Sentencia Penal Nº 225/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 86/2016 de 27 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SÉPTIMA
Rollo nº 86/16-H
Diligencias Previas nº 4508/08
Juzgado de Instrucción nº 3 de Hospitalet de Llobregat
Procesados: Nicolas y Silvio
Responsables Civiles: BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes
S.L.
Acusación Particular: Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual
Ibercaja)
SENTENCIA nº
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Luís Fernando Martínez Zapater
Dª Ana Rodríguez Santamaría
Dª. Gemma Garcés Sesé
Veintisiete de marzo de dos mil diecisiete
Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia
Provincial, la presente causa nº 86/16, Diligencias Previas 4508/08, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3
de Hospitalet de Llobregat, seguido por el delito de estafa y falsedad documental contra los imputados, Nicolas
y Silvio representados ambos por el Procurador de los Tribunales Sr. Montero Brusell y defendidos, el primero
por el Letrado Sr. Suances Fernández y el segundo por el Sr. Rodríguez Pita; como responsables civiles las
mercantiles BCN Comercial Ferrica S.A., representada por el Procurador Sr. Ribó Cladellas y defendida por
la Letrada Sra. Arribas Cuscó, Cofesa Ferrica 2003, S.L. representada por el Procurador Sr. Navarro Jiménez
y defendida por la Letrada Sra. Mallen Gutiérrez y GTA Aceros y Montajes S.L. representada por la
Procuradora Sra. Navarro Roset y defendida por el Letrado Sr. Maldonado. Ha comparecido como acusación
particular la antigua Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja),
representada por el Procurador Sr. Ruiz Castel y defendida por el Letrado Sr. Camps Masgoret, además del
Ministerio Fiscal en la Ilma. Sra. Judith Figueroa. Habiendo sido designada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana
Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 4508/08, del Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Hospitalet de Llobregat y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 9 de marzo de 2017.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de Nicolas y Silvio como coautores de un delito de estafa continuado previsto en los artículos 248 , 249 , 250.1.5 º y 74 del Código Penal en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil cometido por particular de los artículos 392 en relación con el artículo 390.2 º y 74 del Código Penal , según redacción Ley Orgánica 5/2010. Interesaba la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y así la imposición, por el delito de estafa continuado, de la pena de tres años y siete meses de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Y por el delito continuado de falsedad, de un año y nueve meses de prisión y multa de nueve meses a razón de una cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal . Accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y costas. En concepto de responsabilidad civil interesó que Nicolas y Silvio indemnizasen conjunta y solidariamente, mientras que BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L. lo harían de forma subsidiaria a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja) en la cantidad de 458.742,11 euros así como las cantidades que la anterior devengue en concepto de intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO.- Por su parte, la acusación particular constituida por la antigua Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja) se adhirió íntegramente a la calificación del Ministerio Fiscal.



CUARTO.- La defensa del acusado Nicolas manifestó su disconformidad con las dos acusaciones solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

En el plenario y de forma subsidiaria, interesó se aplicase la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y que se penasen ambos delitos conjuntamente por mor del artículo 77 del Código Penal .



QUINTO.- En el mismo sentido se pronunció la defensa del acusado y Silvio , interesando de forma principal la absolución y subsidiariamente la aplicación de las dilaciones indebidas como muy cualificadas.



SEXTO.- Y de la misma forma lo hicieron las defensas de las mercantiles BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L. y GTA Aceros y Montajes S.L.

SÉPTIMO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales, al igual que las defensas, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio a los acusados la oportunidad de realizar una última alegación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Son hechos probados, y así se declara, que Nicolas , español, con DNI NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en su condición de administrador único de la sociedad BCN Comercial Ferrica S.A., suscribió el 23 de octubre de 2006 con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja) un contrato de negociación y garantía hasta un límite de 300.000 euros. Por su parte el acusado Silvio Español con DNI NUM001 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en su condición de representante y administrador solidario de la sociedad Cofesa Ferrica 2003, S.L., suscribió el 25 de abril de 2007, con la precitada entidad bancaria un contrato de cobertura de riesgo multiproducto hasta un límite de 100.000 euros y en su condición de representante y administrador solidario de GTA Aceros y Montajes S.L., con la misma entidad bancaria, otro contrato de cobertura de riesgos multiproducto hasta un límite de 150.000 euros. En ambos contratos figuraba como fiadora solidaria la sociedad BCN Comercial Ferrica S.A.

