Sentencia Penal Nº 225/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 698/2014 de 13 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000698/2014

NIG: 3501931220090006780

Resolución:Sentencia 000225/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000150/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelante Felicidad Natalia Ascanio Monzon Agustin Daniel Quevedo Castellano

Acusado Jesús María Elsa Garcia Lantigua Braulio Reyes Rodriguez

SENTENCIA

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miguel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a trece de octubre de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, el Rollo de Apelación nº 698/2014 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 150/2012 del Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, seguidos por delito de estafa contra don Jesús María , representado por el Procurador don Braulio Reyes Rodríguez y defendido por la Abogada doña Elsa García Lantigua, en cuya causa, además del citado acusado; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por la Ilma. Sra. doña Sara María Rodríguez Alonso, y, en concepto de acusación particular, doña Felicidad , representada por el Procurador don Agustín Quevedo Castellano, bajo la dirección jurídica de la Abogada doña Natalia Ascanio Monzal, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado nº 150/2012, en fecha trece de junio de dos mil catorce se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados:

'Queda probado y así se declara que Jesús María mayor de edad y sin antecedentes penales es administrador único de Reformas y Contratas Acoicen S.L.

Queda probado que el 8 de agosto de 2007 se practica inscripción de pleno dominio a favor de Reformas y Contratas Acoicen S.L. en virtud de escritura autorizada ante Notario el 2 de enero de 2007 de la finca NUM000 , formada por la agrupación de las fincas registrales NUM001 , NUM002 y NUM003 con cargas:

Por procedencia de la finca registral NUM001 'afecta a dos condiciones resolutorias pactadas en su inscripción segunda';

Por procedencia de la finca registral NUM002 'afecta a dos condiciones resolutorias pactadas en su inscripción segunda' condiciones resolutorias que constan constituidas a favor de Jeronimo consistente en la falta de la solicitud de la licencia municipal de obra en un plazo de 3 meses, a contar desde el 1 de enero de 2007 dará lugar a la resolución de la permuta recuperando el transmitente, se decir, Jeronimo la propiedad total de la finca de este número. Este plazo se podrá prorrogar por un tiempo igual siempre que no se haya podido obtener la licencia municipal por causas imputables a la administración municipal. En este supuesto de resolución del contrato todas las obras efectuadas en la finca de este número objeto de permuta quedarán en beneficio de ésta como accesión, sin que la mercantil Reformas y Contratas Acoicen S.L. tenga que reclamar cantidad alguna a los permutantes por su ejecución. Y una segunda condición pactada en escritura pública de 2 de enero de 2007 consistente en la falta de cumplimiento de las obligaciones contraídas por la mercantil Reformas y Contratas Acoicen S.L. -es decir la entrega y adjudicación definitiva de las viviendas a Jeronimo se efectuará una vez que se haya concluida la construcción del edificio, y siempre dentro del plazo de 18 meses a contar desde la obtención de la licencia de obra, la cual habrá de ser solicitada en plazo de 3 meses desde el día de la firma de la escritura otorgada el día 2 de enero de 2007[.]salvo casos de fuerza mayor o impedimento administrativo en que las partes de común acuerdo podrán ampliarlo o prorrogarlo. Desde la finalización de la obra la mercantil dispondrá de un plazo de 1 mes para presentar la documentación oportuna en el Ayuntamiento a fin de que se le concedan los permisos necesarios para la plena ocupación y disfrute de las viviendas; lo cual generará la resolución del contrato recuperando Jeronimo la plena propiedad de la finca de este número;

Por procedencia de la finca registral NUM003 'afecta a dos condiciones resolutorias pactadas en su inscripción segunda'.

