Sentencia Penal Nº 225/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 79/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

?

SECCIÓN QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 84 92 00

Fax.: 922 20 89 06

Sección: FJM

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000079/2015

NIG: 3803843220110027582

Resolución:Sentencia 000225/2016

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000089/2012-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Fondo De Garantia Salarial

Denunciante Ministerio Fiscal (Fiscalia Palacio Justicia)

Denunciante Ministerio Fiscal (Fiscalia Palacio Justicia)

Denunciante Ministerio Fiscal (Fiscalia Palacio Justicia)

Acusado Juan Miguel Cecilia Amalia Casañas Ukmar Sandra Reyes Gonzalez

Acusado Cristobal Miguel Lobon Conejo Sandra Reyes Gonzalez

Acusador particular Abogacia Del Estado BELEN NUÑEZ-GARCIA BADA

Acusador particular Abogacia Del Estado BELEN NUÑEZ-GARCIA BADA

SENTENCIA

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

Dº. Francisco Javier MULERO FLORES (Ponente)

MAGISTRADOS

Dº José Félix MOTA BELLO

Dº Juan Carlos GONZÁLEZ RAMOS

En la Ciudad de Santa Cruz de Tenerife, a día 31 de mayo de 2016.

Visto, en nombre de S.M. el Rey y en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, en Rollo de Sala nº 79/2015, el Procedimiento Abreviado Nº 89/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de S/C de Tenerife, contra Cristobal , con DNI nº NUM000 , y Juan Miguel , con DNI nº NUM001 , cuyas demás circunstancias personales obran en las actuaciones, representados por los Procuradores Sra. Reyes González y asistidos del Letrado D. Miguel Lobon Conejo, con intervención del Ministerio Fiscal, representado por la Ilma Sra. Dª Carmen Ávila en defensa del interés general, y como acusación particular en representación y defensa del SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) y del FOGASA (Fondo de Garantía Salarial), el Abogado del Estado, por la Ilma. Sra. Dª Belén Núñez-García Bada, siendo Ponente el Magistrado Ilmo Sr. Dº Francisco Javier MULERO FLORES que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia incoadas en virtud de denuncia por el Ministerio Fiscal el 3 de enero de 2012, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 1 de octubre de 2015, siendo señalado el 26 de enero de 2016, fecha que no pudo celebrarse ante la falta de localización de uno de los acusados, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral finalmente en la sesión de día 18 de mayo de los corrientes.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos deun delito continuado de estafa procesal ( art. 74.2 C.P .), previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.7º (según la regulación actual, mientras que, conforme a la vigente en el momento de los hechos, sería el 250.1.2º) del Código Penal , en relación de concurso medial ( art. 77 C.P .)con un delito continuado ( art 77.1 C.P .) de falsedad en documento oficial tipificado en el art. 392.1, en relación con el 390.1.2º, ambos del C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesó para cada uno de los acusado, conforme a los preceptos mencionados, las siguientes penas: SEIS AÑOS de PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena (conforme al art. 56.1.2º C.P .) y MULTA de doce meses, con una cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria que para el caso de impago previene el artículo 53.1 C.P . y abono de las costas. En material de responsabilidad se adhirió a la solicitud efectuada por la Abogacía del Estado.

La Acusación Particular, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal y del FOGASA, el Abogado del Estado, igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos de forma idéntica que el Ministerio fiscal así como solicitando idénticas penas para cada uno de los acusados en concepto de autores, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente al FOGASA (Fondo de Garantía Salarial) en la suma de 15.906,87 € (7.228,51€ y 8.678,36 € respectivamente) y al SEPE Servicio Público de Empleo Estatal, en la suma de 16.963,66 € (cantidad percibida por Cristobal ) 17.725,24 € cantidad percibida por Juan Miguel ), con abono del interés legal del dinero desde el día en que fueron percibidas hasta que se dicte sentencia condenatoria, momento en que devengarán el interés previsto en el art. 576 LEC .

TERCERO.- La Defensa de ambos acusados elevó a definitivas sus conclusiones interesando la libre absolución de ambas, y de forma subsidiaria la pena mínima por concurrir la atenuante de dilaciones indebidas.

Probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado, Cristobal , con DNI nº NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales por falsedad y estafa no computables a efectos de reincidencia, funcionario del cuerpo general auxiliar de la Administración del Estado, y que desde el 16 de mayo de 2008 está destinado en la Agencia Estatal Tributaria (Aduanas del Aeropuerto Sur), desempeñaba funciones externas de asesoría para la empresa Construcciones Viproten S.L., y a quien el administrador único de la misma, Dº Jose Pedro , le encargaba puntualmente desde el año 2004 determinados trámites administrativos, consistentes en redactar contratos y comunicaciones a la Administración correspondiente de las altas de los trabajadores de la construcción.

Aprovechándose de que, gracias a tales funciones, tenía acceso al sello de la empresa Viproten S.L., y puesto previamente de acuerdo con su hijo, el también acusado, Juan Miguel , con DNI nº NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, quien había prestado en periodos no determinados, pero inferiores a un año, servicios laborales para la empresa en cuestión, elaboraron sendos contratos de trabajo entre cada uno de ellos y la mencionada empresa, plasmándose en ellos la firma del administrador único de la sociedad, Jose Pedro , quien desconocía estos hechos, no correspondiendo con la realidad. En concreto Cristobal , en contrato simulado fechado el 11 de agosto de 2006, se atribuía los servicios de Jefe de Administración a tiempo completo, con jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes y de duración indefinida, con un salario de 3.000 euros mensuales. Y Juan Miguel , lo hacía en el contrato el 23 de noviembre de 2006, de duración determinada, como albañil de la construcción, fechado el 23 de noviembre de 2006 hasta el 22 de noviembre de 2007.

El 31 de octubre de 2007, los acusados presentaron, como auténticos, en la Oficina de Empleo de Servicio Canario de Empleo del Gobierno de Canarias los mencionados contratos de trabajo simulados, así junto con la comunicación del contrato de trabajo indefinido a tiempo completo de Cristobal , se presentó la comunicación de la transformación del simulado contrato de trabajo eventual de 23 de noviembre de 2006 de Juan Miguel a contrato a tiempo completo y conversión en indefinido, en jornada de 40 horas semanales y con un salario mensual de 1.500 euros.

SEGUNDO.- Los acusados, respectivamente el 23 de febrero y 2 de marzo del año 2009, no encontrándose prestando ya ningún servicio para la citada empresa desde hacía varios meses, con la finalidad de cobrar las prestaciones por desempleo y ulterior subsidio, haciendo creer a la Administración que habían sido despedidos, presentaron ante el INEM (hoy SEPE) sendas solicitudas de prestación contributiva acompañadas de sendos certificados de empresa, según los cuales, uno y otro acusado habrían dejado de prestar servicios para la misma con fecha de 14 de febrero de 2.009, elaborados en consonancia con el contenido de los contratos simulados.

