Sentencia Penal Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 99/2016 de 20 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN Nº 99/16.

Órgano de Procedencia: JDO. DE LO PENAL Nº 3 de los de BURGOS.

Proc. Origen: Nº70/14.

ILMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ

S E N T E N C I A NUM. 00225/2016

En Burgos, a veintiuno de Junio del año dos mil dieciséis.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos seguida por DELITO DE RECEPTACIÓNcontra Antonio representado por el Procuradora D. Alvaro Moliner Gutiérrez y con la asistencia letrada de D. Jorge García Bustamante, cuyas circunstancias ya datos requeridos ya constan en la sentencia impugnada y Candido , representado por la Procuradora Doña Ana Marta Ruíz Navazo y asistido por el letrado D. José Manuel de Diego López, figurando ambos acusados como apelantes y figurando como apelado el Ministerio Fiscal ; siendo ponente la Ilma. Magistrada Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias del procedimiento abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos se dictó sentencia nº 393/15 en fecha 22 de Diciembre de 2.015 , cuya declaración de Hechos probados es del tenor literal siguiente: 'Entre las 21,30 horas del 7 de marzo de 2011 y las 9,00 horas del día 8 de marzo de 2011 se cometió una sustracción en el interior del establecimiento 'La rampa', sito en la localidad de Criales de Losa y de titularidad de Jesús Carlos , establecimiento a cuyo interior se accedió tras forzarse la puerta del local sustrayéndose una serie de efectos y entre otros, un televisor de la marca Sony, valorado en la suma de 400 euros.

Los acusados Antonio y Candido fueron interceptados en la tarde del 9 de marzo de 2011 por agentes de la Guardia Civil a bordo del vehículo marca y modelo Ford Escort con placas de matrícula GA-....-G cuando este circulaba por la carretera BU-Caso práctico: Prestaciones salariales a abonar por el Fondo de Garantía Salarial. Tope salarial y de días., portando en el interior del maletero la televisión sustraída en el bar 'La Rampa'; los acusados eran conocedores del origen ilícito de este televisor sin que conste la intervención de los acusados en la comisión de la sustracción anteriormente referida.'

SEGUNDO.- El Fallo de la sentencia recaída en la primera instancia de fecha 22 de Diciembre de 2.015 dice literalmente:

FALLO

Que debo CONDENARa Antonio y Candido como autores de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas para cada uno de ellos de siete meses de prisióne inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, todo ello con imposición a los acusados de las costas de la presente causa.

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Antonio y Candido , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose la ponencia y quedando el presente recurso pendiente de resolver.

PRIMERO.- Se aceptan los hechos probados en la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Que, recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Candido alegando:

.- Error en la valoración de la prueba ya que en la sentencia se recogen como hechos probados cuestiones que en modo alguno se encuentran acreditadas, no dándose ninguno de los elementos de la receptación, pues incluso se dice que el televisor tenía un valor superior a 400 euros cuando consta factura de compra del televisor por importe de 347 euros. En este orden de cosas, no se ha acreditado cual es la perpetración de un delito contra el patrimonio. Los televisores Sony de 32 pulgadas de un determinado modelo son iguales, siendo que lo único que los distingue es el número de serie y el Sr. Jesús Carlos aunque lo reconoció sólo pudo hacerlo por su aspecto exterior, por lo tanto, de la prueba sólo se deduce que el televisor que estaba en el vehículo era de las mismas características que le denunciado por el Sr. Jesús Carlos .

Por aplicación del ppio in dubio pro reo debe estimarse el recurso pues no existe prueba alguna que indique lo contrario.

.- Infracción del principio acusatorio con la consiguiente infracción del artículo 24 de la CE , ya que en el auto de transformación como en el auto de apertura de juicio oral se sigue por robo con fuerza, pero en el momento de elevar a definitiva la calificación el Ministerio Fiscal procedió a modificar la misma diciendo que de forma subsidiaria de no condenarse por robo se condene por receptación. Ese cambio, dice el recurrente, infringe el principio acusatorio y de defensa

Por su parte, Antonio se alega igualmente: a) error en la valoración de la prueba ya que el acompañante en el vehículo no es autor de la receptación, ninguna norma exige al acompañante de un vehículo que inventaríe lo que se porta, su origen y propiedad; b) Infracción legal por vulnerar el principio acusatorio.