Queda probado que el 10 de octubre de 2007 de Jesús María actuando en nombre y representación de Reformas y Contratas Acoicen S.L. y Felicidad exponen que 'la entidad Reformas y Contratas Acoicen S.L. está promoviendo la construcción de una promoción de 18 viviendas y 18 plazas de garaje en la AVENIDA000 NUM004 Pozo Izquierdo TM de Santa Lucía de Tirajana, todo ello según el proyecto redactado por la arquitecta Doña Luz ' y pactan en la estipulación primera que ' Jesús María en nombre y representación de Reformas y Contratas Acoicen S.L. vende a Doña Felicidad quien compra el piso número NUM005 , consta de dos dormitorios, salón cocina, cuarto de baño y solana, plaza de garaje 2 y como cuerpo cierto, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos. Su situación y descripción figura en los anexos 1 y 2 de este contrato y que el comprador conoce y acepta'. En la estipulación segunda pactan que 'EL precio de esta compraventa se cifra en la cantidad de 165.280 euros excluido el IGIC. Forma de pago: La suma de 18000 euros más la cantidad de 900 euros en concepto de 5% del IGIC siendo el total 18.900 euros a la firma de este contrato en talón bancario, sirviendo este documento como eficaz y cabal carta de pago' Pactando las partes un segundo plazo de 15.808,80 euros y un tercero de 138.835,20 euros a la entrega de las llaves y escritura pública. La cláusula quinta dispone en su párrafo tercero 'ambas partes convienen que mientras no se otorgue escritura pública de venta y conforme a lo previsto en el art. 1125 del Código Civil tenga la consideración de término suspensivo, de manera que hasta que llegue esa fecha ni los cedentes tendrán derecho a reclamar ni la cesionaria obligación de entregar la obra prometida'. Queda probado que en la misma fecha Felicidad paga a Reformas y Contratas Acoicen S.L. la cantidad de 18.900 euros mediante cheque bancario.

No queda probado que Jesús María antes o al tiempo de la firma del contrato el 10 de octubre de 2007 hubiera realizado acción alguna o proferido expresión de la que pueda inferirse la voluntad inicial de incumplir sus obligaciones respecto de Felicidad (de construcción y entrega en el plazo pactado de la vivienda a construir en la edificación comenzada e interrumpida tiempo después).

Queda probado que el día 8 de agosto de 2008 las partes en el contrato de permuta pactan sobre la finca NUM000 para 'resolver y dejar sin efecto el contrato de permuta de modo que se devuelven las prestaciones entregadas', por lo que la sociedad Reformas y Contratas Acoicen S.L. administrado por Jesús María 'retransmite la finca resultante de la agrupación por título de resolución de contrato y cancelación de condiciones resolutorias'. '

SEGUNDO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal:

'Que debo absolver y absuelvo libremente a Jesús María del delito de estafa por el que venía siendo juzgado y demás pedimentos formulados en su contra.

Déjense sin efecto cuantas medidas cautelares se hayan adoptado por esta causa sobre la persona o bienes de Jesús María .

Se declaran de oficio las costas procesales causadas en este proceso.'

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Felicidad , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las partes, que lo impugnaron.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 698/2014, designándose posteriormente Ponente y señalándose día y hora para deliberación y votación.

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Felicidad pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se condene a don Jesús María como autor de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 251.2 del Código Penal a las responsabilidades interesadas por esa parte en su escrito de acusación, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas y en la infracción, por la indebida inaplicación, del artículo 251.2 del Código Penal , a cuyo efecto, en síntesis, alega lo siguiente: 1º) que en el contrato suscrito entre la recurrente y el acusado se hizo constar que éste vendía la vivienda y una plaza de garaje, como cuerpo cierto, libre de cargas gravámenes y arrendamientos, cuando la realidad era bien distinta, pues aquélla no hubiese comprado si hubiese tenido conocimiento de las cargas que pesaban sobre el solar, consistentes en dos condiciones resolutorias a favor de un tercero; 2º) que el acusado a finales del año 2007 comenzó la ejecución de las obras y pocos meses después las paralizó y comenzó a dar largas a la recurrente; 3º) que el acusado reconoce en el acto del juicio haber vendido a doña Felicidad libre de cargas y gravámenes y también que la permuta estaba sometida a dos condiciones resolutorias, a las que no se hizo mención en el contrato de compraventa, manifestando doña Felicidad que pagó 18.900 euros y que desconocía la existencia de esas cagas; 3º) que el acusado no ha acreditado que haya destinado el dinero pagado por doña Felicidad a la ejecución de la promoción inmobiliaria; y 4º) que la Juez de lo Penal aborda la concurrencia de los elementos del delito de estafa desde la óptica de la estafa del artículo 248 del Código Penal , no desde la de la estafa impropia, por la que la representación procesal de la recurrente formuló acusación, entendiendo ésta que la estafa se habría producido por haber vendido el acusado a la denunciante una vivienda y una plaza de garaje como libre de cargas, silenciando que existían dos condiciones resolutorias inscritas en el Registro de la Propiedad.