Ambos acusados consiguieron su común objetivo y se dictaron por la Administración las correspondientes resoluciones administrativas estimatorias de las prestaciones solicitadas, de tal manera que Juan Miguel percibió una prestación por desempleo con fecha de inicio a 15 de febrero de 2009 y de finalización a 4 de abril de 2010, con una base de cotización de 52,34 € diarios y subsidio de desempleo desde la mencionada fecha de finalización, en total 17.725,24 €, en concreto, 9.883,29 euros por prestación contributiva por desempleo, y 7.841,95 €, por subsidio asistencia por desemplo, del INEM (hoy SEPE). . Por su parte, Cristobal percibió una prestación por desempleo con fecha de inicio también el 15 de febrero de 2009 y de finalización el 14 de febrero de 2010 y base de cotización de 97,05 € y, desde su finalización, subsidio por desempleo, en total 16.963,66 €, en concreto, 11.851,66 euros por prestación contributiva por desempleo, y 5.112,00 €, por subsidio asistencia por desemplo, del INEM (hoy SEPE).

TERCERO.- Posteriormente, los acusados, con igual ánimo de enriquecimiento injusto, plantearon dos demandas ante la jurisdicción social, aportando sendas cartas de despido a través de sendos telegramas aparentemente emitidos por el administrador de Viproten S.L. y dirigidas a cada acusado. Cartas en las cuales aparecía que la citada empresa les comunicaba el despido con fecha 31 de mayo de 2.009 por cese de la actividad empresarial, acompañadas de los simulados contratos de trabajos y nóminas inauténticas, con idéntico conocimiento de la absoluta falta de veracidad de los hechos que expresaban y con la intención de darles la apariencia de verdaderos.

Con tal designio, el 7 de julio de 2009, los dos acusados otorgaron notarialmente poder general para pleitos a favor del graduado social Dº Porfirio , a quien le entregaron toda la documentación y le hicieron creer la veracidad de lo expresado en la misma, con el concreto y específico encargo de plantear sendas demandas en reclamación de despido improcedente y consiguiente indemnización, así como en reclamación de cantidades adeudadas por salarios no satisfechos. Su objetivo era crear la apariencia de un despido y obtener del Juez, a quien se habría hecho creer asimismo en la veracidad de lo falsamente expresado en la indicada documentación, la declaración de improcedencia del mismo y consiguiente indemnización, presentando de este modo una demanda por despido improcedente -cuya acción estaría caducada de haberse señalado como fecha de despido la de 14 de febrero, que fue el que anteriormente se comunicó al INEM- y consiguiente indemnización, y otra en reclamación de salarios no abonados durante los meses que marzo a junio de 2009, periodos en los que ya habían percibido las prestaciones por desempleo (el paro), desarrollándoseefectivamente los hechos de la manera expresada en los párrafos siguientes:

1º.- Con fecha 15 de julio de 2.009, los acusados, a través del graduado social Dº Porfirio , quien actuaba en representación de aquéllos y desconociendo la falsedad de lo alegado, presentaron en el Decanato de los Juzgados de lo Social de esta capital dos demandas, acompañando como fundamento de sus respectivas pretensiones los citados contratos de trabajo simulados y las nóminas simuladas. En la primera de tales demandas se pretendía que se declarase la improcedencia del despido, fechado en ese caso el 31 de mayo de 2009, de los dos acusados por parte de la empresa Vitropen S.L. 'con las consecuencias legales al efecto', es decir, la correspondiente indemnización y abono de los salarios de tramitación, sobre las siguientes bases indemnizatorias: Dº Cristobal , una antigüedad de 4 años y 11 días y salario de 103,6 euros y Dº Juan Miguel , una antigüedad de 2 años y 8 meses y salario de 58,9 euros día. En la segunda demanda, ambos acusados reclamaban el pago de los salarios correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2009 y parte proporcional de las vacaciones, que se pretendía les adeudaba Viproten S.L., especificando de forma minuciosa y mensualmente las citadas cantidades. El 26 de junio, se habían presentado sendas papeletas de conciliación ante el SEMAC, y celebrándose el acto de conciliación el 10 de julio, con el resultado de intentado sin efecto, ante la incomparecencia de la empresa.

2º.- Ambas demandas fueron turnadas al Juzgado de lo Social nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife, dando lugar a los procedimientos nºs 400/09 y 401/09. La empresa no pudo ser citada en ninguno de los dos procedimientos en el domicilio señalado en la demanda, Paseo Atlántico, 0 B Edificio Carla B, 1-2 B, de la localidad de El Médano 38612 del municipio de Granadilla de Abona, al manifestar los vecinos no conocer a la citada empresa demandada, siendo la dirección aportada insuficiente, al ser dos edificios y cada uno con 32 viviendas. Los acusados, pese a ser vecinos del administrador de Vitropen S.L., Jose Pedro , en la pequeña localidad de El Médano, no le comentaron nada. El 10 de noviembre de 2009 se celebraron ambos juicios sin presencia de la entidad demandada, presentándose por el graduado social, Dº Porfirio , en representación de los demandantes, toda la documentación inauténtica a que se ha aludido en los párrafos anteriores. Producido así el error en la Magistrada de lo Social, quien creyó en la veracidad de la prueba documental presentada (carta de despido fechada en mayo de 2009, contratos simulados y nóminas elaboradas y en las que simplemente aparecía el sello de la empresa), se dictaron sendas sentencias condenatorias, declarando, la primera de ellas, el 16 de noviembre de 2009 en los autos 400/2009 del Juzgado de lo Social nº 7, la improcedencia de ambos despidos, con la consiguiente obligación de la empresa de indemnizar o readmitir a los acusados y de abonarles los salarios de tramitación devengados, y, la segunda, de fecha 10 de noviembre de 2009 en los autos 401/2009 del citado Juzgado de lo Social nº 7, el derecho al pago de los salarios pretendidamente adeudados de los meses de marzo a junio (20 días) del año 2009, en cuantía de 12.160,76 € respecto de Cristobal , y en cuantía de 7.228,51 € por igual periodo respecto de Juan Miguel , con el recargo legal del 10%. Dicha sentencia sería publicada por edictos.

3º.- Notificada la sentencia a los acusados, su representante procesal interesó la ejecución por vía de apremio con fecha 10 de diciembre de 2010, despachándose por los autos correspondientes. En fase de ejecución se dictó Decreto de insolvencia de la empresa ejecutada el 14 de octubre de 2.010, por un principal de 65.232,67 euros, más 3.913,97 euros de intereses provisionales, y de 6.523,27 euros por costas provisionales de Dº Cristobal ; y por un principal de 20.439,32 euros, más 1226,39 euros de intereses provisionales y la de 2044 euros de costas provisionales de Dº Juan Miguel . Esta resolución era necesaria para que el FOGASA accediera a subrogarse parcialmente en las obligaciones del empresario.

4º.- El 25 de enero de 2.011, Dº Porfirio presentó, siguiendo las indicaciones de sus representados, los acusados, al FOGASA sendos impresos de solicitud de prestaciones, aportando copias de las demandas, intentos de conciliación y sentencias. Por resolución dictada por el Secretario General de Empleo el 16 mayo de 2.011, se dictó resolución en la que se reconocía el derecho de ambos acusados, Juan Miguel y de Cristobal , a percibir respectivamente del FOGASA las cantidades de 7.228.51 € y 8.678,36 €, ante el impago de la empresa de los salarios pretendidamente debidos. Tales cantidades fueron efectivamente percibidas del FOGASA por los acusados, a través de su representante Dº Porfirio (quien detrajo, en concepto de honorarios, un 10 % de lo percibido).