A) Con posterioridad a la firma de los citados contratos, Nicolas en su condición de administrador único de la sociedad BCN Comercial Ferrica S.A., en el período comprendido entre el 5 de agosto de 2007 y el 10 de septiembre de ese mismo año, actuando con el consentimiento y conocimiento de Silvio , con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y a sabiendas de que en caso de impago las letras de cambio que librara serían satisfechas por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja), como consecuencia del contrato firmado con ella el 23 de octubre de 2006, con cargo a la línea de descuento nº NUM004 , el acusado por sí o por persona interpuesta, libró las siguientes letras de cambio, por un valor nominal total de 258.819,89 euros, apareciendo en todas ellas como librado aceptante las mercantiles Muntatges i Ferrallas Gironés o Ferrallas Montifer S.L.: nº de letra: NUM005 por valor de 22.354,24 euros y vencimiento el 05/08/07.

nº de letra: NUM006 por valor de 21.417,15 euros y vencimiento el 05/08/07.

nº de letra: NUM007 por valor de 12.010,36 euros y vencimiento el 05/08/07.

nº de letra: NUM008 por valor de 11.987,74 euros y vencimiento el 05/08/07.

nº de letra: NUM009 por valor de 14.352,48 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM010 por valor de 15.741,25 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM011 por valor de 21.310,01 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM012 por valor de 21.269,85 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM013 por valor de 23.658,14 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM014 por valor de 19.876,34 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM015 por valor de 15.324,26 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM016 por valor de 16.785,25 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM017 por valor de 10.310,4 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM018 por valor de 11.150,01 euros y vencimiento el 10/09/07.

nº de letra: NUM019 por valor de 21.267,41 euros y vencimiento el 10/09/07.

En la fecha de vencimiento de las letras de cambio, los librados no efectuaron el pago de las mismas, razón por la cual la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja), en virtud del contrato suscrito con el acusado Nicolas satisfizo su importe sin que prosperase la acción cambiaria que ejercitó contra las libradas aceptantes puesto que las letras de cambio no eran auténticas, no existía contrato causal que las sustentaste ni habían sido manuscritas ni firmadas ni por Silvio ni por Virtudes , administradores de Muntatges Ferrallats Gironés, ni por Elias , apoderado de Ferrallats Montifer S.L.

B) Aprovechando idéntica ocasión, el acusado Nicolas en su condición de administrador único de la sociedad BCN Comercial Ferrica S.A. en el período comprendido entre el 15 de octubre de 2007 y el 10 de noviembre de ese mismo año, puesto de común acuerdo con el también acusado Silvio en su condición de representante y administrador solidario de la sociedad Cofesa Ferrica 2003, S.L. y GTA Aceros y Montajes S.L. y con el propósito de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y a sabiendas de que en caso de impago las letras de cambio que librara serían satisfechas por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja), como consecuencia del contrato firmado con ella el 23 de octubre de 2006, con cargo a la línea de descuento nº NUM002 y NUM003 , los acusados por sí mismos o por persona interpuesta, libraron las siguientes letras de cambio en las que aparecían como libradora BCN Comercial Ferrica S.A., como endosantes las mercantiles Cofesa Ferrica 2003, S.L. y GTA Aceros y Montajes S.L. y como libradas Muntatges Ferrallats Gironés ó Ferrallats Montifer S.L.

nº de letra: NUM020 por valor de 21.140 euros y vencimiento el 15/10/07.

nº de letra: NUM021 por valor de 20.200,35 euros y vencimiento el 21/10/07.

nº de letra: NUM022 por valor de 11.245,6 euros y vencimiento el 10/11/07.

nº de letra: NUM023 por valor de 17.214,13 euros y vencimiento el 15/10/07.

nº de letra: NUM024 por valor de 15.387,9 euros y vencimiento el 20/10/07.

nº de letra: NUM025 por valor de 12.541,16 euros y vencimiento el 20/10/07.

nº de letra: NUM026 por valor de 16.714,14 euros y vencimiento el 20/10/07.

nº de letra: NUM027 por valor de 18.174,1 euros y vencimiento el 05/11/07.

nº de letra: NUM028 por valor de 12.145,6 euros y vencimiento el 05/11/07.

nº de letra: NUM029 por valor de 14.274,25 euros y vencimiento el 05/11/07.

nº de letra: NUM030 por valor de 16.001,4 euros y vencimiento el 05/11/07.

nº de letra: NUM031 por valor de 16.741,1 euros y vencimiento el 10/11/07.

nº de letra: NUM032 por valor de 9.147,25 euros y vencimiento el 10/11/07.

El valor total nominal de las letras en las que figuraba como endosante la mercantil Cofesa Ferrica 2003, S.L., las tres primeras, fue de 51.589,95 euros, y el de aquellas en la que lo hacía la mercantil GTA Aceros y Montajes S.L., las demás, ascendió a 148.341,26 euros. En la fecha de vencimiento de las letras de cambio, los librados no efectuaron el pago de las mismas, razón por la cual la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja), en virtud del contrato suscrito con el acusado Nicolas satisfizo su importe sin que prosperase la acción cambiaria que ejercitó contra las libradas aceptantes puesto que las letras de cambio no eran auténticas, no existía contrato causal que las sustentaste ni habían sido manuscritas ni firmadas ni por Secundino ni por Virtudes , administradores de Muntatges Ferrallats Gironés, ni por Elias , apoderado de Ferrallats Montifer S.L.



SEGUNDO.- La tramitación de la causa se ha dilatado en el tiempo y ha sufrido diversas paralizaciones.