La representante del Ministerio Fiscal entiende que la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es correcta y se ha realizado al amparo del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sin que sus razonamientos puedan ser considerados ilógicos o arbitrarios, colmando la sentencia el principio de motivación de las resoluciones judiciales establecidas en el artículo 120.3º de las resoluciones judiciales.

Por su parte, la defensa del acusado sostiene que nos encontraríamos ante un incumplimiento judicial susceptible de ser resuelto en el ámbito civil, y que tratándose de bienes registrables no hay posibilidad de engaño dada la fe pública del Registro, pues ninguna persona adquiere hoy en día sin examinar los títulos del poseedor y el Registro de la Propiedad facilita un medio sencillo y seguro para ello.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al error en la apreciación de las pruebas invocado, siendo absolutorio el fallo de la sentencia impugnada, es preciso recordar que el Tribunal Constitucional, en su sentencia del Pleno de 18 de septiembre de 2002 afirmaba que 'es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso en idéntica situación que el juez a quo, no sólo en lo que hace a la subsunción de los hechos en la norma sino también en la determinación de tales hechos mediante la valoración de la prueba pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo. Pero, en el ejercicio de tales facultades que el art 795 ( hoy art. 790) otorga al Tribunal ad quem, deben respetarse las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 de la CE . De ahí que hayamos afirmado que en la apelación de sentencias absolutorias, cuando aquella se funda en la apreciación de la prueba, si en apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible inmediación y contradicción ( STC 167/2002 ). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia, vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en la que , a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio. ( STC de 9 de febrero de 2004 ). Esta doctrina no hace sino incorporar a nuestro sistema jurídico la que ha ido elaborando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos que en relación con la cuestión suscitada, inicialmente recogida en su Sentencia de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia - y consolidada posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 -caso Tierce y otros contra San Marino ) ha establecido que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia-, y que la exigencia de esta garantía en fase de apelación depende -de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos por el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar-, -pudiendo justificarse la falta de una vista o debate público en la segunda o tercera instancia por las características del procedimiento de que se trate, con tal de que se hayan celebrado en la primera instancia-. Así pues, -no se puede concluir, por lo tanto, que, como consecuencia de que un Tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar- (FJ 10).

Ahora bien, -cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( STEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, §§ 36, 37 y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia , § 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32).En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (caso Constantinescu contra Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59) que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en este supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelación, especialmente habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de junio de 2000 (caso Tierce y otros contra San Marino , §§ 94, 95 y 96), en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de los debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo las cuestiones sometidas al Juez de apelación.