CUARTO.- Con ocasión de la reclamación al FOGASA de los salarios de tramitación en virtud de insolvencia de la empresa Viproten S.L., que daría lugar al expediente administrativo 157/2011, por el Jefe de la Oficina del FOGASA, Letrado habilitado, se constató el doble pago efectuado en el mismo periodo, por prestaciones por desempleo y salarios dejados de percibir, presentando denuncia ante la Fiscalía, a la vez que se denegaba el pago de los mismos (salarios de tramitación), habida cuenta la dos fechas de despido presentadas por los interesados.

QUINTO.- La empresa Viproten S.L., pese a estar los acusados dados de alta en el régimen de la Seguridad Social, no había cotizado por ellos. En concreto Cristobal se encontraba dado de alta desde el 11/08/2006 hasta el 14/02/2009 en el régimen de la Seguridad Social por la entidad Viproten S.L. . El acusado Juan Miguel se encontraba dado de alta desde el 23/11/2006 hasta el 14/02/2009 en el régimen de la Seguridad Social por la entidad Viproten S.L., estando dado de alta en otras varias empresas de forma simultánea. Durante este periodo en que causaron alta y baja respectivamente ambos acusados, Viproten S.L. no realizó pago alguno a la Tesorería de la Seguridad Social, ni efectuó declaración de datos a la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.-

La anterior declaración de hechos probados la ha efectuado el Tribunal, al apreciar en conciencia, conforme lo dispuesto en el art. 741 Lecrim , la prueba practicada en el acto de la vista, sin que pueda llegarse a otra conclusión tras oir al primero de los acusados, Cristobal , pues su hijo, el acusado Juan Miguel , se acogió a su derecho a guardar silencio, así como la testifical a cargo de representante legal del SEPE, Dº Carlos , y el representante legal del FOGASA, Dº Horacio , como la del graduado social, Dº Porfirio , y la testifical del administrador único de Viproten S.L., Dº Jose Pedro , junto con la documental consistente en la petición de prestaciones por desempleo efectuadas por ambos acusados en febrero del año 2009, donde acompañan los contratos falsos, -tal y como son conceptuados por la pericial aceptada por las partes a cargo del gabinete policial de documentoscopia de la Brigada Provincial de Policía Científica-, junto con los justificantes administrativos de pago por el INEM de tales prestaciones y subsidios, y derechos reconocidos judicialmente que abonó el FOGASA, así como poder notarial otorgado específicamente al graduado social por ambos acusados para plantear las respectivas demandas, acompañándose las concretas demandas interpuestas ante la jurisdicción social, facilitando la citada documentación falsa en apoyo de sus pretensiones, una de las cuales, la de despido improcedente, presentada en junio de 2009 estaría claramente caducada, de no aportarse una segunda carta de despido (telegrama) de mayo de ese año, consiguiendo de este modo engañar al Juez de lo Social, quien hizo los correspondientes pronunciamientos judiciales con trascendencia económica (dos sentencias en los respectivos autos), en base a los cuales, los acusados, valiéndose del graduado social, obtuvieron de la Administración correspondiente, ante la insolvencia del empleador el abono de prestaciones económicas, hasta que se descubriría desde el FOGASA el solapamiento de percepciones, como causa de la alteración de la fechas de despido.

Siendo así que, no sólo está claro que se engañó al Juez para que dictara ambas sentencias, alterando la fecha del despido para evitar la caducidad de la acción y sobre la base de una contratación falsa, lo que integraría un delito de estafa procesal agravada (el engañado es el Juez), sino que, previamente se había engañado a la Administración (INEM) para obtener las prestaciones por desempleo y subsidios, y posteriormente los presuntos salarios debidos de una empresa insolvente, constatándose, que ambos acusados, pese a estar dados de alta en el régimen de la Seguridad Social - lo que debió sin duda efectuar el acusado Cristobal , pues ese era su cometido en los encargos efectuados por la empresa- nunca se había cotizado por ellos, sin que tampoco conste acreditado que desarrollaran el trabajo que falazmente plasmaron en los contratos, durante una jornada de 40 horas semanales y sueldos de 3000 euros y 1500 euros mensuales respectivamente durante varios años; pues a lo sumo, Horacio , prestó desde el año 2004 funciones de asesoramiento externo, recibiendo encargos específicos de dar de alta a trabajadores, y demás papeleo propio de su función de asesoría y gestión, y el hijo, Juan Miguel , sería empleado de forma esporádica en periodos concretos pero de corta duración, lo que es congruente con lo plasmado en su vida laboral.

Efectivamente, de toda la prueba practicada, y dado que la llevada a cabo a instancia de los acusados no han conseguido hacer dudar al Tribunal acerca de que, salvo el esporádico trabajo aludido, al menos, a lo largo del año 2008, y buena parte del año anterior y año 2009, los acusados no prestaron trabajo alguno para Viproten S.L., no obstante, ante el cese de la actividad empresarial, pergeñaron la forma de enriquecerse a costa del caudal público. Solicitaron prestaciones por desempleo fingiendo haber sido despedidos en febrero de 2009, engañando al INEM y cobrando las prestaciones y subsidios del desempleo, y posteriormente, renovando ese afán de lucro ilícito, no dudaron en plantear sendas demandas ante la jurisdicción social, engañando al Juez, presentándole una carta de despedido fechada, ahora en mayo, evitando la caducidad de la acción de despido. Y tras obtener sendas sentencias favorables, ante una inexistente oposición, pues la dirección facilitada de la entidad demanda era insuficiente, pese a conocer los actores el paradero del administrador, solicitan del FOGASA el pago de las cantidades judicialmente reconocidas. Y es sólo en este momento, cuando advertido el testigo, representante del FOGASA, de la duplicidad de reclamaciones, es cuando se evidencia el fraude. Habiéndose agotado, no obstante, el delito de estafa procesal.

El acusado Cristobal , en el acto del plenario intenta justificar la doble reclamación, esto es, el cobro de la prestación y subsidio por desempleo, y la demanda ante los Tribunales, a un mero error, y así afirmó que en ningún caso pretendió cobrar dos veces, sino que el graduado social erró. Él me pidió - señala- la carta de despido y al pedirle a la empresa un duplicado, se la dieron una nueva con la fecha de mayo (no de febrero) y sin percatarse de ello lo entregó al Graduado Social, quien creía que los cuatro meses a reclamar eran los anteriores a esa nueva fecha de mayo de 2009. Concluye que él no vio la demanda, ni solicitó nada en el FOGASA limitándose a dar un poder notarial al Graduado Social.' Sin embargo, ello, expuesto en el legítimo derecho a no confesarse culpable, ni es creíble, ni es cierto. El acusado, Cristobal , actuando por él y por su hijo, el cual era del todo conocedor de lo que se iba a hacer, y prestó su actividad para conseguirlo, puesto que no en vano otorgó con tal designio el poder notarial al graduado social y fue quien dio las instrucciones precisas al graduado social para formular la demanda, pues de lo contrario, no se comprende el detalle de tales reclamaciones especificadas en la segunda de las demandas, y según declaró el propio acusado en la instrucción sumarial, al afirmar que 'se inicio la demanda el 24 de junio de 2009 dado que había alcanzado un acuerdo con el propietario para que durante el periodo de tiempo entre febrero y junio se regularizase su situación y les abonase lo que debía y reiniciase su actividad laboral'. Ambos acusados eran conscientes del cobro de la prestación por desempleo desde el 15 de febrero de 2009, pues Cristobal fue quien la reclamó junto a su hijo tal prestación, así como del subsidio por desempleo hasta el 17 de marzo de 2011, tal y como se infiere del informe de vida laboral (folio 338), y según consta sólo estuvo como autónomo desde 1/01/2001 hasta 30/04/2005. Todo ello sin perder de vista su condición de funcionario de la AET, así como los conocimientos y el fácil acceso a los expedientes y a la remisión de escritos a la Administración (tanto al Inem como la Seguridad Social y Hacienda) en nombre de la empresa, pues precisamente en su cometido, como asesor externo, estaba el dar de alta a empleados, elaborar contratos etc. No es creíble que con tal conocimiento previo y con su formación, fuese ajeno a estos manejos, tratando de descargar en el mandatario un pretendido error.

