Sentencia Penal Nº 225/2014, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 148/2014 de 11 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00225/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN Nº 2 DE ALBACETE

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE

Teléfono: 967596539 967596538

213100

N.I.G.: 02003 43 2 2007 0011269

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000148 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Leoncio

Procurador/a: D/Dª ANTONIO NAVARRO LOZANO

Abogado/a: D/Dª

Contra: SERVICIOS DE PREVENCION ALBA S.L.

Procurador/a: D/Dª ENRIQUE MONZON RIOBOO

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 225/14

NOMBRE DE S. M. EL REY

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

Magistrados:

Dª. MARIA DE LOS ANGELES MONTALVÁ SEMPERE

D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN

En ALBACETE, a once de Septiembre de dos mil catorce.

VISTOSante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 656/10 seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre APROPIACIÓN INDEBIDA, siendo apelante en esta instancia Leoncio , representado por el/a Procurador/a D/ª. ANTONIO NAVARRO LOZANO, y defendido por el/a Letrado/a D/ª MARIA NOLÓPEZ RUIZ ;siendo parte apelada SERVICIOS DE PREVENCIÓN ALBA S.L., representado por la Procurador/a D./ª ENRIQUE MONZÓN RIOBOO, y defendido por el/a Letrado/a D/ª DARIO MARTÍNEZ GIMÉNEZ; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 16 de Julio de 2013 , cuyos Hechos Probados dicen: 'Durante los años 2006 y 2007, Leoncio , (nacido el NUM000 de 1960), mayor de edad, sin antecedentes penales, aprovechando su empleo de comercial de la empresa Servicios de Prevención Alba S.L, retuvo para sí, haciéndolas suyas, cantidades cobradas a diversos clientes de la empresa, para la que trabajaba por un importe total de 12.193,13 euros, entre ellas las siguientes, abonadas al acusado por las empresas que se indican:

-359,70 euros correspondientes a la factura 263/06 de fecha 23 de marzo de 2006, y 80 euros correspondientes a la factura 101/07 de fecha 3 de enero de 2007, que le fueron abonadas por Ángel Jesús en Albacete.

-40 euros correspondientes a la factura 1547/06 de fecha 26 de diciembre de ese año, que le fueron abonadas por CAMPALBA S.L. en Albacete.

-614,80 euros correspondientes a la factura 651/06 de fecha 9 de junio de 2006, que le fueron abonadas por Panadería y Bollería Mico S.L. en Albacete.

-336,81 euros correspondientes a la factura 1246/06 de fecha 25 de octubre de 2006 y otros 40 euros correspondientes a la factura 1353/06 de 13 de noviembre de 2006, que le fueron abonados por DIRECCION000 , CB en Albacete.

-348 euros correspondientes a la factura 999/06 de fecha 23 de agosto de 2006 y otros 348 euros correspondientes a la factura 549/07, de fecha 30 de abril de 2007, que le fueron abonadas por Fidel de Albacete.

-422,58 euros correspondientes a la factura 1040/06 de fecha 30 de agosto de 2006, que le fueron abonadas por Instalaciones Eléctricas Ifol, S.L. en Villarrobledo.

-454,59 euros correspondientes a la factura 351/07 de fecha 26 de marzo de 2007,que le fueron abonadas por Aforos TayserS.L, en Hellín.

-320,21 euros, correspondientes a la factura 383/07 de fecha 29 de marzo de 2007, y otros 150 euros correspondientes a la factura 248/07 de fecha 28 de febrero de 2007, que le fueron abonadas por Indalecio en Albacete.

-395,46 euros correspondientes a la factura 353/07 de fecha 26 de marzo de 2007, que le fueron abonadas por Espartos y Escayolas Sansón, en Hellín.

-80 euros correspondientes a la factura 1465/07 de fecha 30 de noviembre de 2006, que le fueron abonadas por Auto Repuestos Sánchez Hellín, S.L., en Hellín.