La doctrina expuesta en la citada sentencia se ha ido consolidando y perfilando. Así, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional nº 338/2005, de 20 de diciembre , recoge la doctrina constitucional en esta materia en los siguientes términos:

'Tal como recordábamos en la reciente STC 272/2005, de 24 de octubre : 'La cuestión suscitada en este recurso de amparo ha sido objeto de tratamiento en múltiples ocasiones por este Tribunal, que ha establecido a través de sus pronunciamientos un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , y que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar solo algunas de las más recientes, las SSTC 208/2005, de 18 de julio ; 203/2005, de 18 de julio ; 202/2005, de 18 de julio ; 199/2005, de 18 de julio ; 186/2005, de 4 de julio ; 185/2005, de 4 de julio ; 181/2005, de 4 de julio ; 178/2005, de 4 de julio ; 170/2005, de 20 de junio ; 167/2002, de 18 de septiembre . Según esta doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del Juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas. En este análisis casuístico, además del examen riguroso de las Sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultará imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situarnos en el contexto global en el que se produjo el debate procesal, y así comprender primero y enjuiciar después la respuesta judicial ofrecida. Y es que, con frecuencia, la respuesta global dada por los órganos judiciales no puede entenderse en su verdadero alcance sin considerar las alegaciones de las partes a las que se da contestación y el curso procesal al que las Sentencias ponen fin. No debemos perder de vista que, aun cuando sólo en la medida en que así resulta preciso para proteger los derechos fundamentales, en el recurso de amparo se enjuicia la actividad de los órganos judiciales y que, precisamente por ello, el acto final que es objeto de impugnación en amparo no es sino el precipitado de todo el proceso, aunque con frecuencia no todas sus incidencias se hagan explícitas en la resolución final'.

En definitiva, según la referida doctrina no es posible en apelación revocar una sentencia absolutoria cuando la sentencia condenatoria suponga una modificación de los hechos probados por la sentencia de instancia derivada de una nueva reconsideración de pruebas de carácter personal, por vulnerarse con ello el principio de inmediación y, por ende, el derecho a un proceso con todas las garantías consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

Y, en el caso de autos, conforme a la doctrina constitucional expuesta no es posible apreciar la existencia en el error en la apreciación de las pruebas alegado, por cuanto ello exigiría la revisión de las pruebas personales practicadas en el plenario (en concreto, la declaración de la denunciante y del acusado) ni cabe valorar nuevamente esas pruebas personales al objeto de analizar las circunstancias anteriores, coetáneas y posteriores a la celebración del contrato de compraventa de vivienda y plaza de garaje suscrito por aquéllos, a los fines pretendidos en el recurso, pues con ello se vulnerarían los principios de inmediación y contradicción, y, por ende, del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías, así como el derecho a la presunción de inocencia de quien en primera instancia ha sido absuelto.

TERCERO.- Ahora bien, la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional no impide que en apelación se dicte sentencia revocando la absolución de la sentencia de instancia y condenando cuando los hechos declarados probados por ésta sean constitutivos de infracción penal, y ello porque no se vulnera el principio de inmediación, al tratarse simplemente de una cuestión técnica o de calificación jurídica derivada de la consideración de que los hechos declarados probados por la sentencia de instancia sí son subsumibles en un determinado precepto penal. Y, en tal sentido se ha venido pronunciando esta Audiencia Provincial (entre otras, sentencia dictada por la Sección Segunda en el Rollo de Apelación nº 164/2005 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 1.067/2003 del Juzgado de lo Penal número Uno de Arrecife, y sentencias de esta Sección Primera dictadas en el Rollo de Apelación nº 85/2008 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 36/2007 del Juzgado de lo Penal número Cinco de Las Palmas de Gran Canaria y en el Rollo de Apelación nº 162/2010).

En la misma línea, el Tribunal Constitucional (Sala 2ª) en sentencia nº 34/2009, de 9 de febrero declaró lo siguiente:

'CUARTO.- El demandante de amparo, con base en la doctrina de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , estima que la Sentencia recurrida ha vulnerado su derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2), ya que la Audiencia Provincial se ha inventado un error en la calificación jurídica, que no es tal, para llevar a cabo una nueva valoración de la prueba, conculcando de este modo los principios de inmediación y contradicción. En definitiva, aduciendo un error en la valoración jurídica, la Sala ha llevado a cabo una nueva valoración del factum de la Sentencia de instancia. Como el Ministerio Fiscal pone acertadamente de manifiesto en su escrito de alegaciones, la Sentencia de la Audiencia Provincial en modo alguno desconoce la doctrina constitucional de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , pues la Sala en ningún momento lleva a cabo una nueva valoración de la prueba practicada en la primera instancia, sino que, partiendo de los hechos declarados probados por el Juzgado de lo Penal, únicamente lleva a cabo una nueva calificación jurídica de los mismos, distinta a la del órgano a quo, al considerar, frente al criterio de éste, que tales hechos son constitutivos de un delito contra la intimidad ( art. 197.1 y 2 CP ).'.