La situación del hijo, Juan Miguel , todavía es más increíble y urgía una explicación, que no obtiene el Tribunal pues el mismo se acoge a su derecho a guardar silencio. Pues amén de lo abultado de los salarios que ambos acusados se ponen en los contratos, en la fecha que dice estar contratado con Viproten S.L., su vida laboral nos informa que estuvo dado de alta en catorce empresas.

Cierto es que el silencio no puede ser valorado en principio en contra del reo, pero en combinación con otras pruebas, como ha dicho el TS, especialmente en el marco de delitos económicos, en donde habitualmente es esperable una explicación del imputado ante el cúmulo de hechos que se reflejan delante de él, y que requerirían una explicación por su parte (abundantes ingresos en sus cuentas, que no se corresponden con cualquier origen conocido, aparición de grandes sumas de dinero en su casa, depositadas de forma anómala, y fuera de cualquier costumbre social, etc.): es la denominada doctrina 'Murray', admitida por el TEDH, tal silencio no es neutro. Así el TEDH precisó que, aunque no esté específicamente mencionado en el Convenio, es inherente a la noción de proceso justo del art. 6 el derecho a permanecer en silencio y a no declarar contra sí mismo. Del mismo modo, recordó que no son derechos absolutos ya que, en determinadas ocasiones, el silencio del acusado puede tener consecuencias a la hora de evaluar las pruebas en su contra durante el juicio. Del mismo modo el Tribunal Constitucional ( STC 26/2010, de 27 abril , STC 155/2002 , citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre ) señala que 'tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado' y el TS ( asi S. nº 487/2014, de 9 de junio ), para valorar el silencio del acusado en función del requerimiento de una mínima explicación que no es proporcionada por aquél. En definitiva existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación. Además como ha señalado el Tribunal Constitucional (Sentencia 80/2003, de 28-abril-2003 ): «lo decisivo es que las declaraciones sumariales que se consideran sean sometidas a confrontación y puedan ser contradichas por las partes, lo que tiene lugar tanto si se leen expresamente como si a través de las preguntas formuladas se pone en evidencia y se debate su contenido».

Las acusaciones hicieron sus preguntas, pese a acogerse aquél a su derecho a guardar silencio, teniendo la posibilidad el acusado de dar una contestación, pues en la fase de instrucción afirmó que trabajó para esta empresa en horario nocturno en una obra en San Isidro durante más de dos años y medio, y que él gestionó la obtención de la prestación por desempleo, y que el resto de las gestiones las encomendó al graduado social. Sin embargo, para acreditar la realidad de una actividad laboral que se prolongaba presuntamente durante varios años, sólo proponen dos testigos que declararon de forma extremadamente inconexa e inconcreta, así Diego , quien dijo ser de Mantenimiento de hoteles hoy jubilado, afirmando que 'el hijo, Juan Miguel , vino al hotel a hacer una obras en el Médano. Unas obras de tabiquería. Y Cristobal , a quien conozco le trajo el presupuesto. El año fue en el 2008 en octubre/septiembre, dos o tres días.' Lo cual no se contradice con el hecho de que éste desarrollara trabajos de asesoría externa uno, y puntuales, el otro. Nada que ver con estar en plantilla 40 horas semanales y sueldo de 3000 euros semanales, como con que el hijo, el acusado Juan Miguel , trabajase en temporadas concretas para la empresa, pero no acredita que en los meses previos a presentar ambos la reclamación de prestaciones por desempleo y ulteriormente las demandas, desarrollaban actividad laboral alguna para esta empresa. Igualmente el testigo Mauricio , quien nos manifiesta, sin mayor precisión, que coincidió a Juan Miguel en una obra en el año 2007. Trabajo para Jose Pedro , y vi que le daba indicaciones a Juan Miguel . Yo estaba en una subcontrata en la obra. Me hacia un contrato temporal de fin de obra. Me pagaba en un bar sin nómina'. Corroborando lo manifestado por el empresario, Dº Jose Pedro , acerca de que jamás pagaba mediante ingresos, que citaba a sus trabajadores en un bar y les pagaba en mano'.

Los acusados igualmente aportan al acto de la vista la declaración del IRPF del año 2006 (folios 93 y ss del rollo de sala), donde se hace constar que Cristobal percibió de Viproten S.L. en el año 2005 la suma de 16.000 euros y se le retuvo 4.800 euros, esto es un 35 %, por lo que la declaración le salió negativa, con derecho a devolución de 2.454,04 euros. El otro acusado, igualmente, aporta borrador de tal declaración del IRPF del año 2006 (folio 94 rollo de sala), donde consta como percibido de dicha entidad 15.000 € en el año 2005 con 4.5000 euros de retención, esto es un 33%, declarando a devolver 2.896,94 euros. (folio 115). Sin embargo, tales documentos no acreditan que efectivamente estaban trabajando para la citada empresa, y menos aún que dichas retribuciones se correspondan con los simulados contratos de trabajo (en concreto Cristobal , el contrato es fechado el 11 de agosto de 2006 y se atribuía los servicios de Jefe de Administración a tiempo completo, con jornada de 40 horas semanales de lunes a viernes y de duración indefinida, con un salario de 3.000 euros mensuales. Y respecto de Juan Miguel , el contrato está fechado el 23 de noviembre de 2006). Existen indicios poderosos para concluir, que Cristobal , que tenía acceso, pues se le encargaban puntualmente tales trabajos, al sello de la empresa, comunicó a Hacienda tales retribuciones (estaba en el ámbito de su dominio), lo que generó declarados beneficios (devoluciones). No otra explicación tiene declarar tales retribuciones y tan alta retención, obteniendo de esta forma declaraciones de renta negativas. Por otro lado, y al ser preguntado por las declaraciones del IRPF correspondientes a los presuntos periodos de vigencia del contrato de trabajo, el acusado Cristobal , -pues el otro se acogió a su derecho a no declarar- manifiesta que le ha costado mucho acceder a tales declaraciones de renta, absteniéndose de forma consciente de aportar las declaraciones ulteriores. Ello no es creíble, no sólo porque es funcionario de Hacienda, y tiene perfecto conocimiento del procedimiento legal para obtener tales declaraciones, si no porque bien pudo, de haber existido, aportar los ingresos mensuales (pagos de retribuciones), de 3000 euros en su cuenta corriente, a través de los correspondientes resguardos, así como el otro acusado, los 1500 euros. No lo hicieron porque no existían. A una persona que se le imputa el haber falseado un contrato de trabajo y mantiene que lleva varios años trabajando, le es bien fácil aportar las nóminas abonadas en su cuenta corriente y acreditar la prestación de servicios con variedad de prueba, documental y personal. Se limitan a aportar tales declaraciones del año 2006, que a nuestro juicio no sirven a los efectos pretendidos por los acusados. El hecho de no haber cotizado por ellos en la Seguridad Social (Folio 176), lo estimamos como un indicio más de la falta de relación laboral que sustenta las pretensiones judiciales deducidas en el orden social a través de las dos demandadas, pues si Cristobal , hubiere sido el asesor permanente en plantilla, como trabajador por cuanta ajena de la empresa durante varios años, está claro que no hubiera permitido tal situación irregular. No obstante, tal documentación aportada es irrelevante, pues el fraude se centra en los meses anteriores a la percepción de las prestaciones, y la estafa procesal se desarrolla en el año 2009.

