Sentencia Penal Nº 225/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 170/2014 de 04 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO APELACIÓN NÚM. 170/2014

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 391/2012

JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 6 DE BARCELONA

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres. e Ilma. Sra.

Don JESUS NAVARRO MORALES

Don JOSE MARIA TORRAS COLL

Doña CELIA CONDE PALOMANES

Barcelona, 4 de marzo de 2015

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº. 170/2014, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 12 de mayo de 2014 en el Juzgado de lo Penal nº 6 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado num. 391/2012 seguido por un delito de estafa siendo parte apelante la acusada, condenado en la instancia, Leocadia representada por la Procuradora M.J.Corcuera Labrado y defendido por el Letrado Francisco Javier Peiret Naval, parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente Doña CELIA CONDE PALOMANES quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número 6 de Barcelona y con fecha 12 de mayo de 2014 se dictó Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: UNICO: De la prueba practicada en el acto del juicio ha quedado probado que la acusada Leocadia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, contactó con la denunciante, Zaira , a raíz de que ésta observase la existencia en la página de Internet 'Loquo' dedicada al alquiler de viviendas, de un piso sito en la CALLE000 NUM001 NUM002 de Barcelona que se ofrecía para ser alquilado. En dicho anuncio se facilitaba como contacto el número de teléfono de la acusada al que la denunciante llamó. En fecha 21 de mayo de 2011, sobre las 13:45 horas, la denunciante se citó con la acusada en la zona del metro de El Clot de Barcelona, la cual le indicó que no podía enseñarle el piso por razones de trabajo, pero confirmándole que el piso podía alquilarse y que estaba en perfectas condiciones, ante lo que la denunciante le entregó la suma de 500 euros en concepto de alquiler por la citada vivienda, recibiendo a cambio las llaves y un recibo. Inmediatamente la denunciante se dirigió al referido inmueble y pudo comprobar que las llaves no abrían el portal y que el piso NUM002 no existía en dicha finca. No pudo volver a contactar con la acusada en el teléfono proporcionado por ésta.

En la parte dispositiva de dicha se dice literalmente: CONDENO a la acusada Leocadia , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , sin antecedentes penales, sin la concurrencia de circunstancias modificativas como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN así como la inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada indemnizará a Doña. Zaira en la suma de 500 euros más el interés legal del art. 576 de la LEC . Condeno al acusado al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la acusada, condenada en instancia, Leocadia , en el que tras efectuar las alegaciones que se estimaron pertinentes se pidió que se admita el recurso y se acuerde de conformidad con lo solicitado.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, oponiéndose expresamente a la estimación del recurso el Ministerio Fiscal por los motivos reseñados en el escrito obrante en la causa. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la instancia.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación contiene un único motivo de oposición a la sentencia que lleva por título vulneración del derecho a la presunción de inocencia a tenor de la prueba práctica, careciendo de toda base razonable la condena impuesta. A pesar del título del motivo de la alegación al desarrollarla alegación no se cuestionan los hechos probados ni la valoración de la prueba sino el encaje de los mismos en el delito de estafa al faltar uno de los elementos esenciales del tal delito en concreto el engaño bastante ya que en este caso el engaño es grosero y no puede considerarse bastante. Se alega en el recurso para fundamentar tal opinión que la denunciante entregó 500 euros en concepto de alquiler de un piso que no había visto a una persona desconocida en la parada de metro de Clot y sin firmar ningún contrato. Se señala que la víctima actuó no con confianza como dice la juez sino con exceso de confianza motivada por estímulos o intereses personales no atribuibles a la recurrente. Por último se dice que la condición de extranjera de la denunciante no la inhabilita para obrar con una mínima diligencia ni para conocer las normas de los contratos de arrendamiento, además se trata de una persona rusa de 42 años con permiso de residencia y por tanto con arraigo suficiente en el país y con conocimientos normales.

Adelantamos que el recurso no puede prosperar porque el engaño que empleó la recurrente no puede calificarse burdo que es el único que excluiría la estafa. Por su interés tenemos que hacer referencia necesariamente la sentencia del TS de 29 de diciembre de 2014 que resume la doctrina del TS que relativa a la insuficiencia del engaño en relación con los límites del deber de autoprotección en la estafa. Indica esta sentencia con remisión a otras en concreto a la STS 331/2014, de 15 de abril , que no puede hacerse una interpretación abusiva de la doctrina del deber de autoprotección en la estafa, de manera que se desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo o puesto en peligro el bien jurídico protegido, y que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) considera que 'únicamente el burdo engaño , esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es « bastante »'.

Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa realizada por el autor del fraude, no por la perspicacia del perjudicado.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa. En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño , engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa . Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado . Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones '.

En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada ( STS 331/2014, de 15 de abril ).

En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual 'el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos', no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error STS 331/2014, de 15 de abril ).

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño . Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa . Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa . La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión ' engaño bastante '. El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

Hasta aquí la sentencia del TS en los fragmentos que resultan aplicable al caso. Basta la lectura de la misma para desestimar el recurso. En los hechos probados no se constata un engaño burdo sino que la recurrente colocó un anuncio del alquiler de un piso en la página Loquo de Internet, en la que habitualmente se anuncian inmuebles por particulares, el piso se ubicaba en una dirección concreta, en una calle conocida de Barcelona y se proporcionaba en el anuncio un teléfono de contacto. Y esta es una mecánica habitual en el alquiler de pisos. Una vez la denunciante llama al teléfono conciertan una cita en una parada de metro y la recurrente con una excusa que no resulta increíble le dice que por razones de trabajo no puede acompañarla a ver el piso, pero le entrega de unas llaves supuestamente del piso y a cambio ello paga la renta del primer mes. La entrega del dinero antes de visitar el piso no es absolutamente infrecuente en estas operaciones inmobiliarias a veces incluso se efectúa sin reunirse previamente con el propietario a través de trasferencias bancarias sobre todo en alquileres de temporada. Y tampoco convierte el engaño en burdo el hecho de que no se hayan firmado contrato antes de la entrega de dinero en el medida que la denunciante conservaba el teléfono con el que podía ponerse en contacto con la recurrente. Además resultan significativo para apreciar la suficiente de la trampa algunos detalle que declaró en el plenario la vicitma, así dijo que la apelante en ese encuentro en la parada de metro le dijo que el piso estaba tal y como se veía en las fotos de internet, aclarándole que las sabanas y la ropa estaba limpia porque la había lavado su madre pero si quería que la lavara de nuevo y que en el baño una bombilla estaba rota pero que no se preocupara porque el lunes pasaría una persona a arreglarla ( minuto 4). Se trata detalles que si cabe visten y arman el engaño ya de por si suficiente para provocar una disposición patrimonial, no por parte de la recurrente por ser extranjera sino en cualquier persona que actúa amparada por la confianza en la buena fe negocial. Por tanto debemos confirmar la sentencia.

SEGUNDO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el acusado, condenado en instancia, Leocadia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Barcelona, con fecha 12 de mayo de 2014 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y confirmamos íntegramente la sentencia.

Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.