CUARTO.- Por tanto, conforme a lo anteriormente expuesto, resta determinar si la sentencia de instancia infringe el artículo 251.2 del Código Penal .

Le asiste la razón a la representación procesal de la recurrente cuando afirma que la sentencia apelada aborda la concurrencia de los elementos del delito de estafa desde la óptica de la estafa del artículo 248 del Código Penal , pero no de la estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal , por el que dicha acusación particular formuló acusación.

Los términos en que la acusación particular recurrente formuló escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, y el propio relato de Hechos Probados de la sentencia de instancia impiden cualquier posibilidad de condena por el delito de estafa del artículo 248 del Código Penal , dado que, por una parte, dicha acusación no ha pretendido la condena por ese tipo penal, y, por otra parte, porque esa declaración de Hechos Probados excluye la existencia de una intención inicial de incumplir el contrato de compraventa, al declarase expresamente que 'No queda probado que Jesús María antes o al tiempo de la firma del contrato el 10 de octubre de 2007 hubiera realizado acción alguna o proferido expresión de la que pueda inferirse la voluntad inicial de incumplir sus obligaciones respecto de Felicidad (de construcción y entrega en el plazo pactado de la vivienda a construir en la edificación comenzada e interrumpida tiempo después).'

En relación a las modalidades de estafa impropia tipificadas en el artículo 251 del Código Penal , la STS 107/2015, de 20 de febrero (Ponente (Julian Artemio Sánchez Melgar) recoge la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, declarando lo siguiente:

'Como hemos dicho en nuestra STS 797/2011, de 7 de julio , en el art. 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el art. 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el art. 251.1º describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga , o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el art. 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido art. 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica. '

Pues bien, la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, dada la precisión con que figura redactada, contiene todos los elementos que el delito de estafa impropia del artículo 251.2 del Código Penal requiere para su integración. Así:

En primer lugar, el acusado don Jesús María , en representación de la entidad Reformas y Contratas Acoicen, S.L., vendió a doña Felicidad una vivienda y una plaza de garaje en construcción ocultándole la existencia de dos condiciones resolutorias que afectaban al terreno en el que se estaba ejecutando la edificación en la que radicaban la vivienda y el garaje, por cuanto en el propio contrato de compraventa se señala que la venta se efectuaba 'libre de cargas, gravámenes y arrendamientos', silenciándose de ese modo la existencia de las dos dos condiciones resolutorias que pesaban sobre la finca.

Así, en dicho relato textualmente se señala lo siguiente:

'Queda probado que el 10 de octubre de 2007 de Jesús María actuando en nombre y representación de Reformas y Contratas Acoicen S.L. y Felicidad exponen que 'la entidad Reformas y Contratas Acoicen S.L. está promoviendo la construcción de una promoción de 18 viviendas y 18 plazas de garaje en la AVENIDA000 NUM004 Pozo Izquierdo TM de Santa Lucía de Tirajana, todo ello según el proyecto redactado por la arquitecta Doña Luz ' y pactan en la estipulación primera que ' Jesús María en nombre y representación de Reformas y Contratas Acoicen S.L. vende a Doña Felicidad quien compra el piso número NUM005 , consta de dos dormitorios, salón cocina, cuarto de baño y solana, plaza de garaje 2 y como cuerpo cierto, libre de cargas, gravámenes y arrendamientos. Su situación y descripción figura en los anexos 1 y 2 de este contrato y que el comprador conoce y acepta'.

