contradicción indicando que: una declaración realizada en el sumario, sin garantizar en el momento de su práctica la posibilidad de que la defensa del acusado tuviera la oportunidad de interrogar y confrontar las manifestaciones efectuadas por un testigo de cargo, y sin que la falta o déficit de contradicción resultara imputable a la parte acusada o a su defensa, determina la falta de validez de una prueba que no puede ser sanada después mediante la simple lectura en el acto del juicio oral de la declaración sumarial [así, SSTC 187/2003, de 27 de octubre, FJ 4 , y 344/2006, de 11 de diciembre , FJ 4 e)]".

En el mismo sentido se pronuncia el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha declarado que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d ) y 1 del art. 6 CEDH , siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado; esto es, siempre que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski, S 41 ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi, S 47 ; 23 de abril de 1997, caso Van Mechelen y otros, S 51, caso Unterpertinger c. Austria , s. 24 de noviembre de 86; caso Windisde c. Austria , s. 27 de septiembre de 90; Caso Isgro c. Italia , s. 19 de febrero de 91; caso Socidi c. Francisci , s. 20 de septiembre de 93; y caso Juca c. Italias . 27 de febrero de 2001 ).

En esa declaración, folios 211 y 212, este testigo reconoce sin género de dudas que le ha comprado en varias ocasiones a Reyes , la cartonera, papelinas de mezcla de cocaína y heroína, tanto a Reyes como a Victorio , que se las compraba en la Plaza del Socorro, a la vez que se reconoce en varios de los fotogramas que se le exhiben y que están unidos a las actuaciones.

El testigo nº NUM007 , folios 213 y 214, también refiere el mismo modus operandi, esto es, que llevaban un tiempo comprándole la droga que consumían, mezcla de heroína y cocaína a Reyes y a Victorio .

SEGUNDO.- Esta prueba, además de plural, esto es, de varios testigos que refieren abiertamente una compra directa de drogas, tanto por parte de uno como del otro acusado, no es única, sino que hay más prueba que no hace sino ofrecerle veracidad a estos testimonios, así podemos destacar las declaraciones de todos los agentes de policía que participaron en la vigilancia de los movimientos de estos acusados, y cuyos fotogramas se encuentran incorporados a la causa en los folios 10 a 22, esos encuentros eran muy breves, y siempre con intercambios de objetos, que por la distancia y para poder continuar con las pesquisas no se podían asegurar qué era lo entregado, pero desde luego no respondían ni a conversaciones como afirman los acusados, ni a la entrega de objetos tan variados como se ha apuntado, como unos auriculares o un fusible, más aún cuando existen evidentes contradicciones de lo que en instrucción se expuso, que se le estaba dando por parte de Reyes a esta persona, al manifestar ésta que era un CD de música, para en el plenario ya apuntarse a lo manifestado por Reyes y decir que eran unos auriculares. En todo caso, lo que se observaba por la policía era un intercambio, no solo que uno le entregaba a otro alguna cosa sin recibir nada a cambio, sino un intercambio recíproco.

A ello debe añadirse otro dato que coadyuva esta conclusión, y es lo ocurrido con Íñigo cuando al ser interceptado por la policía, instantes después de entrevistarse con Reyes , de hecho se reconoce en el fotograma nº 20 en el que está con Reyes , el mismo se había introducido en la boca un envoltorio de papel plata que llegó a tragarse; los dos policías han depuesto sin lugar a dudas que ese envoltorio de papel de aluminio estaba en la boca de esta persona, actitud y comportamiento manifiestamente incoherente en quien no tiene nada que ocultar si lo que le ha entregado Reyes no fuera nada que no pudiera mostrar.

TERCERO.- Autores de este delito lo son los acusados al haber realizado ambos directa y personalmente los hechos constitutivos de este delito.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la persona de Reyes y la agravante de reincidencia al cumplirse, con la anterior condena especificada en los hechos probados, todos los requisitos del art 22. 8 CP . en la persona de Victorio .

QUINTO.- La pena a imponer será la pedida por el MF de 4 años para la acusada Reyes , algo superior a la mínima prevista en el art 368 CP , al constar que esta transmisión de droga se venia efectuando durante un determinado período de tiempo, y a varias y múltiples personas, lo que supone una especial afectación al bien jurídico protegido de la salud pública.

Y por lo que se refiere a Victorio , con la misma participación en los hechos que Reyes , tiene la concurrencia de la agravante de reincidencia, por lo que la pena debe ser fijada en 5 años de prisión.

No se va a imponer multa a los condenados porque la solicitada por el MF iba en función del hachis y de las pastillas de trankimacin que se encontraron en el domicilio de los condenados y en posesión de Reyes , pero lo que se declara probado que estos vendían era mezcla de cocaína y heroína, no hachis del que era consumidora Reyes y que por la cantidad que se le decomisó bien podía estar destinada a su propio consumo; y las pastillas las tenía prescritas médicamente, por lo que de la droga que vendían, la única que se les encontró se limitaría a las dos papelinas de esa mezcla que le incautaron al testigo protegido nº NUM003 con un peso, una de ellas de 0,09 g y otra de 0,07 g., folio 255 de las actuaciones. Por esa droga el MF no ha pedido multa y por lo tanto esta Sala considera que no debe imponérsele como tal.

SEXTO.- Las costas se imponen a los condenados conforme determina el art 123 y ss del CP , por mitad.

Vistos los preceptos citados, los artículos 1 , 15 , 27 , 28 , 33 , 50 , 58 , 61 , 66 , 109 a 122 , 123 y 124 del Código Penal y 141 , 142 , 203 , 239 , 240 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Reyes y Victorio por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en la persona de Victorio , a la pena de cuatro años de prisión a Reyes ,y cinco años de prisión a Victorio , así como al pago de las costas causadas en este procedimiento a ambos condenados por mitad.

Le serán de abono para el cumplimiento de esta pena los días que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Devuélvanse las piezas de responsabilidad civil de los condenados a fin de que sean debidamente terminadas por el Juez Instructor.

Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida y a los demás efectos désele el destino legal.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN , para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el Tribunal celebrando audiencia pública y ordinaria en el siguiente día de su fecha. Certifico.-