Tampoco cabe extraer del acta de liquidación de cuotas a la Seguridad Social extendida por la inspección de trabajo el 23 de abril de 2009 (folio 86 y ss del rollo de sala), aportada por los acusados en el acto del juicio, las consecuencias por ellos pretendidas, ni de la escritura de constitución de la sociedad donde figura otro señor como socio minoritario, que jamás ha sido aludido en la instrucción sumarial, manteniendo el Sr. Jose Pedro que la empresa era suya. Efectivamente, del acta aportada sólo se constata que la inspección practicada a otra empresa (Marburguete S.L.) declara por derivación de responsabilidad de la deuda que mantiene la Seguridad Social la entidad Viproten S.L. que fue subcontratista, y que de los datos obrantes en la TGSS se constata que en fechas noviembre y diciembre de 2007 Viproten S.L. tiene esos dos empleados ( con categorías de jefe de administración y oficial, y las deudas), pero en ningún momento se afirma, con la presunción que la legislación otorga a las citadas actas, que el inspector comprobara que efectivamente estos dos señores, hoy acusados, trabajaban efectivamente para la citada empresa.

En definitiva, y pese a las cautelas con las que ha de ser valorado el testimonio de Jose Pedro , quien no niega no haber cotizado a la Seguridad Social, y está clara su falta de diligencia en la gestión de la empresa ante el evidente incumplimiento, reconocido, de los deberes fiscales y contables, (jamás depositó las cuentas de la sociedad y debe a la Seguridad Social y Hacienda), sí hemos de creernos, pues es congruente con este modo irregular de ejercer la actividad mercantil, que jamás suscribió los contratos de trabajo que se le exhibieron, con unos sueldos de 3000 euros mensuales en un caso, y 1500 euros en otro, y que jamás contrató como trabajador por cuenta ajena a Cristobal , sino que como señaló, desde el inicio, pues este señor tenía una asesoría en El Médano, le encargaba puntualmente la redacción de documentos y dar de alta a trabajadores por lo que le pagaba 100 euros o 300 euros, una vez por referirse a cuatro empleados. Y a su hijo, el otro acusado, lo contrató eventualmente, pero en un periodo de dos o tres meses. Además, está claro que tales contratos de trabajo son falsos, pues así concluye la pericial practicada (obrante a los folios 591 y ss del tomo II), no impugnada por las partes. Los peritos calígrafos concluyen que las firmas son falsas y que constituyen una imitación de las auténticas atribuidas a Jose Pedro . Es cierto que no pueden atribuir la falsificación a los acusados, aunque tampoco lo descartan, especialmente con relación a Cristobal , al ser importantes las analogías; ni siquiera cabe atribuirlas a éste último, dado que se trata de una firma sin riqueza gráfica, de las denominadas 'de realización arbitraria', al igual que la que obra en el epígrafe del trabajador. En realidad la única firma auténtica, es la atribuida a Juan Miguel , como trabajador en su contrato, pero la del empresario es igualmente falsa. Concurre pues, una falsedad por simulación absoluta (se confecciona el documento con la finalidad de acreditar en el tráfico una relación o situación jurídica inexistente); lo que implicó a su vez la suposición de la intervención de personas que no la habían tenido (a través de la imitación o falsificación de su firma). Cabe aquí recordar que el delito de falsedad no es un delito de propia mano ( SSTS 858/2008 y 305/2011 ), de manera que ha de imputarse a los acusados autores de la falsedad aunque no rellenaran personalmente el contrato, ni fueran ellos, sino un tercero a su ruego, quien firmara por el empresario. No es preciso que conste de forma directamente acreditada la autoría material o física de la alteración. El documento fue presentado por ambos acusados con la pretensión de que acreditara extremos que le beneficiaban claramente frente al demandado (la empresa). Si no fueron ellos quiénes realizaron las firmas, indudablemente le solicitaron a un tercero que lo hiciera, a quien les aportaron todos los datos necesarios para dar credibilidad al documento. Es decir para ser autor no se exige que materialmente la persona concernida haya falsificado de su propia mano los documentos correspondientes, basta que haya tenido el dominio funcional de la acción y que otra persona, aún desconocida, haya sido el autor material. De modo que tanto es autor quien falsificó materialmente, como quien aporta al anterior los elementos esenciales para que la falsificación se lleve a efecto en su provecho.

SEGUNDO.- Calificación legal.-

Los anteriores hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de falsedad en documento privado en concurso medial con un delito de estafa procesal continuado que absorbe aquél, previsto y penado en el art. 248.1 , 249 y 250.1.7º del C.P . ( art. 250.1.2º C.P . según redacción dada a la época de su comisión), y art. 74 C.P . conforme las reglas del concurso de normas del art. 8.3 C.P ., al requerir la falsedad en documento privado 'el perjuicio de terceros', puesto que los documentos privados falsarios, contratos de trabajo y telegrama de despido fechando en mayo de 2009, se constituyen en instrumentos del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del artículo 8.3 del Código Penal . Así se pronuncia el TS en reiterada Jurisprudencia, afirmando en la S.nº 860/2013, de 26 de noviembre En igual sentido SSTS. 472/2012 de 12.6 , 552/2012 de 2.7 , que recuerdan que 'la falsedad, en documento privado actúa respecto a la estafa, a la manera de círculos concéntricos, en virtud de aquella nota específica del engaño, con la consecuencia inherente de que la estafa queda apartada, y destipificada por la falsificación, eliminando la posibilidad de concurso de delitos, por lo que es preciso elevar estos supuestos al concurso de normas ( art. 8.4 CP ). Concurso de normas que determina la composición de la pena correspondiente al delito más grave de 2013, por lo que cuando es en grado de tentativa la estafa, se castiga la falsedad. En principio, la falsedad y estafa son compatibles y se encuentran en relación de concurso medial o ideal, pues abarcan bienes jurídicos diversos (la seguridad del tráfico mercantil en el caso de la falsedad de documento de esa naturaleza) y el patrimonio (en el caso de la estafa), con la única peculiaridad que en la estafa procesal el engañado es el Juez. Más como se verá, tanto estos contratos de trabajo, como el telegrama de 30 de mayo de 2009, que constituyen la base del engaño al juez, son documentos privados, por lo que han de quedar absorbidos por aquel delito.