SEGUNDO.- En cuanto a los motivos relativos a error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia alegados en ambos recursos, la STS sección 1ª de 22 de Abril de 2015 nos dice: Conforme reiterada jurisprudencia (vd. por todas SSTS 133/2015, de 12 de marzo ; ó 38/2015, de 30 de enero ) el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

Igualmente, en idéntico sentido, en la STS de 11.03. 2015 se señala:'Esta Sala, cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia debe verificar una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea'.

Igualmente, en cuanto al concreto motivo de error en la valoración de la prueba hemos de estar a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional al respecto. En este orden de cosas la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas , que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5- 2-1994.

Por su parte la STS de 5.03.2015 dice: ' En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia'.

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim .; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( S.T.S. de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( S.T.S. de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ).

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Igualmente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2.012 (ROJ: STS 8757/2012 , que ha trasladado dicho criterio al recurso de casación), el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia y revoca en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado la sentencia absolutoria apelada. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia.

En el presente caso el Juzgador de Instancia da por probado que Antonio y Candido el día 9 de Marzo de 2011 circulaban con el vehículo matrícula GA-....-G con un televisor sustraído entre las 21:30 horas del 7 de Marzo y las 9;00 horas del día 8 de Marzo en el Bar La Rampa de Riales de Losa, conociendo su origen ilícito, llegando a dicha conclusión con base en las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil que interceptaron dicho vehículo.

Estando a la Sala a la prueba practicada y analizada en la sentencia contamos con la declaración del agente de la Guardia Civil con TIP NUM000 quien relató que el día 9 de Marzo pararon un vehículo Ford Scort matrícula de Vitoria identificando a los hoy acusados. Ambos tenían antecedentes policiales y les pidieron que abriesen el maletero encontrando en su interior un televisor grande y les preguntaron de quien era el televisor y dijeron que era para un compatriota de Belorado y al pedirles la factura dijeron que no la tenían, que se lo había dado un señor de Miranda para otro señor de Belorado. Como les daban largas sospecharon del origen ilícito, retuvieron el televisor y se practicaron gestiones con las zonas limítrofes dando resultado positivo, siendo reconocido el televisor por un señor al que habían robado en un bar; el perjudicado reconoció el televisor sin ninguna duda y él estaba presente cuando se hizo el reconocimiento. A preguntas de la defensa manifestó que las dos personas que iban en el vehículo tenían antecedentes policiales y no daban señales que fuese suyo el televisor ( V2 M5 minuto 12:00 siguientes de la grabación del acto de juicio en DVD).

Por su parte, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM001 manifestó que estaban realizando un control y vieron el vehículo, comprobaron que tanto el conductor como el ocupante tenían antecedentes policiales y que el vehículo estaba reseñado como vehículo utilizado en robos por la zona. Se les preguntó por la procedencia de la televisión y realizaron manifestaciones incoherentes, que se lo había dado un amigo para otro, daban datos poco certeros por lo que hicieron averiguaciones y Medina confirmó un robo en la zona del 7 al 8 de Marzo de 2011 y ellos les pararon el día 9 de Marzo. Ellos decían que se lo llevaban a otra persona pero no tenían datos de esa persona.

Igualmente, el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002 manifestó que hizo las gestiones para comprobar de donde podía haber sido sustraído el televisor, dando resultado positivo las gestiones y reconociendo el propietario la televisión sin ningún género de dudas. Igualmente, el agente fue interrogado sobre lo manifestado por Candido cuando declaró en las dependencias de la Guardia Civil el día 31 de Marzo de 2011, al manifestar que el televisor se lo había dado Franco , declarando el agente que no se le pudo localizar para comprobar si era verdad. Igualmente, preguntado si habían hecho gestiones para localizar a una persona llamada Isidro a la que iban a entregar el televisor manifestó que únicamente con ese dato no se puede identificar a nadie, añadiendo que a su juicio tenía muy poca verosimilitud lo manifestado por los acusados.

En la sentencia se hace constar 'Y las manifestaciones de los acusados a los agentes evidencian que tenían conocimiento del origen ilícito del televisor que tenían en su posesión; los acusados fueron sorprendidos en la tarde del 9 de marzo de 2011 habiendo sido sustraído el televisor del bar 'La Rampa' entre el 7 y el 8 de marzo de 2011 (por lo tanto, mediando escaso tiempo entre ambas situaciones), y el hecho acreditado de que la propiedad del televisor fuera del dueño de dicho establecimiento resulta incompatible con la versión dada por los acusados, en relación a una supuesta lícita propiedad o posesión del televisor por parte de una persona de Miranda de Ebro, de lo que se puede colegir que faltaron a la verdad cuando hicieron esta manifestación a los agentes actuantes así como que eran necesariamente conocedores de su origen ilícito, si bien es verdad que no se acredita de modo objetivo, a los efectos del artículo 298.2 del Código Penal , que fueran a traficar con esta televisión. No se puede desconocer asimismo que los agentes que interceptaron a los acusados manifiestan que ambos tenían antecedentes por robos y que el vehículo en el que circulaban estaba reseñado como utilizado para sustracciones, lo que refuerza la tesis de un actuar ilícito en los acusados si bien como se ha dicho no consta que ambos o alguno de ellos hayan sido quien cometió la sustracción en el bar 'La Rampa'.