Presentada la querella el 11/07/2008 no fue admitida a trámite sino hasta pasados 5 meses, el 10/12/2008 y no se practicó la primera diligencia testifical hasta 5 meses después, el 21/05/2009. Acordada la diligencia complementaria solicitada por el Ministerio Fiscal y consistente en una prueba pericial caligráfica, mediante providencia de 21/09/11 no se incorporó a la causa hasta 2 años y 6 meses más tarde, en marzo de 2011, tardando desde entonces siete meses más el Ministerio Fiscal en emitir escrito de acusación.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados en el primer apartado son legalmente constitutivos de un delito de estafa agravado por razón de la cuantía previsto y penado en el artículo 248 , 249 250.1.5º (en la redacción dada por Ley Orgánica 5/2010 , 250.1.6º según la redacción vigente en el momento de los hechos), en relación de concurso medial, artículo 77 del Código Penal , con un delito continuado de falsedad documental cometida por particular, castigada en los artículos 392, en relación con el artículo 390.2º y 3º y 74 todos ellos del cuerpo legal ya citado.

Por lo que afecta al delito de estafa, la jurisprudencia ha venido a consignar los elementos que lo configuran: a) Engaño, precedente o concurrente, que constituye el elemento nuclear de este tipo penal. b) Exigencia de que el engaño sea suficiente o proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto (para lo que es menester atender tanto a módulos objetivos como a las condiciones personales del sujeto engañado y a las demás circunstancias relevantes que concurran en el caso).c) Producción de un error esencial en el sujeto pasivo, que propicie el correspondiente desplazamiento patrimonial. d) Acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para la persona o entidad disponente. e) Ánimo de lucro en el sujeto activo (elemento subjetivo del injusto). f) Relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado.

El engaño, requerido como primer elemento constitutivo de la estafa, consistió en este caso en presentar al descuento ante la entidad bancaria, con la que previamente se habían suscrito una serie de contratos que lo permitían, hasta un total de 28 letras de cambio falsas, en tanto que ni habían sido libradas por las entidades mercantiles que figuraban como tales, Muntatges Ferrallats Gironés ni Ferrallats Montifer S.L., ni tampoco se correspondían con ninguna prestación de servicios o provisión de suministro o material alguno real por parte de la entidad librada y que tuviera como beneficiarias a la libradora, BCN Comercial Ferrica S.A. como tampoco a cualquiera de las entidades endosantes, Cofesa Ferrica 2003, S.L. o GTA Aceros y Montajes S.L, y tenían como única finalidad llevar a engaño a la entidad bancaria a fin de que esta descontase su importe, y realizase la disposición de efectivo a favor del presentante de la remesa de letras, que lo obtuvo y utilizó en su beneficio.

En cuanto a la alegación de la defensa de Silvio que ponía de relieve la distancia temporal existente entre la firma de los contratos bancarios reseñados y la presentación de las letras de cambio falsas, debe recordársele, como hace entre otras la sentencia del Tribunal Supremo nº 482/2008 , que '...si bien de ordinario se ha exigido que el engaño sea antecedente o coetáneo al comportamiento delictivo, neutralizando la estafa el denominado 'dolo subsequens', en lo concerniente a los contratos de descuento bancario, se ha acordado en un Pleno no jurisdiccional de esta Sala (de 28 de febrero de 2006) que 'el contrato de descuento bancario no excluye el dolo de la estafa si la ideación defraudatoria surge en momento posterior durante la ejecución del contrato...'. Igualmente, pese a las alegaciones de las defensas en sentido contrario, se considera bastante el engaño; tal como se dice en la sentencia de la sala segunda del Tribunal Supremo nº 278/2010 , si bien es verdad que en el descuento de efectos mercantiles concurre siempre un determinado riesgo por parte de la entidad bancaria, ello no significa que el factor determinante de la defraudación sea la falta de vigilancia o control por parte del banco con respecto al riesgo que contraía con el descuento de los recibos librados por el acusado. De modo que no cualquier actuación negligente de un profesional en la materia de su competencia por un exceso de confianza pueda considerarse el factor determinante del perjuicio defraudatorio planificado por un tercero.

En el caso que ahora se juzga, de los hechos probados se colige que los acusados crearon con su conducta connivente y dolosa un riesgo incuestionable contra el patrimonio del banco querellante, pues, a sabiendas de que las letras eran falsas y no iban a ser atendidas a su vencimiento, consiguieron con su presentación al descuento que el banco les adelantase el dinero, con conocimiento evidente de que, dado el estado de crisis por el que pasaban sus respectivas empresas, no iban a poder devolverlo.