-50 euros correspondientes a la factura 133/07 de fecha 31 de enero de 2007, que le fueron abonadas por Julieta , en Hellín.

-40 euros correspondientes a la factura 224/07 de fecha 26 de febrero de 2007, que le fueron abonadas por Talleres Los Quintos S.L., en Albacete.

-40 euros correspondientes a la factura 227/07 de fecha 26 de febrero de 2007 y otros 414,07 euros correspondientes a la factura 1578/06, de fecha 28 de diciembre de 2006, que le fueron abonadas por Segundo en Villarrobledo.

Con posterioridad a la denuncia, por la mercantil Construcciones López Calero se abonó a Servicios de Prevención Alba S.L. la cantidad de 120 euros que se le reclamó por la prestación de sus servicios, pese a haber sido entregado ya dicho importe al acusado anteriormente.'

SEGUNDO.-Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice así: FALLO:'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leoncio , como autor de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de VEINTICUATRO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas causadas en esta instancia, incluidas las de la acusación particular.

Y asimismo CONDENO a Leoncio a abonar 12.073,13 euros, en concepto de responsabilidad civil, a Servicios de Prevención Alba S.L., con aplicación de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

TERCERO.-Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ª ANTONIO NAVARRO LOZANO, en nombre y representación de Leoncio , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido.

CUARTO.-Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 11 de Septiembre de 2014.

Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

1.- Apela la defensa del acusado condenado, Sr Leoncio , la condena a 24 meses de prisión impuesta por un delito continuado de apropiación indebida. Alega error en la valoración de la prueba consistente en que no habría prueba de cargo suficiente, y el o los testimonios de cargo obedecerían a una fabulación contra el acusado por haber anunciado su marcha de la empresa, como lo demostraría el hecho de que se detectara tan tardíamente las retenciones dinerarias, indicando que no hay prueba de las cantidades entregadas como para derivar ningún delito de apropiación indebida si no se entregaban recibos por la empresa no siendo creíble el empleado Sr Marco Antonio si alega que estaba presente en una reunión con la empresa en la que se reconoció la deuda y el representante de ésta dice que estaba solo con el acusado, y que el reconocimiento de deuda no es prueba válida si no se ratificó en juicio, causándole en otro caso indefensión. Subsidiariamente alega que la responsabilidad debe reducirse a 4.534,22 euros, que es la suma que se deriva de la relación de apropiaciones expuestas en los 'hechos probados' de la Sentencia, que no hay delito continuado sino un delito único, pues todo obedeció a la misma unidad de acción, que la atenuante de dilaciones indebidas debe ser apreciada como cualificada y reducir la pena en un grado, y que la pena impuesta es desproporcionada.

2.- Por lo que se refiere a la valoración de la prueba practicada, tras reexaminarla no se aprecia el error denunciado. Hay prueba de cargo más que suficiente, practicada en juicio de forma válida y con las garantías de defensa, audiencia, contradicción por Tribunal independiente como para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, consistente en primer lugar en el documento de reconocimiento de deuda por el importe de 12.193,3 euros a que es finalmente condenado civilmente, documento que, en contra de lo alegado, se acreditó como válido y firmado por el recurrente, prueba más que evidente tanto de la apropiación indebida mediante la retención de las cantidades cobradas en nombre de la entidad para la que trabajaba y su apoderamiento, documento que prueba también, por cierto, la cantidad final apropiada y a la que es condenado civilmente correctamente, al margen de las cantidades descritas en los 'hechos probados', que no se expresan como únicas sino a modo enunciativo de algunas de las sumas apoderadas, de su procedencia y momento en que tuvo lugar dicho apoderamiento. Prueba a la que se suman los testimonios cuestionados indicativos de la falta de devolución de las sumas pagadas por los compradores, retenidas por el acusado y de las que se apoderó durante varios meses de 2006 y 2007, sin que se aprecie motivos espurios o de incredibilidad de dichos testimonios cuando carecen de interés en el caso, inclusive respecto a los más allegados a la entidad empleadora del acusado, pues no cabe derivar el ánimo vengativo por marcharse a trabajar para otra entidad, primero porque lo único que consta es un despido, por cierto declarado 'procedente', y no tanto una baja voluntaria del trabajador, no probándose que se conociera en todo caso dicha intencionalidad de éste, y en todo caso, no tratarse de un empleo cualificado que supusiera a la empresa un problema de sustitución como para adoptar ánimos vengativo por ello (de hecho algún trabajador que habría actuado así testifica y no consta que se le denunciara por ello).