Por todas las razones anteriores, se estima acreditado que Antonio y Candido eran conocedores del origen ilícito de la televisión sustraída y que tenían en su posesión en el momento de la intervención de la fuerza actuante, y de ello se desprende que los acusados son autores de un delito de receptación del artículo 298.1 del Código Penal '.

Considerando por ello que la valoración que de la prueba, anteriormente expuesta que se hace por el juzgador de instancia, se encuentra ajustada a los parámetros de la sana lógica y común experiencia y no cabe efectuar reproche alguno a dicha valoración, al no existir en la misma juicio alguno ilógico, absurdo o arbitrario. Y, en conclusión, debe tenerse en cuenta que las declaraciones vertidas en el acto del Juicio Oral en relación con el delito, han sido valoradas libre, racional y motivadamente por el Juzgador de instancia en el que concurre el principio de inmediación del que esta Sala carece en la presente apelación, sin que ahora apreciemos error alguno en dicha valoración.

Se alega igualmente por el recurrente que en todo caso no se cumplen los requisitos del delito de receptación pues se niega que el televisor objeto de sustracción en el bar 'La Rampa' fuera el que llevaban en el vehículo los dos acusados.

En este orden de cosas, consta que en el acto de juicio declaró Jesús Carlos quien manifestó que reconoció el televisor que le fue sustraído l y que fue intervenido en el vehículo en el que viajaban los acusados como el sustraído del bar 'La Rampa' de la localidad de Criales de Llosa en la noche del 7 al 8 de Marzo de 2011 (V2 M3 de la grabación del acto de juicio oral), habiendo manifestado los agentes presentes en la diligencia de reconocimiento que dicho reconocimiento fue sin ningún género de dudas tal y como consta en el folio 30 de las actuaciones. Lo que lleva a desestimar el motivo de recurso alegado por los recurrentes sobre el error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Se alega infracción del principio acusatorio con la consiguiente infracción del artículo 24 de la CE , ya que en el auto de transformación como en el auto de apertura de juicio oral se sigue por robo con fuerza, pero en el momento de elevar a definitiva la calificación el Ministerio Fiscal procedió a modificar la misma diciendo que de forma subsidiaria de no condenarse por robo se condene por receptación. En apoyo de esta alegación se hace referencia a la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Avila de fecha 18 de Julio de 2012 .

El problema se centra en determinar si el Ministerio Fiscal puede cambiar el acto del juicio su calificación provisional, acusando a los recurrentes como autores de un delito de receptación, o, si por el contrario, se vulneró el principio acusatorio, ya que a los apelantes se le originó indefensión por no estar preparado para defenderse de otro delito distinto por el que venía siendo acusado.

No desconoce la Sala la sentencia a la que se refieren los apelantes, sentencia que no es compartida por la mayoría de las Audiencias Provinciales de nuestro país.

En este orden de cosas, la SAP Zaragoza de 30 de Noviembre de 2015 en un supuesto semejante señala: ' Dice el apelante que en ningún momento de la instrucción o de la celebración del juicio oral -hasta las conclusiones definitivas- se le atribuyó la posible comisión del delito de receptación por el que ha sido condenado en la sentencia recurrida no pudiendo en dicho trámite modificar el Ministerio Fiscal su escrito de acusación. No es correcta esta aseveración.

No existe tal prohibición o límite a la modificabilidad de las conclusiones que seguían proyectándose sobre los 'hechos' investigados.