Y, el hecho de que las dos condiciones resolutorias figurasen inscritas en el Registro de la Propiedad no excluyen la existencia del delito de estafa, pues si bien es cierto que cualquier persona pueda acudir a ese Registro y obtener información sobre la titularidad, cargas y gravámenes, también lo es que un principio básico en materia contractual es el del principio de buena fe que ha de regir las relaciones contractuales. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tratándose de la hipoteca, que en nuestro Derecho tiene carácter constitutivo, precisando para su nacimiento la inscripción en el Registro de la Propiedad, ha declarado que la ocultación de la misma al comprador por parte del vendedor no excluye la estafa impropia del artículo 251.2 del Código Pena , entre otras razones, por las obligaciones que competen al vendedor y porque de realizarse una interpretación excluyendo el delito en tales supuestos quedaría vacío de contenido el artículo 251.2 del Código Penal .

Así, en relación a la ocultación de la existencia de hipoteca previamente constituida, la STS 3.218/2005, de 19 de mayo (Ponente: Juan ramón Berdugo Gómez de la Torre), declaró lo siguiente:

'TERCERO: Finalmente en este mismo motivo primero argumenta el recurrente que en el hecho probado se describe una realidad incompatible con la existencia de engaño bastante propio del delito de estafa del art. 531.2 CP. 1973 ó 251 .2 CP. 1995 , cual es que a la fecha de la suscripción del contrato privado 20.5.1995, las circunstancias de ser el bien inmueble titularidad de la mercantil Tempra SL. y hallarse gravado con hipoteca a favor de la Caixa de Girona eran 'operaciones debidamente inscritas en el Registro de la Propiedad', que no obstante fueron conocidas por el comprador sino 'después de firmar el contrato reseñado, haber efectuado el pago integro de las cantidades pactadas y haber recibido las llaves del piso', lo cual permite la aplicación al supuesto presente de la doctrina jurisprudencial que señala que entre el engaño y la disposición patrimonial debe darse una relación de causalidad que quede excluida cuando el sujeto pasivo ha omitido un comportamiento diligente en la conclusión del negocio jurídico, esto es, cuando el sujeto de la disposición patrimonial tuvo la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar engaño bastante en el sentido del tipo del art. 528 ó 531.2 CP ., como sucede en el caso que se examina en el que la existencia del Registro de la Propiedad pudo llevar al comprador a conocer la existencia del gravamen y al no acudir al Registro para comprobarlo el engaño no puede considerarse idóneo y no puede hablarse de estafa .

El motivo no puede merecer favorable acogida.

La inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase, porque en el ámbito de la compraventa el Legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2 CP , no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir la situación real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen disposición constituye una afirmación tácita de que el sobre el bien no pesan gravámenes.

Se trata de un problema de distribución de riegos y fundamentación de posiciones de garante: por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En todo, existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido defenderá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga. Cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

De acuerdo con este principio de autoresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

a) negocios de riesgo calculado o especulativos, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

b) relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

c) utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

d) casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

Doctrina esta que no seria aplicable al caso que se examina. La inscripción en el Registro de la Propiedad que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma) no impide que este delito pueda cometerse. Es claro que cuando el comprador adquiere el inmueble en una Agencia API con establecimiento abierto al publico y oferta de venta del mencionado inmueble, no hay desconfianza en el adquirente que le incite a acudir al Registro Publico para comprobar si hay algún gravamen sobre el bien que adquiere. En todo caso, como dice la STS. 846/2000 de 22.5 , incluso sin las circunstancias especificas del presente supuesto, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la propiedad para conocer la existencia del gravamen no impida la realización del delito ( SS. 13.10.87 , 12.11.87 , 15.10.99 , 23.1.92 , 4.9.92 , 25.9.92 , 207/96 de 29.2 , 115/97 de 29.1 , 1158/97 de 22.9 , 18.3.98 , 26.5.98 , 24.7.98 , 1182/98 de 13.10 , 5.11.98 y 25.1.2000 ).