No obstante lo anterior, alegan en su defensa que ese grave riesgo propio del tipo penal de la estafa que crearon con su conducta tenían que haberlo neutralizado los empleados bancarios con una conducta diligente, y que si no lo hicieron fue porque prefirieron arriesgarse y cobrar las comisiones que percibían por letra descontada, no cumpliendo siquiera con el clausulado de los contratos, que les obligaba a examinar las solicitudes de pago y a rechazar las que ofreciesen dudas sobre su regularidad (folio 38 vuelto cláusula 6ª) o a requerir de los ordenantes o fiadores estados de cuentas anuales actualizados a fin de comprobar su solvencia (folio 40 vuelto cláusula 14 letra f). La tesis expuesta no puede acogerse. En primer lugar porque no estamos ante un supuesto en que el riesgo ilícito generado por los acusados fuera tan visible, palmario y grosero que cualquier empleado bancario pudiera descubrirlo fácilmente de inmediato y neutralizarlo. Como declaró en el plenario el legal representante de la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja), Sr. Andrés , firmaron los contratos de descuento bancario cuya cobertura fue utilizada para la presentación de las letras falsas porque había habido relación anterior con los acusados, Nicolas y Silvio , también de contratos de descuento sin incidencias, relación que no fue negada por los acusados y fue en base a ella por lo que se propuso la firma de nuevos contratos. Además, cuando se presentaron las letras al descuento, tomaron cautelas, comprobando la calidad del librado, que no hubiera morosidad en los registros de tales (Rae, Asnef...) así como sus estados financieros en los servicios externos para hacer la situación patrimonial. Comprobados esos extremos se pagaron las letras. Es cierto, sin embargo, y ello es necesario admitirlo, que el descuento de las letras fue de una elevada cuantía en un escaso período de tiempo, y así lo declaró uno de los administradores concursales, pero ello no es suficiente para desplazar la responsabilidad de la conducta claramente dolosa de los acusados hacia la entidad bancaria.

De no entenderlo así, se estaría incentivando esa clase de conductas, siendo además que en el tráfico mercantil, por su propia naturaleza, se dan unos niveles de confianza y de riesgo que no siempre se sujetan a los baremos habituales. En una sentencia de 12 de diciembre de 2015, se citaba la Sala Segunda del Tribunal Supremo a sí misma y a su sentencia nº 278/2010 , con cita de la número 900/2006 , que '...parece razonable que le esté permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección; de lo contrario se impondría un principio general de desconfianza en el trafico jurídico que no se considera compatible con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio- económica. El ámbito del riesgo permitido dependerá de lo que sea adecuado en el sector en el que opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga cada parte, de las relaciones que concurran entre las partes contratadas, de las circunstancias personales del sujeto pasivo y de la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección...'Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea que 'el hecho de que objetivamente fuera posible comprobar que el librador simulaba aceptaciones inexistentes o falsas intenciones de pago, no significa que no hacerlo sea una imprudencia, ni que el engaño sea ineficaz. El engaño era adecuado porque contaba con la confianza de los bancos fundada en la buena fe que sigue siendo principio fundamental del tráfico mercantil. Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por sí mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'. Por todo ello, y aplicando la citada doctrina jurisprudencial al caso que aquí se enjuicia, se considera el engaño bastante y que es ese mismo engaño el que lleva a error a la entidad crediticia que abona el importe de las letras en la cuenta corriente indicada por los acusados, produciéndose así un perjuicio, acontecido simultáneamente con la disposición. El engaño es idóneo y manifiesto, y los hechos por tanto constitutivos de estafa.

Si bien la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha declarado la compatibilidad entre la aplicación simultánea de la agravante prevista en el artículo 250.1.5º del Código Penal de especial gravedad de la estafa y la continuidad delictiva sin riesgo de vulneración del principio 'non bis in idem', como aquí se interesa, es necesario que se valore una doble realidad: a) De un lado, que exista una pluralidad de acciones que obedezcan a un mismo designio criminal y que atenten al mismo bien jurídico, en tal caso, habrá de estarse a la totalidad del perjuicio causado, aplicándose la continuidad delictiva. b) Que, además alguna de las apropiaciones o estafas aisladamente consideradas sean de tal cantidad que por sí solas justifiquen la aplicación de la agravante -en tal sentido SSTS 1558/99 de 1 de octubre , 482/2000 de 21 de marzo , 1753/2000 , 679/2001 de 16 de abril , 422/2002 de 6 de marzo y 2106/2002 , entre otras. En el caso de autos, ninguna de las estafas cometidas, aisladamente consideradas alcanza la cantidad de 36.060,73 euros, que era el límite a partir del cual se consideraba la estafa como de especial gravedad en la fecha en que ocurrieron los hechos, como tampoco los 50.000 euros en que está cifrado en la actualidad dicho límite y que al ser superior sería el aplicable pro reo. Las estafas individualmente consideradas son 28 actos de disposición de efectivo, tras la presentación de las correspondientes remesas de letras de cambio, ninguna de las cuales individualmente consideradas superan las cifras expuestas. Ahora bien, su suma total, alcanza los 458.742,11 euros y supera aquel límite, por tanto consideramos cometido un delito de estafa agravada por razón de la cuantía (tipificado en el artículo 250.1.5º del Código Penal ) al haberse llevado a cabo una defraudación a un mismo sujeto pasivo por encima de los 50.000 euros aunque sin continuidad en tal precepto agravado, pues por sí misma ninguna de las defraudaciones supera tal cifra.

El engaño descrito y empleado para inducir a la entidad bancaria y de crédito a realizar una disposición patrimonial en su perjuicio consiste en la falsificación de letras de cambio, delito realizado por tanto como medio para cometer la estafa. La doctrina de la Sala Segunda exige como requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental los siguientes ( STS 573/2.004 ): 1º) El elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por algunos de los procedimientos enumerados en el artículo 390 del Código Penal . 2º) Que la 'mutatio veritatis' recaiga sobre elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración de delito los mudamientos de verdad inocuos o intrascendentes para la finalidad del documentos. 3º) El elemento subjetivo o dolo falsario en el agente, consistente en la conciencia y voluntad de transmutar la realidad.