1º.- Ciertamente los acusados llevaron a cabo una actuación fraudulenta para obtener los prestaciones de desempleo y subsidio del INEM (hecho primero y segundo), siendo así que la relación entre los tipos de estafa y fraude de subvenciones ha estado marcada por la falta de claridad, hasta el punto de que como recuerda el TS en la S.105/2013, de 28 de noviembre , la jurisprudencia de esta Sala, (SSTS 4.7.97 , 29.9.97 , 25.11.98 , 19.3.2001 y 19.4.2001 ), tiene declarado que 'el pago de subsidios de desempleo es una actividad de finalidad social y promueve la consecución del fin público de paliar los efectos negativos del paro laboral' ( STS 25.11.98) y 'Las ayudas previstas en el R.D. 2298/84 , de 26 de diciembre, constituyen una disposición gratuita de fondos públicos para promover la consecución de un fin público en los términos del art. 81.2 a) de la Ley General Presupuestaria ' ( STS 19.4.97 ). 'De esta manera se evita la injusta situación en la que se encontraban los trabajadores en paro, sometidos a un régimen mas riguroso que los empresarios con dificultades económicas que recurrieran a la obtención fraudulenta de una subvención'.

La obtención fraudulenta de prestaciones o subsidios por desempleo es en principio típica, ex art. 308 CP , debiendo ser incluido en el presupuesto típico de subvención y de ayuda el subsidio de desempleo. Los fondos dispuestos son fondos públicos, destinados a intereses generales, públicos y sociales. Dentro del sistema de Seguridad Social existen dos niveles de cobertura por desempleo: a nivel contributivo, la prestación por desempleo y, a nivel asistencial, el subsidio de desempleo. La divergencia jurisprudencial que parecía existir entre la subsunción en este tipo penal y la estafa fue resuelta en Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª de 15/02/2002, que acordó mantener el criterio asumido por la mayoría de las sentencias de esta Sala que se habían pronunciado sobre el particular, en el sentido de estimar que el fraude relativo a las prestaciones por desempleo constituye un hecho típicamente previsto en el artículo 308 del Código Penal . ( STS 2ª - 29/05/2002). En definitiva, estos fraudes suponen una especie de estafa privilegiada y por consiguiente debe ser el precepto antes citado el que ha ser aplicado en estos supuestos por razón del principio de especialidad ( art. 8º.1ª C. Penal ). Ello quiere decir, por tanto, que cuando este tipo de conductas antisociales no superen la cuantía de los diez millones de pesetas que en dicho precepto se señalan como condición objetiva de punibilidad, la respuesta del Estado frente a las mismas ha de ser la del Derecho administrativo sancionador'. Así se venía entendiendo que el fraude de subvenciones a la Seguridad Social desplaza al delito de estafa ( STS 2ª - 11/12/2002 ).

No obstante tras la reforma operada en 2012 (L.O.7/2012, de 27 de diciembre), como recuerda la STS citada ( STS 105/2013 ), se reformula tal panorama, y así se afirma 'que en efecto, la incorporación en la reforma de 2012 de un art. 307 ter que modela una nueva figura entre los delitos contra la seguridad social, el 'fraude de prestaciones' viene a refrendar ese necesario reajuste en la interpretación del art. 308 CP que no es fruto de esa reciente modificación, sino que estaría ya presente desde 1995. No tendría sentido que no se exigiese cuantía mínima para alcanzar rango delictivo a lo que puede ser menos grave (prestaciones) y sí se exigiese para subvenciones. Cuando el fraude de subvenciones se lleva a cabo a través de una conducta incardinable en el art. 248 CP (lo que no siempre sucede) estaremos ante una estafa. El delito de fraude de subvenciones es subsidiario respecto del delito de estafa (principal): está pensado para los casos en que no entra en aplicación éste, lo que aparecerá singularmente en las prestaciones unilaterales en que la Administración no espera ninguna actividad correlativa y por tanto se hace más difícil identificar un 'perjuicio'; perjuicio que 'la frustración del fin' sí proporciona en los más caracterizados fraudes de subvenciones. Añade '.La actual jerarquía axiológica de ambas modalidades delictivas en el CP de 1995 es dato relevante: la penalidad de los arts. 248 y 250 siempre será superior a la del art. 308.

Los siguientes postulados reflejarían la posición:

a) Cuando concurran todos los requisitos típicos de la estafa (engaño bastante y causal respecto del acto de disposición; perjuicio patrimonial evaluable; relación de imputación objetiva entre el engaño y el acto de disposición y el perjuicio; dolo antecedente...) estaremos ante un delito de estafa.

b) El delito de fraude de subvenciones entra en relación de subsidiariedad ( art. 8 CP ) con la estafa: solo cuando los hechos no sean encajables en el delito de estafa bien por no poder hablarse en rigor de perjuicio al no existir frustración de ningún fin por haberse empleado lo recibido en la actividad subvencionada; bien por no existir dolo antecedente en relación a esa frustración del fin para el que se otorgaba la subvención; bien por carecer de entidad los requisitos ocultados o falseados para afirmar la imputación objetiva, etc..., estaremos si se cumplen todas sus condiciones (entre ellas la condición objetiva de punibilidad fijada con la cuantificación monetaria) ante el delito de fraude del art. 308 CP .

c) A partir de 2012 la obtención fraudulenta de prestaciones de la seguridad social cuenta con una regulación que actuará en todo caso como tipo especial: art. 307 ter.

Pero se concluye, que 'en estos fraudes de prestaciones como las subvenciones el delito de estafa ha de apoyarse en un concepto funcional de patrimonio, hoy admitido, en cuyo seno la teoría de la frustración del fin proporciona el criterio para determinar el daño patrimonial. Habrá por eso estafa cuando el beneficiario, aún cumpliendo todos los requisitos establecidos ex ante para acceder a la subvención actúa con el plan preconcebido de omitir absolutamente la actividad que se comprometía llevar a cabo. El fraude de subvenciones opera en los casos en que pese a invertir los fondos en la actividad subvencionada (lo que excluye el daño patrimonial de la estafa) se ha engañado al ente público concedente sobre los requisitos establecidos ( art. 308.1 CP ) o cuando el propósito de desviar el importe de la subvención emerge con posterioridad. No sucede exactamente igual con las ayudas ex post en que la prestación patrimonial se somete exclusivamente a la comprobación de determinados requisitos no exigiéndose una aplicación específica (subsidios, premios y primas)'.

En el caso sometido a nuestro enjuiciamiento no nos hallamos ante un concepto funcional de patrimonio, sino ante una alteración de datos (presentando un certificado acorde con los contratos falsos) para obtener una prestación, esto es, ante un fraude en la obtención de prestaciones por desempleo y subsidio por desempleo, pero sin necesidad de acreditar finalidad alguna en las cantidades percibidas , por lo que la doctrina tradicional sería de aplicación, máxime cuando los hechos se cometen antes de la mencionada reforma del año 2012 y tras ésta, es ley especial el tipo del art. 307 ter frente a la estafa, lo que refuerza la especialidad.

