Sentencia Penal Nº 225/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 7169/2017 de 30 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 7.169/17
Procedimiento Abreviado 612/2014
Juzgado Penal número 15 de los de Sevilla
S E N T E N C I A
225/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados :
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
Dña. Purificación HERNÁNDEZ PEÑA
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a treinta de abril de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 612/2014-A del que dimana el presente Rollo seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 15 de los de Sevilla por delito de robo con intimidación en las personas contra Fulgencio , con
Documento Nacional de Identidad número NUM000 , cuyos demás datos identificativos constan en autos;
siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, pendiente en esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el acusado contra la sentencia número 406/2016 de 27 de octubre dictada por el Juzgado referenciado.

Antecedentes

Primero .- La Iltma. Sra. Magistrada, Juez de lo Penal número 15 de los de Sevilla dictó sentencia número 406/2016 el día 27 de octubre de 2016 en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'ÚNICO.- Probado y así se declara que sobre las 21:45 horas del día 26 de enero de 2009, el acusado Fulgencio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de lucro, se acercó a la puerta de acceso del supermercado Aldi, sito en la calle Santillán s/n de la localidad de Pilas (Sevilla), que a esa hora se hallaba cerrado, y con una piedra de grandes dimensiones que cogió de una obra próxima, golpeó el cristal de seguridad hasta romperlo, accediendo acto seguido el interior de supermercado y dirigiéndose hacia una de las cajas registradoras donde se hallaba una de las empleadas, contra la que esgrimió un cuchillo con el que la intimidó, logró apoderarse de lo recaudado, huyendo seguidamente del lugar.

Los daños causados en el establecimiento han sido tasados en 900,49 € y el dinero sustraído alcanza los 921,58.

El perfil genético del acusado coincide con el de los restos de sangre encontrados en el marco de aluminio de la puerta del cristal fracturado.' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'Que debo condenar y condeno a Fulgencio , con DNI número NUM000 , nacido en Sevilla el día NUM001 /1986, hijo de Sixto y Florencia , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, como autor de un delito de robo con intimidación, ya referido, con las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción y la muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de 11 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar al establecimiento Aldi, en la persona de su representante legal, en la suma de 921,58 euros por el dinero sustraído de la caja registradora y en 900,49 euros por los daños ocasionados; cantidades que devengarán el interés legal del art. 576 LEC .' Segundo .- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación procesal de Fulgencio con fecha 30 de marzo de 2017 y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia con fecha 05 de julio de 2017.

Formado el rollo con fecha 11 de julio de 2017, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

Tercero .- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente por reasignación de ponencias en la Sala, el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos probados que recoge la sentencia recurrida tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO . - El motivo de recurso que expresa el recurrente es el de vulneración de la presunción de inocencia al no concurrir prueba bastante por resultar nula la prueba incriminatoria principal contra el acusado, análisis de ADN, que impugna.

La presunción de inocencia, como así establece la jurisprudencia (entre muchas, SSTC 123/2006 de 24 de abril ; 33/2015 de 02 de marzo ; 138/2016 de 18 de julio o 125/2017 de 13 de noviembre o bien, SSTS 111/2010 de 24 de febrero ; 877/2011 de 21 de julio ; 769/2012 de 08 de octubre ; 381/2014 de 21 de mayo ; 754/2016 de 16 de octubre ; 817/2017 de 13 de diciembre , 045/2018 de 25 de enero ó 070/2018 de 08 de febrero ) se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo suficientes y válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. Comprende: a).- Juicio sobre la Prueba.- Es decir, si existió prueba de cargo obtenida con respeto al canon constitucional exigible e introducida en el plenario conforme a la ley del proceso con respeto a los principios de contradicción, inmediación publicidad e igualdad.

b).- Juicio sobre la Suficiencia.- Es decir si la consistencia de tal prueba es suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia que es per se de carácter iuris tantum.

c).- Juicio sobre la Razonabilidad.- Implica evaluar si ha habido motivación de la prueba, que no tiene por qué ser extensa. Es decir si se ha razonado y así se ha explicitado sobre la culpabilidad del acusado en relación a los hechos y sobre estos mismos y si tal motivación se ajusta a las reglas de la lógica y respeta las evidencias.

En el presente caso lo que se discute es el juicio sobre la prueba es decir si la prueba fundamental utilizada para el pronunciamiento combatido, cuya suficiencia incriminatoria es indiscutible, ha sido obtenida en condiciones de no lesividad de otros derechos fundamentales, lo que obliga la impugnación de la prueba de ADN en la que se concentra todo el recurso.



SEGUNDO .- El recurrente sostiene que la muestra de ADN indubitada con la que se ha efectuado el cotejo con las muestras biológicas obtenidas en el lugar del hecho fueron tomadas en sede policial con el acusado detenido y sin presencia de letrado y que la impugnación efectuada en el escrito de defensa no es extemporánea ya que en el marco del procedimiento abreviado se puede cuestionar la validez de la prueba hasta en el trámite de cuestiones preliminares con la que debe abrirse el acto del juicio oral.

No podemos concordar con la argumentación del recurrente y sí con el acertado razonamiento de la Iltma. Sra. Magistrada a quo .

El Acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2014, es del tenor literal siguiente: 'ÚNICO PUNTO.
PRIMERO: El consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada.



SEGUNDO: No obstante la falta de asistencia letrada permitirá al afectado ejercer, conforme a la legislación reguladora del derecho de protección de datos, los derechos de información, acceso y cancelación del asiento practicado.



TERCERO: Los datos que obren en el Registro y no hayan sido objeto de cancelación podrán ser utilizados con fines de identificación en procesos penales ulteriores en los que la determinación del perfil genético del imputado resulte indispensable, sin perjuicio del derecho del investigado a su impugnación o interesar una prueba pericial contradictoria.

ACUERDO: La toma biológica de muestras para la práctica de la prueba de ADN con el consentimiento del imputado, necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido y en su defecto autorización judicial.

Sin embargo, es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción. ' El acuerdo está tallado en claridad y no comprendemos cómo puede cuestionarse. La fase de instrucción en el Procedimiento Abreviado es obvio que acaba con el dictado del auto de Procedimiento Abreviado que abre la fase intermedia del procedimiento y así lo declara unánime jurisprudencia ( SSTS 094/2010 de 10 de febrero ; 762/2016 de 13 de octubre o 550/2017 de 12 de julio , entre otras muchas). El contraste de la muestra dubitada con las que obraban en la base de datos policial (fols 40, 41 y 46 a 48) se hace en fase de instrucción y es la que permite la identificación del acusado. En ese momento pudo y debió la defensa cuestionarse la prueba por ese motivo y no en el escrito de defensa en cumplimiento del Acuerdo de Pleno No Jurisdiccional citado que repetimos dice literalmente que es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción. Así se aplica invariablemente en la jurisprudencia ( SSTS 709/2013 de 10 de octubre ; 011/2017 de 19 de enero ; 138/2017 de 06 de marzo ).

Es, pues la defensa la que tuvo que cuestionar la licitud y validez del acceso a la base de Datos policial de esa reseña genética indubitada, que, con arreglo a la Ley Orgánica 10/2007 de 08 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada si está detenido o a falta de éste, y previa información en todo caso de sus derechos, con una precedente autorización judicial.

Puede así la defensa del acusado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC) a fin de poder destruir la presunción iuris tantum, de veracidad y licitud de la reseña. No obstante debe añadirse que la prueba derivada del contraste de los vestigios hallados en una causa criminal con los datos obrantes en el registro procedentes de tomas de muestras realizadas en otras causas, es suficiente como prueba de cargo bastante en el juicio cuando el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado, o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra causa anterior, ni el resultado incriminatorio del contraste realizado entre los vestigios hallados en la causa enjuiciada y las muestras procedentes de la causa anterior, que es lo que sucede en el caso de autos.

No obstante, este procedimiento ofrece la particularidad de que la reseña acerca de la obtención de la muestra ha sido incorporada por la acusación y ello plantea la posibilidad de discutir la misma en el juicio oral e impugnar su validez. El documento o prueba documentada existe en los autos, ha sido objeto de contradicción en el juicio oral y las partes pueden alegar sobre la misma y el Tribunal fundar su convicción y su consecuente resolución en base al mismo.

Ahora bien, la impugnación de la prueba que pide que impugna la parte en base a este material aportado por la acusación sólo puede basarse en ese documento y en lo que se infiera del mismo de modo inevitable; pero no puede pretender que puntos o cuestiones que le correspondía probar a esa parte, en este caso a la defensa como cualquier hecho impeditivo; y que no están en el documento o no se deriven del mismo de modo inevitable sean tenidos por existentes, ni en instancia ni en apelación. Del documento a los folios 156 y 157 se deriva: 1º).- Que el acusado estaba detenido en razón de atestado número NUM002 del Grupo de Atracos de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Sevilla, pues así lo dice el documento al folio 157.

2º).- Que prestó su consentimiento a la extracción de saliva o frotis bucal.

3º).- Que no consta firma de letrado.

Pero lo que ni dice el documento ni figura en parte alguna, ni la defensa acredita, es que la muestra voluntaria se extrajera en razón de los hechos investigados en dicho atestado NUM002 ni hay manera de inferirlo. A este respecto el punto 1 del Acuerdo de 2014 ya citado especificaba que: 'el consentimiento para la toma de muestras biológicas encaminadas a la obtención de ADN no codificante de una persona detenida cuando no esté orientada a la práctica de una prueba pertinente para el esclarecimiento del hecho que justificó la detención, sino a los efectos de su inclusión en la base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a parte del ADN, no requiere la asistencia letrada .

Por tanto, no puede la defensa acreditar, como le corresponde, y por causa de su propia inactividad, el extremo que precisa para que se pueda considerar la prueba ilícitamente obtenida y ello debe conllevar necesariamente la desestimación del recurso.



TERCERO . - Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.



CUARTO .- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y según el criterio de Sala.

Vistos los preceptos legales citados, así como los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fulgencio , contra la sentencia número 406/2016 de 27 de octubre dictada por el Juzgado de lo Penal número 15 de los de Sevilla en su Procedimiento Abreviado número 612/2014, confirmando la misma en todos sus extremos.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.