En este caso las letras de cambio se han falsificado a fin de que induzcan a error sobre su autenticidad y además se ha supuesto en el acto de su libramiento la intervención de personas que no la han tenido, los representantes de la mercantil aceptante sobre la que recae la obligación de atender el cumplimiento de la obligación de pago que la misma documenta. En relación con las 28 cambiales controvertidas la falsedad es evidente y se cuenta para declararla con las siguientes pruebas: la declaración de los administradores de las empresas que figuran como libradas/aceptantes de que no firmaron esas letras de cambio, que las mismas no correspondían a ningún negocio causal de compra de mercancías a la libradora, BCN Comercial Ferrica S.A.

o a las aceptantes Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L. a la que nunca pagaban con letra sino con pagarés. Además, no se han aportado las facturas de venta de material o prestación de servicios que supuestamente las sostenían; se cuenta también con informe de los Mossos d'Esquadra en el sentido de que las firmas que constan en su margen inferior derecho y en el reverso de todas las cámbiales podrían haber sido puestas por Nicolas , siendo mucho más concluyente el informe pericial caligráfico que analiza las 15 cambiales en las que figura como libradora la mercantil BCN Comercial Ferrica S.A., el emitido por la perito Natalia en el seno del procedimiento cambiario nº 1566/07 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de Sabadell para reclamarlas y que concluye que 'las firmas que constan estampadas en el lugar del acepto en las letras de cambio adeudadas son falsas. Que las mismas no han sido estampadas por los Sres.

Secundino y Virtudes ni por el Sr. Elias . Que el relleno de las letras no pertenece a las escrituras de los Sres. Secundino y Virtudes ni por el Sr. Elias . Que los sellos estampados en el acepto de las letras de cambio 'Muntatges i Ferrallats Gironés', ni 'Ferrallats Montifer S.L.' no se corresponden con los propios de las empresas 'Muntatges i Ferrallats del Gironés' Como viene sosteniendo la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con independencia del autor material de la falsedad, lo determinante es la condición de 'dominio funcional de los hechos', dado que por su propia esencia quien falsifica un documento empleará cuantos mecanismos estén a su alcance para evitar su posterior identificación como autor material de la falsificación, lo que determinaría una especie de prueba imposible. En este caso la falsedad benefició a los administradores de las empresas que figuraban como libradoras y aceptantes, se ingresó en sus cuentas y pasó a engrosar el activo patrimonial de las tres sociedades BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L., si tenemos en cuenta que, como declararon en el plenario los administradores concursales designados por el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona, la situación cuando ellos cogieron la administración era muy confusa porque estaban las tres empresas mezcladas lo cual complicaba mucho su situación. BCN Comercial Ferrica S.A., elaboraba los productos y facturaba a las otras dos sociedades, Cofesa Ferrica 2003, S.L. y GTA Aceros y Montajes S.L, pero lo hacía sin retorno, es decir lo que percibían estas dos mercantiles de los clientes no lo retornaban a la matriz y eso generaba una gran confusión; finalmente optaron por hacer un solo activo y un solo pasivo de las tres precisamente por esa confusión y el Juzgado de lo Mercantil lo permitió siendo finalmente confirmado por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial en junio de 2011. Por tanto siendo Nicolas y Silvio administradores solidarios de, Cofesa Ferrica 2003, S.L. y GTA Aceros y Montajes S.L. y también de de BCN Comercial Ferrica S.A. desde mediados de 2007 en que entró Silvio según él mismo reconoció, y existiendo tal confusión patrimonial entre las tres podemos considerar que fueron los dos coautores los que tramaron la estafa y se beneficiaron de la falsedad de las letras que les permitió urdir y llevar a cabo aquella hasta obtener su importe en las líneas e descuento que previamente había abierto con el banco. De hecho el coacusado Silvio , reconoció que Nicolas le informó de la suscripción del contrato de descuento con la entidad bancaria, pese a no ser él en aquel momento administrador de BCN Comercial Ferrica S.A y no sostener con la misma ninguna relación formal, luego vino a reconocer la administración conjunta con el otro acusado de las tres sociedades en relación con las cuales tal confusión patrimonial y de dirección había, sin poder excusar la autoría como pretendió veladamente su defensa en que no era administrador de la libradora de las cambiales y que solo lo era de las aceptantes de 13 de las 28 letras falsificadas.