Las conclusiones provisionales pueden ser modificadas tras la práctica de la prueba ( art. 788.3 LECrim ). En principio, las partes gozan de la más absoluta libertad para realizar en sus conclusiones las alteraciones que estimen convenientes. Tratándose de las partes activas han de fijarse algunos límites. No caben mutaciones tan esenciales que supongan una alteración de los elementos básicos identificadores de la pretensión penal tal y como quedó acotada provisionalmente en los previos escritos de acusación evacuados en la fase de preparación del juicio oral. Pero las demás modificaciones son admisibles con dos matizaciones.

a) El derecho de defensa que exige el conocimiento previo de la acusación prohíbe toda acusación sorpresiva en un momento avanzado del procedimiento, que impida o dificulte la utilización de los medios pertinentes -de prueba y alegaciones- para una eficaz defensa.

b) Juega también cierto papel el principio de unidad de objeto del proceso penal proclamado en el art. 300 de la L.E.Cr ., con las excepciones derivadas de la conexidad (art. 17) que se mencionan en la misma disposición.

Ambas premisas han sido respetadas aquí. Ni se aprecia merma del derecho de defensa, ni se introdujeron hechos ausentes en las fases previas del proceso.

La sentencia del Tribunal Supremo 1185/2004 de 22 de octubre , con cita de abundantes precedentes, enseña que... 'si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos que componen el tipo de delito señalado en la Sentencia... no existe indefensión', ya que ningún elemento nuevo sirve de base a la nueva calificación. Se añade, citando la sentencia del Tribunal Constitucional 33/2003, de 13 de febrero , que 'si bien las modificaciones del escrito de calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que suponga una calificación más grave no lesiona el derecho a no ser condenado sin acusación, pues al ceñirse a las definitivas el órgano judicial habrá respetado este derecho, sin embargo esas modificaciones pueden vulnerar el derecho de defensa contradictoria si el acusado no ha podido ejercer la defensa de forma plena en el juicio oral, ni proponer las pruebas que estimara pertinentes, al no conocer con carácter previo a su apertura dicha acusación (por todas STC 9/1982, de 10 de marzo ). Ahora bien, tampoco esa vulneración se produce con carácter automático derivada de la introducción de modificaciones esenciales en el escrito de calificaciones definitivas si el acusado ha ejercido el derecho de defensa contra dicha acusación a partir de su conocimiento. En este contexto, es preciso recordar que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el marco de la regulación del procedimiento ordinario, establece la posibilidad de que se modifiquen las calificaciones provisionales al fijarlas de forma definitiva, pues eso puede resultar necesario en virtud de la prueba practicada ( art. 732 LECr ). Y dispone también que el órgano judicial, una vez efectuadas las calificaciones definitiva, puede someter a las partes una nueva calificación jurídica, si considera que la efectuada incurre en manifiesto error, en cuyo caso puede suspender el juicio oral si las partes indicaren que no están suficientemente preparadas para discutir la propuesta ( art. 733 LECrim ). Asimismo, prevé la suspensión del juicio oral a instancia de parte 'cuando revelaciones o retractaciones inesperadas produzcan alteraciones sustanciales en los juicios, haciendo necesarios nuevos elementos de prueba o alguna sumaria instrucción suplementaria' ( art. 746.6 en relación con el art. 747 LECr ). Con mayor precisión, la Ley de Enjuiciamiento Criminal prevé, para el procedimiento abreviado 8art. 793.7 ), que 'cuando en sus conclusiones definitivas, la acusación cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecie un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravaciones de la pena, el Juez o Tribunal podrá conceder un aplazamiento de la sesión, hasta el límite de diez días, a petición de la defensa, a fin de que ésta pueda aportar los elementos probatorios y de descargo que estime convenientes. Tras la práctica de una nueva prueba que pueda solicitar la defensa, las partes acusadoras podrán, a su vez, modificar sus conclusiones definitivas. En suma, no toda modificación de las calificaciones provisionales al fijarse las definitivas que incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o que implica una nueva calificación jurídica infringe el derecho de defensa si, utilizando las vías habilitadas al efecto por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se permite su ejercicio respecto de esos nuevos hechos y su calificación jurídica'.

A tal efecto, el vigente art. 788.4 de la L.E.Criminal , dispone lo anteriormente dicho, con lo que queda salvaguardado el derecho a ser informado de la acusación y, por ende, el derecho de defensa, al concederse a la defensa, la facultad de solicitar la suspensión con una doble finalidad: proposición de nuevas pruebas encaminadas a desmontar los nuevos elementos introducidos en las conclusiones de la acusación; o preparación adecuada para rebatir dialécticamente tal acusación. Si el recurrente no la pidió no está legitimado para ahora quejarse por una hipotética indefensión que además no se detalla. Decía a este respecto la sentencia del Tribunal Supremo 518/2012, de 12 de junio 'La defensa ni protestó ante la modificación de conclusiones ni buscó el amparo del art. 788.4. No cabe la suspensión de oficio. Ha de acordarse 'a petición de la defensa', como declara expresamente el precepto ( STS 955/1998, de 20 de julio ). Sólo la defensa puede decidir si está preparada o no para debatir la nueva calificación y si precisaría nuevos elementos de prueba. Aquí la defensa ni formuló queja alguna sobre la modificación, ni reclamó la suspensión para proceder a nueva práctica de pruebas que, por otra parte, no parece que hubiese arrojado descargo alguno'. En el caso presente nos encontramos con que:

a) Los hechos por los que se ha condenado estaban presentes desde el inicio de las actuaciones. Eran objeto de la causa (posesión de efectos sustraídos).