De admitirse la tesis del recurrente estaríamos vaciando de contenido al art. 251 .2 CP , es decir, este articulo seria inaplicable y, por decirlo de otro modo, sobraría. Por ello si el CP. prevé la estafa inmobiliaria es porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad, más aun en el caso que se examina en el que la venta se hizo a través de una agencia API y el contrato fue redactado por el encargado de la misma, confiando el comprador en la solvencia y honradez de una Agencia dedicada con titulación oficial a la intermediación inmobiliaria incumpliéndose por aquél su obligación legal de hacer constar en el contrato la existencia de cargas en el inmueble.'

En segundo lugar, el acusado era perfecto conocedor de que la finca en la que realizaría la construcción de la edificación en la que radicaba la vivienda y la plaza de garaje comprada por doña Felicidad estafa afecta a dos condiciones resolutorias a favor del otro contratante en virtud de la escritura pública de permuta de fecha 2 de enero de 2007, por el que la entidad por él representada adquirió el terreno en el que se construiría el edificio en promoción, condiciones que se describen con detalle en el factum de la sentencia apelada, y que aparecen referidas, la primera a la obligación de la entidad representada por el acusado de obtener licencia de edificación en un determinado plazo, y la segunda a la entrega en otro plazo al permutante de un determinado número de viviendas ya construidas (contrato de permuta que fue resuelto por el acusado, de común acuerdo con el otro permutante, después de la venta efectuada a doña Felicidad ), siendo razonable pensar que doña Felicidad , o cualquier otra persona en sus circunstancias, probablemente no compraría de conocer la existencia de tales condiciones y las consecuencias de las mismas de cumplirse.

Al respecto, ha de señalarse que la condición resolutoria ha de ser conceptuada como carga, en la medida en que la misma constituye una limitación del dominio que, la condición, de llevarse a efecto por incumplimiento de las obligaciones pactadas, implica la pérdida del derecho de propiedad, pasando nuevamente la titularidad de la cosa a la persona a cuyo favor se pactó la condición resolutoria.

La STS nº 1.158/1997, de 22 de septiembre , (Ponente: José Manuel Martínez Pereda) entiende que la condición resolutoria constituye un gravamen a los efectos de aplicar el delito de estafa del artículo 251.2 del Código Penal , señalando, respecto del caso sometido a su consideración lo siguiente:

'Se trata ciertamente de unos contratos privados que determinaron, por su carácter obligacional y para evitar la resolución y pérdida de eficacia de lo convenido que los compradores tuvieran que entregar a la firma del contrato una cantidad, más el 6% de IVA, parte en metálico y el resto en letras aceptadas a 90 días, pero en tales documentos privados se ocultó muy bién la situación del vendedor, consignándose por el contrario que 'el vendedor tiene cedido por sus propietarios legales las deudas de la finca'. La ocultación de la cláusula resolutoria explicitada en la escritura pública otorgada con los dueños del inmueble resulta patente, pues si se les hubiera advertido de su existencia y conocido que cualquier incumplimiento por parte del comprador, luego vendedor en los contratos privados de terreno edificados, desencadenaba la resolución del contrato documentado notarialmente, y que tales exigencias eran económicas y de tiempo de realización, no hubieran firmado el documento privado, ni realizado los anticipos del pago del precio de compra.

Ha existido el engaño, manifestado por el conocimiento del sujeto activo respecto al gravamen existente, que se cuida muy mucho de ocultar a los compradores, gravamen entendido en sentido amplio - sentencia de 5 de diciembre de 1990 -, no advirtiendo a los compradores, que pesaban cargas sobre el terreno - sentencia de 23 de enero de 1992 - conociendo el enajenante las circunstancias que acompañaban al objeto de la relación jurídica, deducible, sin más el engaño, del hecho de que hallándose impuesto de la pendencia del gravamen lo silencia al tiempo de contratar, ocultando al adquirente su existencia y vigencia - sentencia de 12 de junio de 1992 -.