2º.- De modo que centrándonos en los hechos declarados probados, identificados en el ordinal tercero, (aunque sin perder de vista los hechos 1º y 2º), los mismos son legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa procesal previsto y penado en el art. 250.1.7 C.P . y art. 74 C.P ., habida cuenta que los acusados, formulan dos demandas distintas, que si bien se repartieron en el mismo Juzgado de lo Social, dieron lugar a dos procedimientos diferentes, en los que se deducían por los acusados distintas pretensiones, y en las que mediante maniobras falsarias idóneas con aportación de documentos inauténticos, engañaron al Juez, obteniendo el dictado de sendas sentencias de contenido económico, las cuales, nuevamente instaron su ejecución con cargo a las arcas públicas, obteniendo a su favor un desplazamiento patrimonial valorado en 7.228.51 € y 8.678,36 €, respectivamente, ante el impago de la empresa de los salarios pretendidamente debidos. Estas cantidades sí son consecuencia directa del fraude judicial, agotando el delito continuado de estafa procesal. Tales cantidades fueron efectivamente percibidas del FOGASA por los acusados, a través de su representante Dº Porfirio (quien detrajo, en concepto de honorarios, un 10 % de lo percibido). Y es que verificados por el FOGASA los datos, en las reclamaciones de los salarios dejados de percibir, al constatar que, según las solicitudes presentadas ante los organismos públicos del INEM, se declaró por los acusados que los despidos se produjeron el 14 de febrero de 2009, y al Juez Social se alteró esa fecha, instrumentalizándose tal alteración en un telegrama y se señaló la de 31 de mayo de 2009, evitando la caducidad del despido y rechazo de las indemnización que eran su consecuencia al ser declarado improcedente, y posibilitando un pronunciamiento judicial, el segundo, respecto de los salarios correspondientes a periodos respecto de los cuales habían percibido las prestaciones y subsidios.

La estafa procesal requiere para su consumación un desplazamiento patrimonial que el autor ocasiona valiéndose de un engaño que, en este caso, tiene como destinatario al Juez que ha de tomar una decisión en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales. Tal y como ha venido señalando la Jurisprudencia del Tribual Supremo, la estafa procesal ( SSTS 72/10 de 9 de febrero ; 366/12 de 3 de mayo , 860/2013 de 26 de noviembre ó 720/2014 de 22 de octubre , ó 126/2016 de 23 de febrero , entre otras) se caracteriza porque el sujeto pasivo engañado es en realidad el titular del órgano judicial a quien, a través de una maniobra procesal idónea, se le induce a seguir un procedimiento y/o dictar una resolución, que de otro modo no hubiera sido dictada, o como se señala en la STS 146/2015 , el tipo de la estafa procesal del art. 250.1.7º se satisface con la puesta en juego de un fraude procesal para provocar en el juez un falso conocimiento del segmento de realidad sometido -aquí, habría que decir, en apariencia- a su conocimiento, para llevarle a decidir de un modo abiertamente distinto de como lo hubiera hecho, de disponer de toda la información relevante en el caso ( STS núm. 146/2015, de 17 de marzo ); y en idéntico sentido, aún con la redacción anterior del art. 250.1.2º, vigente en el momento de autos, (la STS 719/2014, de 5 de noviembre ), indica que la caracterización específica de esta figura de estafa cualificada radica en que el sujeto engañado es el titular del órgano jurisdiccional a quien por la maniobra procesal correspondiente se le induce a seguir un procedimiento y a dictar resoluciones que de otro modo no hubiera dictado .

Lo peculiar de esta figura es que no coincide la persona del engañado, quien por el error inducido ordena realizar el acto de disposición en sentido amplio (el juez), con quien sufre el perjuicio (el particular afectado, y en este caso, ante la insolvencia del particular empresario, la Administración respectiva, el FOGASA). Es más, la jurisprudencia ha estimado que puede producirse el fraude procesal cuando el engañado no es directamente el juez sino la parte contraria, dentro del proceso judicial, a la cual por argucias dentro del procedimiento (ordinariamente pruebas falsas o simulación de un contrato) se le impulsa a que se allane, desista, renuncie, llegue a una transacción o, en cualquier caso, determine un cambio de su voluntad procesal como solución más favorable, lo que se ha denominado estafa procesal impropia ( STS 878/04 de 12 de julio ).

El fundamento de este subtipo agravado se encuentra en que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez. Es un delito pluriofensivo, lo que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa, porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria ( STS 720/2014 de 22 de octubre ).

Tras la reforma operada por LO 5/2010 de 22 de junio, se considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. Sin perjuicio del alcance de esta modificación, considerada por algunos meramente aclaratoria y para otros de mayor calado ( STS 5/2015 de 26 de enero ) los hechos aquí enjuiciados entendemos cumplen en todo caso con los presupuestos típicos de la figura que nos ocupa antes y después de la citada modificación. Pues mediante el fraude procesal consistente en la presentación de unos documentos falsos, por parte de quien ostentaba la condición de demandante, se indujo en los correspondientes autos de juicio de despido e indemnización y en los autos de juicio en reclamación de salarios atrasados, a error al juez encargado de los mismos, con la finalidad de obtener una indemnización, en claro perjuicio del obligado al pago, que en este caso, dada la insolvencia del presunto empresario, lo ha sido el FOGASA, y ello ha sido a través de sendas resoluciones judiciales fruto del engaño, provocadora de un desplazamiento patrimonial concreto y un correlativo enriquecimiento indebido para ambos acusados ( actores en sendos procedimientos laborales).

Ahora bien, de manera reiterada ha considerado la jurisprudencia de la Sala que la relación medial entre el delito de falsedad en documento privado del artículo 395 y el delito de estafa debe reconducirse al concurso de normas del artículo 8 CP . La expresión 'en perjuicio de otro' del artículo 395 CP supone que éste requiere algo más que la mera alteración mendaz de uno de los elementos del documento. Requiere además que se produzca un perjuicio -o el ánimo de causarlo- en un tercero, perjuicio que normalmente será económicamente evaluable y que precisamente coincide con el de la estafa. Lo contrario supondría una duplicidad o superposición tipológica a la hora de contemplar el perjuicio y en definitiva de doble sanción ( SSTS 760/2003 de 23 de mayo ; 702/2006 de 3 de julio ; 860/2008 de 17 de diciembre ; 552/2012 de 2 de julio ; 860/2013 de 26 de noviembre ; 232/2014 de 25 de marzo ó 195/2015 de 16 de marzo ), hasta tal punto que desde antiguo la doctrina científica consideró al documento falsificado funcionalmente destinado a cometer una estafa (estafas documentales), como identificable con el engaño, no solo un elemento del mismo, sino su propia esencia, por lo que de penarse ambos delitos por separado se estaría castigando dos veces la misma infracción ( SSTS 1235/2001 de 20 de junio ; 2015/2001 de 29 de octubre ; 746/2002 de 19 de abril y 975/2002 de24 de mayo de 2002 ).

Por regla general la estafa absorberá la falsedad en la medida en que el perjuicio efectivamente causado engloba el engaño y ánimo de perjudicar. Sin embargo en algunos supuestos particulares se abre paso, por el principio de alternatividad, la regla de la sanción más grave del nº 4 del artículo 8 CP . En concreto cuando la estafa no haya llegado a perfeccionarse (entre otras SSTS 860/2013 de 26 de noviembre ó 195/2015 de 16 de marzo ), pues en tales casos al no haberse alcanzado el propósito defraudatorio, ambas infracciones tienen el mismo grado de especificidad. Además resulta contrario a la lógica que el autor de un delito de falsedad en documento privado se viese privilegiado por el hecho de haber intentado o cometido además una estafa.