SEGUNDO.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en el plenario, básicamente la documental, declaración de los acusados y testifical. Así en primer lugar en relación con la propia existencia de los contratos suscritos con la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja) existe prueba documental. Así el que lo fue el 23 de octubre de 2006, un contrato de negociación y garantía hasta un límite de 300.000 euros, suscrito por Nicolas como administrador único de BCN Comercial Ferrica S.A. obra en autos por copia como doc. 1 de la querella (folios 27 a 34) y el original a folios 163 a 170. De los suscritos por parte el acusado Silvio , en su condición de representante y administrador solidario de la sociedad Cofesa Ferrica 2003, S.L., uno el 25 de abril de 2007, de cobertura de riesgo multiproducto hasta un límite de 100.000 euros (obra en autos su copia a los folios 36 a 44 como doc. 2 de la querella) y como representante y administrador solidario de GTA Aceros y Montajes S.L., con la misma entidad bancaria, un contrato de cobertura de riesgos multiproducto hasta un límite de 150.000 euros (obra en autos como documento 3 de la querella folios 46 a 54). El acusado Nicolas reconoció su firma en el primer contrato pero trató de desvincularse de los otros dos destacando que no constaban firmados por él y que no fue informado de su firma por parte del coacusado, Silvio pese a ser administrador de BCN Comercial Ferrica S.A. que figuraba en ambos como fiadora solidaria. De hecho trató de hacer ver que no intervenía para nada en la gestión de las sociedades y que simplemente era un subordinado de Silvio , ocupándose en las tres empresas de la gestión comercial y técnica, así como la dirección de producción. Solo actuaba cuando se le requería para ir a la Notaria y por tanto lo que figure firmado por él, sí lo firmó. Sin embargo no reconoció su firma en las letras ni haberlas librado porque no llevaba la gestión de la Sociedad. Sí hizo lo propio con el sello de la empresa de la que era administrador y aseguró que era Silvio el que dirigía el departamento financiero que además lo formaba todo un equipo y cualquiera pudo firmar estas letras. Lo cierto es que esta versión se considera exculpatoria e incierta. No solo porque el otro coacusado la negó tajantemente y aseguró que tanto Nicolas como él tenían los dos las mismas funciones; que se encargaban los dos de la dirección de las empresas, siendo cierto que había un departamento contable y de financiación, que llevaba a cabo todas las gestiones con los bancos y eran los que les informaban a ellos dos que eran los que finalmente firmaban y actuaban. Reconoció su firma en los dos contratos bancarios antes aludidos, así como haber informado a Nicolas de su firma como también haber sido informado por él de la del primero de los tres contratos bancarios. Por su parte los representantes de 'Muntatges i Ferrallats Gironés', ni 'Ferrallats Montifer S.L.', los sres. Secundino Virtudes , manifestaron que efectivamente tenían relación comercial desde el año 2005 con las empresas BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L. Eran proveedores suyos y también clientes y tenía relación con los dos acusados, precisando Secundino que los precios, modo, medio y plazo de pago lo pactaba con los dos; y en el mismo sentido los administradores concursales que relataron que las empresas concursadas, BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L, habían recibido unas cantidades de los bancos provenientes de estas letras de colusión y no pudieron determinar el destino de este dinero; parte desde luego parece que fue destinado a gastos personales de los dos acusados que ascendían a unos 400.000 euros y que no tenían nada que ver con los gastos de la empresa. En definitiva a través de esta prueba testifical, por si no fuera suficiente el propio cargo de administrador de las empresas, quedó claro que las mismas eran dirigidas conjuntamente por ambos acusados. Eso mismo fue reconocido por Silvio que se refirió como ya hemos hecho mención a la dirección conjunta de las tres empresas así como su firma en relación con dos contratos siendo informado por el Sr. Nicolas del tercero. Igualmente quedó acreditado que las letras se presentaron al descuento en la entidad bancaria, que procedió, tras adoptar las comprobaciones ya explicadas en el anterior apartado, a abonarlas en las cuentas vinculadas a dichos contratos de descuento. Por lo demás las letras, libradas por la empresa BCN Comercial Ferrica S.A. y endosadas tres de ellas a Cofesa Ferrica 2003, S.L. y otras a GTA Aceros y Montajes S.L., no fueron pagadas a su vencimiento por los que figuraban como librados aceptantes de las mismas, las mercantiles 'Muntatges i Ferrallats Gironés', ni 'Montifer S.L.' Estas mercantiles, a través de sus legales representantes, los sres. Secundino Virtudes , han manifestado en relación con la totalidad de esas 28 letras de cambio lo mismo que ya dijeron en la oposición al juicio cambiario que les interpuso la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja) reclamándoles el pago de las 13 letras libradas por BCN Comercial Ferrica S.A.: que las firmas que constaban en esas letras eran falsas y no habían sido puestas por ellos aunque imitaban las suyas y que no existía ningún negocio causal subyacente a las mismas, ningún trabajo, encargo, pedido, ni prestación realizada por los libradores a favor de esas empresas que conforme la contraprestación del valor económico de las cambiales (ver oposición al cambiario nº 1566/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sabadell folios 99 y siguientes, doc. 39 de la querella). Lo mismo que dijeron en el juicio. No negaron que eran clientes y proveedores de las empresas administradas por los coacusados Silvio y Nicolas , pero siempre han sostenido que estas letras no se correspondían con trabajos efectuados ni con materiales que les hubieran sido suministrados; que cuando pagaban a estos proveedores siempre lo hacían con pagaré y no con letra de cambio y que por tanto les fue fácil identificar que estas letras no respondían a una deuda real que tuviesen con ellos. Por ello encargaron la pericial caligráfica que aportaron junto a su oposición al cambiario y que concluyó que las firmas que presentaban las letras de cambio eran una imitación servil de las suyas. De hecho, requeridas las empresas 'Muntatges i Ferrallats Gironés' y 'Montifer S.L.' por parte de la acusación particular, para que aportasen a autos 'las facturas correspondientes al año 2007 obrantes en su poder derivadas de sus relaciones comerciales con las empresas BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L' (folio 313) lo hicieron y constan las mismas a folios 320 a 356. Dos cosas podemos concluir del análisis de dichos documentos: primero que ninguna de las facturas son coincidentes ni en su importe ni en su fecha de vencimiento con las letras de cambio presentadas al descuento por las empresas de los acusados; segundo, que las mismas reflejan todas ellas como forma de pago, pagaré a la orden a 90 ó 30 días, confirmando con ello las declaraciones de los sres. Secundino Virtudes en cuanto al medio de pago que empleaban con este proveedor. Las defensas pretendieron sostener que mentían los Sres. Secundino Virtudes cuando aseguraban que nunca pagaban con letras de cambio a esas empresas y así poder extender esa supuesta mentira a su firmeza al sostener, desde el primero momento en que se les reclamaron las 28 letras aquí discutidas, que no las habían firmado y que simplemente querían no pagarlas; ello a partir del confuso documento presentado por la querellante y obrante a folios 510 a 512 del que parece desprenderse la existencia de otras letras de cambio libradas por BCN Comercial Ferrica S.A. frente a 'Muntatges i Ferrallats Gironés' y 'ferrallats Montifer S.L.' y sí atendidas por estas dos empresas al vencimiento. A esa alegación defensiva, debemos oponer que no se trataba en este juicio de determinar si las empresas de los Secundino Virtudes habían aceptado o no en alguna ocasión letras de cambio y si lo habían hecho o no en relación con las empresas dirigidas por los acusados con las cuales las relaciones se prolongaron durante unos cuatro o cinco años como reconocieron todos los implicados y que tenían la doble condición de proveedor y cliente, habiendo declarado los Secundino Virtudes que a estas empresas, como proveedores, les pagaban mediante pagarés (también lo han acreditado de forma documental) tal vez en otro tipo de relación mercantil sí pagasen con letras de cambio. En todo caso ese no era el concreto objeto de este juicio, sino determinar si las 28 letras de cambio que se ha declarado probado se presentaron al descuento, eran o no falsas y podemos concluir que lo eran. Además contamos con la pericial de la Sra. Natalia que lo confirma con toda rotundidad en relación con las 13 primeras cambiales; por lo que respecta a las demás, queda claro a partir de la propia declaración de los Sres. Secundino Virtudes y de la documental reseñada.