b) Es clara la inclusión de tales hechos en la acusación definitiva, y la posibilidad legal de presentar conclusiones alternativas: un doble formato jurídico, consecuencia de una hipótesis fáctica dual.

c) Se preguntó por tales hechos en el juicio.

d) Ante la modificación de conclusiones que realizó legítimamente el Fiscal no se solicitó la suspensión ni por esta ni por ninguna de las defensas.

Ninguna irregularidad procesal se observa pues en la secuencia ni en la sentencia.

En este mismo sentido se pronuncian AP Toledo de 5 de Mayo de 2015, AP Sevilla de 9 de enero de 2015 y AP Murcia de 13 de Octubre de 2014 entre otras muchas.

En este caso, los elementos integrantes del tipo penal de receptación que arrancan de la posesión por parte de los acusados, Candido y Antonio , de una televisión procedente de una previa sustracción, han estado presente en la imputación de los acusados, quienes han podido dar sus correspondientes explicaciones, y ello al margen de la final calificación que se lleve a cabo de los hechos por la acusación.

Tras la audición de la grabación del acto del juicio, consta que de forma expresa el Ministerio Fiscal formuló una calificación alternativa de los hechos al minuto 31.22 de la grabación del acto de juicio en DVD, y consta, asimismo, que por ninguna de las defensas se hizo uso de la facultad que le concede el artículo 788.4 de la L.E.Crim , no interesando aplazamiento para preparar oportunamente sus alegaciones, ante la introducción de esta calificación alternativa.

Además tras la audición de la grabación del acto del juicio, ambas defensas en trámite de informe solicitaron para su defendido su absolución por el delito de robo, conforme a la calificación formulada por el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales elevadas a definitivas, como principal, y también solicitaron la absolución de sus defendidos por el delito de receptación, ante la calificación alternativa formulada por escrito por el Ministerio Fiscal.

En base a todo lo expuesto, ninguna indefensión se le ha ocasionado a los acusados recurrentes Antonio Candido , por haber sido acogida en sentencia esta calificación alternativa formulada por el Ministerio Fiscal, ni por consiguiente ha existido infracción del principio acusatorio.

Por otra parte, se debe tener en cuenta la previsión que al respecto se expone en el art. 788.4 de la Lecrim , de forma que en el presente caso se debe tener en cuenta que no toda modificación de las calificaciones provisionales, al fijarse a definitivas, incide en elementos esenciales del hecho constitutivo de delito o implica una calificación jurídica que pudiera infringir el derecho de defensa, sobre todo si el cambio de tipificación , como es el caso, es una calificación alternativa que no supone una agravación de la pena interesada, dado que el delito de receptación implica una calificación más beneficiosa para el reo.

CUARTO.- Por todo lo expuesto, ante la desestimación en su totalidad de los recursos de apelación interpuestos por Antonio y Candido confirmándose en su integridad la sentencia recurrida, de conformidad con lo preceptuado en el art. 239 de la L.E.Cr . 'en los autos o sentencias que pongan término a la causa o cualquiera de los incidentes deberán resolverse sobre el pago de las costas procesales'; procede la imposición por ello a los recurrentes de las costas causadas en esta alzada, conforme preceptúa el art. 901 de la L.E.Cr ., aplicado analógicamente, al haberse desestimado el recurso de Apelación entablado.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por la representación procesal de Antonio y DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por la representación procesal de Candido contra la sentencia nº 393/15 dictada en fecha 22 de Diciembre de 2015, por el Ilmo. Sr. Magistrado - Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Burgos , en la causa nº 70/14, en consecuencia, CONFIRMAMOSla misma en su integridad. Imponiendo a los recurrentes las costas causadas en esta alzada.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos. Notifíquese.

Así como esta sentencia lo mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Dª Mª DOLORES FRESCO RODRÍGUEZ Ponente que ha sido de esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.