3.- Por lo que se refiere a la validez o no de la prueba pericial, ha de indicarse que ésta no exige necesariamente su ratificación en juicio para su validez y poder formar convicción sobre los hechos litigiosos, cuando consta el dictamen escrito del perito, original, sin cuestionarse su emisión por éste, y además se ratifica en el Juzgado, siempre que no se solicite aclaración, ratificación o desarrollo del mismo en juicio, como es el caso, en que aún solicitado por la Acusación Particular posteriormente desistió, motivo por el que no se suspendió el juicio o quedó la prueba pospuesta, sobre todo también cuando la Defensa ahora recurrente no puso obstáculo a dicha renuncia, ni impugnó el dictamen ni interesó nunca (siquiera tampoco tras la renuncia a la prueba por quien la propuso, aunque fuera ya de tiempo y lugar) la presencia del perito en juicio, por lo que no puede ahora, contra sus propios actos, acogerse a dicha circunstancia para que no se tenga en cuenta una prueba que no se cuestionó en su momento, por lo que es válida y pudo formar convicción en el Juzgado, al no causar indefensión cuando nunca trató de defenderse, ni contradecir el contenido del dictamen pericial.

De tal modo que su contenido, relativo a que el reconocimiento de deuda sí que fue suscrito por el acusado, compromete y es prueba de cargo añadida que excluye el error valorativo denunciado.

4.- En cuanto a la cuantía realmente apropiada, si fue la expresada en la Sentencia, que es la reconocida documentalmente por el acusado, o la que suma las distintas exposiciones en los 'hechos probados' de aquélla, ya hemos indicado cómo fue aquélla y no ésta, y el sentido de dichas exposiciones.

5.- Sobre la continuidad o no delictiva, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 22.03.2000 nº 531/2000, rec 2026/1998 -Pte: Sánchez Melgar -, o las de 15 abril EDJ1992/3782 y 18 junio de 1992 y 17 de abril de 1998 EDJ1998/2615), al interpretar el artículo 74 del Código Penal , que los delitos contra el patrimonio pueden ser 'continuados' aunque se perpetren en momentos distintos y bajo una misma unidad de acción o intención. Y que ésta no excluye la continuidad ni la mayor gravedad de la pena que ello supone, pues siempre, como tal delito continuado, se sanciona en la mitad superior, e incluso, además, habría de tenerse en cuenta el total de lo sustraído a efectos de aplicación de la pena (y lo mismo cuando se trate de diversas faltas que tengan este carácter de continuidad, aunque en estos casos con la consecuencia de transformar las faltas en delito). La prueba es que expresamente a ello se refiere el art 74.2 CP , que por cierto no excluye la consecuencia penológica prevista en el apartado 1º.

Dicha Sentencia destaca 'la consolidada doctrina jurisprudencial en torno a la figura del delito continuado, cuyo origen legal se encuentra precisamente en la doctrina jurisprudencial estima como requisitos que lo vertebran las siguientes - Sentencias del Tribunal Supremo de 4 julio 1991 EDJ1991/7255 y 20 marzo 1998 EDJ1998/1297 -: a) Pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso. b) Un único dolo que implica una única intención y por tanto unidad de resolución y de propósito en la doble modalidad de trama preparada con carácter previo que se ejecuta fraccionadamente -dolo conjunto-, o que surja siempre que se dé la ocasión propia de llevarlo a cabo -dolo continuado-, ambas previstas legalmente en las expresiones 'plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión' del artículo 69 bis del anterior Código Penal EDL1973/1704 , expresiones que se mantienen en el actual artículo 74 del Código Penal vigente EDL1995/16398 . c) Unidad de precepto penal violado, o al menos que sean preceptos semejantes, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado. d) Homogeneidad en el 'modus operandi'. e) Identidad en el sujeto infractor'.