TERCERO.- De los hechos declarados probados son responsables criminalmente en concepto de autores, los acusados Nicolas y Silvio , habiendo explicado suficientemente su coautoría.



CUARTO.- Concurre en este caso la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , tal y como interesaban incluso las acusaciones, aunque la consideramos como muy cualificada como pretendían las defensas, si tenemos en cuenta las paralizaciones que ha sufrido la causa y que ha determinado que entre la ocurrencia de los hechos y su denuncia y el enjuiciamiento hayan transcurrido la friolera de nueve años. La STS 416/2013, de 26 de abril , ya señala que 'en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Lo cierto es que no solo concurre el escandaloso período de paralización durante la realización de la pericial, sino también para la admisión a trámite y para la práctica de las diligencias por numerosas vicisitudes.

Todas ellas en conjunto superan con creces los tres años que fijó el Pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de fecha 12 de julio de 2012.



QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer a Nicolas y Silvio por el delito de estafa agravado por razón de la cuantía ( artículo 250 del Código Penal ) en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad documental cometida por particular, castigada en los artículos 392 del Código Penal , interesaban las acusaciones la punición por separado mientras que las defensas peticionaban la conjunta con arreglo al artículo 77 del Código Penal , aunque no especificaban si el vigente al momento de los hechos o en el momento actual. Como nos recuerda la reciente sentencia de la Sala segunda de 17/01/2017, la nº 998/16 , con cita de la nº 863/2015 , de 30 de diciembre, '...tal concurso punitivo impone la obligación de constatar si la modificación efectuada en esta modalidad concursal puede resultar más favorable para los condenados, a los efectos de su aplicación retroactiva. La reforma de 2015 modifica el artículo 77 Código Penal introduciendo un nuevo párrafo tercero que diferencia específicamente la penalidad del concurso ideal o pluriofensivo, en sentido propio, de la que corresponde al denominado concurso medial o instrumental. Con anterioridad a la reforma ambos estaban sancionados con la misma pena, por lo que esta modificación tiene el valor positivo de que obliga a una más depurada técnica en la definición del concurso, evitando la calificación genérica de concurso ideal que en ocasiones se utilizaba de forma confusa en ambos supuestos de aplicación del art 77.

Pero también establece un marco punitivo complejo que puede generar dudas relevantes en su aplicación.

El nuevo régimen punitivo del concurso medial consiste en una pena de nuevo cuño que se extiende desde una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, como límite mínimo, hasta la suma de las penas concretas que habrían sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos, como límite máximo. El límite mínimo no se refiere a la pena 'superior en grado' de la establecida legalmente para el delito más grave, lo que elevaría excesivamente la penalidad y no responde a la literalidad de lo expresado por el legislador, sino a una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave. Es decir, si una vez determinada la infracción más grave y concretada la pena tomando en consideración las circunstancias y los factores de individualización, se estima que correspondería, por ejemplo, la pena de cinco años de prisión, la pena mínima del concurso sería la de cinco años y un día. El límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito'. Es preciso determinar la pena en concreto del delito menos grave, teniendo en cuenta, como en el caso anterior, las circunstancias concurrentes.