3º.- Delito continuado.- En el presente caso, nada de ello ocurre, la estafa procesal no sólo está consumada, sino en un caso lo está agotada, pues se nos presenta no como una unidad natural de acción, sino como dos unidades típicas independientes que, engarzadas psíquicamente por el dolo del autor, en ejecución de un plan criminal o aprovechando haber falsificado los documentos e idéntica ocasión, los acusados van renovando su intención defraudadora, de ahí que hablemos de continuidad delictiva del art. 74 C.P . Son dos las demandas presentadas, que circunstancialmente se repartieron ante el mismo Juzgado ( pero bien pudieron repartirse a distintos órganos), pero que tramitadas independientemente en sendos procedimientos y en un apoyo de sus respectivas pretensiones distintas, indujeron cada una de ellas a error en el juzgador, que lo que motivó el dictado de dos sentencias de contenido económico, una sería ejecutada y percibidas las cantidades los acusados, la otra sería truncada en su ejecución. Como aclara la STS 91/2016, de 17 de febrero , el delito continuado, aparece integrado por varias unidades típicas de acción que, al darse ciertos supuestos objetivos y subjetivos previstos en el art. 74 CP , se integran en una unidad jurídica de acción. Aparece constituido por tanto el delito continuado por varias realizaciones típicas individuales que acaban siendo abrazadas en una unidad jurídica a la que, por su intensificación del injusto, se aplica una pena agravada con respecto al delito único propio de la unidad típica de acción. Para ello tiene en cuenta el legislador que las acciones obedezcan a un plan preconcebido o al aprovechamiento de idéntica ocasión, así como a la homogeneidad de la infracción de la misma norma penal o a preceptos de igual o semejante naturaleza.

TERCERO.- Participación.-

Son responsables criminalmente en concepto de autores ambos acusados, por la ejecución material, directa y voluntaria de los anteriores hechos, conforme lo dispuesto en el art. 28 C.P ., al actuar en todo momento de forma consciente y concertada en el logro de ilícito beneficio, para lo cual no dudaron en encargar al Graduado Social el planteamiento de ambas demandas con la entrega de documentos falsos y las concretas instrucciones de qué debía reclamar para cada uno de ellos. Si bien es cierto que actuaron o se valieron de un tercero no responsable que ejecutó los actos como instrumento de los anteriores. Se habla a veces por ello de autoría mediata en la que se actúa a través de un sujeto inculpable ( art. 28 CP ).

CUARTO.- Circunstancias Modificativas y Penalidad.-

Alegada por la defensa como alternativa la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 C.P . ( L.O. 5/2010 ' la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'), la misma ha de ser rechazada, habida cuenta que incoadas en virtud de denuncia por el Ministerio Fiscal el 3 de enero de 2012 las presentes diligencias, fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial el pasado 1 de octubre de 2015, siendo señalado el 26 de enero de 2016, por lo que estimamos, dado que no han existido paralizaciones relevantes, que la duración del procedimiento (que es lo que ha de computarse) es adecuado o normal, pues el mandato constitucional contenido en el art. 24.CE , en cuanto al derecho de todos a un proceso justo y sin esas dilaciones indebidas, no supone que deba juzgarse en el plazo legal sino que la duracio?n de las actuaciones no ha de exceder de lo prudencial. De ahí que se hable de plazo razonable, y los cuatro años empleados en el presente caso, lo es, máxime cuando estuvo calificado en diciembre de 2014, habiéndose remitido por error al Juzgado de lo penal y no presentándose uno de los acusados al primer señalamiento, aduciendo haber cambiado de domicilio.

De modo que por aplicación de lo dispuesto en el art. 66.6 C.P ., y art. 74.1 C.P . , estando castigado el delito agravado de estafa procesal con las penas de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses, conforme el art. 250 C.P ., a la vista del pertinaz comportamiento fraudulento, estimándose consumado, ( pues el TS en SS 100/2011, de 27 de octubre y S.327/2014, de 24 de abril sigue finalmente la corriente conforme a la cual 'el subtipo agravado de estafa se consuma cuando se pronuncia la resolución judicial motivada por el engaño, induciendo al Juez a dictar una resolución que de otro modo no hubiera dictado'), y lo dispuesto además en el art. 74.1 C.P . (se impondrá la pena en su mitad superior que podrá llegar hasta la mitad inferior de la pena superior, pues fueron dos estafas procesales amén del anterior fraude al INEM), se estiman adecuadas y proporcionales las penas de tres años y seis meses de prisión y cuatro años respectivamente, esto es, mínima para Juan Miguel e incrementada para Cristobal , en atención al concreto comportamiento de éste, quien fue sin duda el artífice intelectual del fraude, y sin perjuicio de la aquiescencia y acuerdo de voluntades con su hijo, ha de serle más reprochable la actuación y exige una respuesta más contundente, todo ello teniendo presente finalmente el importe de la defraudación y el origen de los fondos ilícitamente obtenidos, así como su cualidad de profesional en la asesoría laboral, si bien no se interesa la inhabilitación especial para éste ejercicio, y sí sólo la especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. En todo caso la multa sería de diez meses con cuota diaria de 6 euros y con la responsabilidad personal subsidiaria caso de impago señalada en el art. 53 C.P .

QUINTO.- En orden a la responsabilidad civil.-

Los acusados deberán restituir las cantidades indebidamente obtenidas como consecuencia del delito continuado de estafa procesal, de modo que Juan Miguel deberá indemnizar al FOGASA en la cantidad de 7.228.51 € y Cristobal en la suma de 8.678,36 €, y ellas con los intereses legales desde su percepción hasta la sentencia y los del art. 576 Lec ., a partir de ésta, debiendo reservar al INEM su derecho para que se reintegre de las cantidades indebidamente abonadas a los acusados.

SEXTO.- Costas.-

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal procede condenar ambos acusados al pago de las costas por mitad .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Cristobal como autor responsable de autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito continuado de estafa procesal de los arts. 395 , 250.1.2 C.P .( vigente a la fecha de los hechos) y 74.1 y 8.3 C.P., que absorve aquél, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de CUATRO AÑOS de PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de DIEZ MESES a razón de una cuota diarias de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 C.P . Caso de impago de un día por cada dos cuotas insatisfechas,así como que indemnice al FOGASA en la suma de y 8.678,36 €, con el interés legal del dinero desde el día de la percepción hasta sentencia y a partir de ésta los intereses legales del art. 576 Lec y mitad de las costas.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Juan Miguel como autor responsable de autor criminalmente responsable de delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito continuado de estafa procesal de los arts. 395 , 250.1.2 C.P . (vigente a la fecha de los hechos) y 74.1 y 8.3 C.P., que absorve aquél, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de DIEZ MESES a razón de una cuota diarias de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.1 C.P .,caso de impago de un día por cada dos cuotas insatisfechas, así como que indemnice al FOGASA en la suma de las cantidades de 7.228.51 € con el interés legal del dinero desde el día de la percepción hasta sentencia y a partir de ésta los intereses legales del art. 576 Lec , y mitad de las costas.

Se reservan las acciones al SEPE para obtener el reintegro de las cantidades abonadas por las prestaciones y subsidios de desempleo.

Así por nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, contra la que cabe interponer RECURSO de CASACIÓN, en el plazo de cinco días, contados al siguiente al de su notificación, anunciándolo en esta Audiencia para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Sr. Magistrado Ponente, durante las horas de audiencia pública del día de su fecha, de lo que doy fe.