Pese al excesivo laconismo del art. 531.2º, la jurisprudencia de esta Sala declaró que era indiferente que se tratase de mueble o inmueble y de cosa propia o no y que el concepto de gravamen no puede limitarse a los reales (como prendas o hipotecas), sino se extiende asímismo a las anotaciones preventivas, prohibiciones de enajenar, etc., etc. En este sentido la sentencia de este Tribunal de 20 de junio de 1986 , comprendió no sólo la prenda, hipoteca, anticresis, anotación preventiva, embargo judicial y prohibición de enajenar, sino hasta garantía de carácter personal y el arrendamiento de finca urbana, consistiendo el delito del agente, que hallándose impuesto de la pendencia de un gravamen, lo silencia al tiempo de contratar, como recoge la sentencia de 26 de septiembre de 1986 , volviendo a reiterar la de 7 de junio de 1988 , que el gravamen debe entenderse en sentido amplio, incluso la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad, que tienen carácter constitutivo, no empece a la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase - sentencia de 13 de febrero de 1990 - porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación - sentencia de 4 de septiembre de 1992 - porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2º del Código Penal , no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real de la finca - sentencia de 25 de septiembre de 1992 - porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición, constituye una afirmación tácita de que sobre el bien no pesan gravámenes - sentencias de 2 de diciembre de 1991 , 28 de noviembre de 1992 , 207/1996 , de 29 de febrero-.

A la vista de tal doctrina jurisprudencial, el motivo y recurso deben ser desestimados.'

En tercer lugar, el ánimo de lucro por parte del acusado se pone de manifiesto en la percepción de la cantidad de 18.900 euros entregada por doña Felicidad a cuenta del precio del contrato de compraventa, de cuya recepción se da carta de pago en el contrato de compraventa y en la propia sentencia se declara probado que se hizo efectiva la expresada cantidad mediante un cheque librado por la compradora y que fue cobrado por el propio acusado.

Y, en cuarto lugar, el perjuicio sufrido por doña Felicidad , quien entregó 18.900 euros al acusado sin que haya recibido contraprestación alguna, al haber resuelto el acusado el contrato de permuta, al margen de que tampoco ha procedido a la restitución del dinero percibido.

Por todo ello, procede la estimación del motivo de impugnación por el que se denuncia la infracción del artículo 251.2 del Código Penal , con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia al objeto de condenar al acusado como autor de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena tipo prevista en el artículo 251 del Código penal es de prisión de uno a cuatro años. No concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede individualizar la pena con arreglo a lo dispuesto en la regla 6ª del artículo 66.1 del Código Penal , a cuyo efecto valorando, de un lado, que el acusado carece de antecedentes penales, y, de otro, atendiendo al importe de la defraudación (18.900 euros) se estima proporcionado imponerle la pena de un año y seis meses de prisión, la cual llevará aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ).

Asimismo, según el apartado primero del artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados, señalando el primer inciso del apartado primero del artículo 116 del mismo Código que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios. Por tanto, declarada la responsabilidad penal del acusado procede declarar su responsabilidad civil y condenarle a indemnizar a doña Felicidad en la cantidad de 18.900 euros, cantidad que devengará los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.- Al estimarse el recurso de apelación y dictarse sentencia condenatoria, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el procurador don Agustín Quevedo Castellano, actuando en nombre y representación de doña Felicidad contra la sentencia dictada en fecha trece de junio de dos mil catorce por el Juzgado de lo Penal número Seis de Las Palmas de Gran Canaria , en los autos del Procedimiento Abreviado nº 150/2012, REVOCANDO DICHA RESOLUCIÓN y CONDENANDO a don Jesús María como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a indemnizar a doña Felicidad en la cantidad de dieciocho mil novecientos euros (18.900 €), con los intereses previstos en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , imponiéndole, asimismo, el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia.

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.