Dentro de dicho marco se aplicarán los criterios expresados en el art 66 Código Penal , pero, ya no deberíamos tenerlas en cuenta como reglas dosimétricas del artículo 66 Código Penal , porque ya se han utilizado en la determinación del marco punitivo y, caso de hacerlo, se incurriría en un 'bis in ídem' prohibido en el art. 67 Código Penal . Dice la STS 863/2015 , citada, que deben tomarse en cuenta los criterios generales del art 66, pero no las reglas específicas, que ya han incrementado el límite mínimo del concurso por la apreciación de una agravante, que no puede ser aplicada de nuevo....' Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta al caso que nos ocupa, señalar que delito de estafa agravado por razón de la cuantía está castigado con pena de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses, al concurrir la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas y ninguna agravante, de conformidad con el artículo 66.1.2º del Código Penal debe procederse a la rebaja en un grado de la pena que irá así de 6 a 12 meses de prisión y multa de 3 a 6 meses. Por su parte el delito de falsedad documental cometida por particular, con carácter de continuado, debe castigarse con la pena en su mitad superior de conformidad con el artículo 74 del Código Penal , a la prevista en el artículo 392 del Código Penal que va de 6 meses a 3 años de prisión y multa de 6 a 12 meses; ello supone una pena de 21 meses (1 año, 9 meses y un día) a 3 años de prisión y multa de 9 a 12 meses. Si la rebajamos en un grado por la concurrencia de la atenuante muy cualificada y no agravantes resulta una pena de 10 meses y 15 días a 21 meses de prisión y multa de 6 a 9 meses.

Al concretar las penas señalar que no se impondrán las mínimas teniendo en cuenta que la cantidad defraudada multiplica por ocho la dispuesta para la agravación, aunque se mantendrían en la mitad inferior dada la no concurrencia de agravantes.

Por tanto las penas que correspondería imponer por separado serían de 9 meses de prisión y 4 meses y medio de multa por la estafa y de 15 meses y 20 días (1 año 3 meses y 20 días) de prisión y 7 meses y 15 días de multa por la falsedad.

Para el caso de punición conjunta con arreglo al artículo 77 anterior a la reforma y vigente en el momento de los hechos sería la prevista para la infracción más grave, en este caso la falsedad, en su mitad superior, esto es de 1 año 3 meses y 20 días a 1 año y 9 meses con multa de 7 meses y 15 días a 9 meses.

Para el caso de punición conjunta con arreglo al nuevo artículo 77 la pena mínima del concurso sería una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave, la de 1 año, 3 meses y 21 días de la falsedad, siendo el límite máximo de la pena procedente para el concurso no podrá exceder de la 'suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente para cada delito' (según la sentencia que hemos tomado de base para el análisis) o sea 2 años y 21 días de prisión.

Observamos por tanto como más beneficiosa la pena prevista para el anterior concurso en el artículo 77 vigente en el momento de los hechos con un menor límite mínimo y por ello imponemos la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 8 meses. De nuevo no imponemos las mínimas dado que los acusados han engañado a una entidad bancaria con la que se trabajaban anteriormente generando la correlativa relación de confianza, y además han implicado a un cliente con el que no constan malas relaciones que se ha visto obligado a defenderse de una reclamación que no adeudaba. En cuanto a la cuota diaria de la pena de multa, se fija en 6 euros, cantidad dentro de la parte baja de la horquilla legal y que no requiere de especial fundamentación, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.



SEXTO.- De conformidad a lo establecido en el artículo 116 del Código Penal , todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivasen daños o perjuicios.

Por tanto Nicolas y Silvio deberán indemnizar conjunta y solidariamente, mientras que BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L. lo harán de forma subsidiaria - teniendo en cuenta que son las mercantiles a cuyo nombre sus gestores libraron o endosaron las letras y también beneficiadas por su pago luego han de responder de su pago de conformidad con el artículo 120.4º del Código Penal , aunque en la actualidad estén en situación de concurso- a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja) en la cantidad de 458.742,11 euros así como las cantidades que la anterior devengue en concepto de intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . De conformidad con el artículo 123 del Código Penal las costas se imponen a los acusados como criminalmente responsables.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Nicolas Y Silvio como autores penalmente responsables de un delito de estafa agravado por razón de la cuantía en relación de concurso medial con un delito continuado de falsedad documental cometida por particular, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a las penas, de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros que dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas; también les condenamos al pago de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil Nicolas y Silvio indemnizarán conjunta y solidariamente, mientras que BCN Comercial Ferrica S.A., Cofesa Ferrica 2003, S.L., GTA Aceros y Montajes S.L. lo harán de forma subsidiaria a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y la Rioja (actual Ibercaja) en la cantidad de 458.742,11 euros así como las cantidades que la anterior devengue en concepto de intereses legales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.