Así, también, ha venido a confirmarlo recientemente la conclusión del primer punto de la Sala General, de fecha 18 de julio de 2007, relativo a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y apropiación indebida: 'El delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado'.

Y en este sentido, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4.12.1998, nº 1502/1988 -Pte Prego Oliver-, casó la Sentencia recurrida para incrementar la pena por apropiación indebida, al tratarse de un delito continuado, e imponerla aún en el mínimo legal posible que era en la mitad superior de la pena prevista en la norma.

6.- Otro de los motivos de apelación se refiere a la atenuante aplicada de dilaciones indebidas, y que el apelante considera que debió apreciarse como 'muy cualificada' con las consecuencias punitivas de rebajar la pena en un grado.

Sin embargo, la paralización de un año e incluso dos, y teniendo en cuenta también la duración global desde la comisión de los hechos hasta la Sentencia, de 6 años, evidencian unos retrasos injustificados no tolerables que es lo que supone la atenuante ordinaria de dilaciones indebidas, pero no alcanza la especialísima intensidad del retraso injustificado que supondría la especial o extraordinaria cualificación invocada, apreciada por el Tribunal Supremo para casos de mayor duración o retrasos, como de hasta 15 años en algunos casos (por ejemplo, en STS 645/2007 de 16/06/2007 ) y que no es equiparable al presente supuesto. En éste sentido, se ha considerado atenuante simple el retraso global (desde el inicio del procedimiento o comisión de los hechos, hasta Sentencia) de más de 6 años en unas lesiones agravadas en STS 26.06.2012, nº 546/2012 , 8 años para abusos sexuales, en STS 26.04.2012, nº 326/2012 , más de 8 años en STS 30.09.2011, nº 892/2009 y de 9 años, en delito contra la Hacienda Pública, en STS 22.03.2011, nº 202/2011 ; y si es paralización entre trámites, 2 años de paralización (en estafa, insolvencia punible y alzamiento de bienes), en STS 25.05.2012, nº 440/2012 , o 2 años y 4 meses de paralización en apropiación indebida y administración desleal (similar al presente caso) en STS 6.06.2012 , nº 428, o 2 años y medios en resover una petición del Ministerio fiscal, en STS 27.010.2011, nº 1105/2011 . Y se han considerado atenuantes muy cualificadas las dilaciones indebidas por duración global del procedimiento superior a 10 años, en apropiaciones indebidas, como en la STS 4.12.2013 nº 890/2013 , o más de 7 años, en STS 20.05.2011 .

7.- Desestimado el recurso, se imponen las costas a la condenada apelante, conforme al principio del vencimiento derivado del art 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , aplicable a las costas en el ámbito de los recursos o, al menos, subsidiaria o analógicamente al recurso de apelación, al igual que el art 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación al proceso penal conforme ordena el art 4 de dicha ley (criterio aprobado por Pleno de ésta Audiencia Provincial de 25.05.2010).

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey y por las potestades que nos confiere la Constitución dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante.

Notifíquese a las partes así como a los ofendidos y perjudicados no personados como SERVICIOS DE PREVENCION ALBA SL ( art 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), haciéndoles saber que contra la presente Sentencia no cabe interponer recurso ordinario.

Remítase certificado literal de la presente al Juzgado, así como de las actuaciones originales remitidas en su caso, para su cumplimiento y efectos.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Albacete, a dieciocho de Septiembre de dos mil catorce.