Sentencia Penal Nº 225/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 45/2017 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Rollo de Sala 45/2017

Audiencia Provincial, Sección Cuarta, de Tarragona

Procedimiento Abreviado nº 91/2011

Juzgado de instrucción nº 2 de Tarragona

Tribunal:

Francisco José Revuelta Muñoz (Presidente)

Jorge Mora Amante

María Ángeles Barcenilla Visús.

SENTENCIA nº 225/90

En Tarragona a trece de octubre de dos mil veinte

Se ha sustanciado ante esta Audiencia el Juicio Oral dimanante del procedimiento abreviado nº 91/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Tarragona, por un presunto delito de Estafa, en el que figura como acusado Santiago, Begoña Y LA SOCIEDAD CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L, asistidos por el letrado Sr. Costa Ortega y representados por el Procurador Sra. Fabregat Onarque figurando como acusación particular Teodulfo Y Carlota, asistidos por el Letrado Sra. Mesas Company y representados por el Procurador Sra. Amela Rafales y el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Francisco José Revuelta Muñoz

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de septiembre de 2020 se celebró el acto del juicio, abriendo el tribunal turno a las partes para que, en su caso, se pronunciaran, en primer término sobre la existencia de alguna cuestión previa no planteándose ninguna por las mismas, aportando únicamente la acusación particular nueva prueba documental, admitida e incorporada a la prueba del juicio. La Sala previa petición de la defensa y al amparo del artículo 701 de la LECRIM acordó que la acusada declara en último lugar, es decir tras la práctica de toda la restante prueba personal, sin oposición de las restantes partes intervinientes.

Segundo.-Acto seguido, se practicó toda la prueba propuesta y admitida, que se extendió a la declaración de los acusados y de los testigos propuestos por las partes, así como la documental admitida, de conformidad a las exigencias de contradicción.

Tercero.-En fase de conclusiones definitivas, el Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones a definitivas, introduciendo la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P y aclarando que el código penal que aplicaba era el anterior a la reforma del año 2010. La acusación particular modificó sus conclusiones retirando su por un delito de apropiación indebida y calificando definitivamente los hechos como de un delito de estafa del artículo 250.1 y 7 del Código conforme a la anterior redacción. El Ministerio Fiscal interesó la condena de los acusados como autores de un delito de estafa del artículo 248 y 250. 1 y 6ª del C.P, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P a la pena de 6 años de prisión y de 16 meses de multa a razón de 10 euros diarios, así como a que indemnicen a los perjudicados en la cantidad de 111.200 euros que devengará los intereses legales del artículo 576 de la LEC y la condena en costas.

La acusación particular interesó la condena de los acusados como autores de un delito de estafa del artículo 248 y 250. 1 y 7ª del C.P, a la pena de 2 años prisión y de 8 meses de multa a razón de 12 euros diarios, así como a que indemnicen a los perjudicados en la cantidad de 111.200 euros.

La defensa de los acusados solicitó la libre absolución de los mismos.

1º.-Se declara probado que Santiago, Begoña firmaron un contrato de arras con Teodulfo y Carlota con motivo de la venta del inmueble sito en la calle General Moragues nº 5 de Tarragona, propiedad de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L de la que los acusados ostentan los cargos de administrador y apoderada respectivamente. En dicho acto entregaron la cantidad de 42.000 euros que se descontarían del precio definitivo de venta que era de 240.000 euros.

En fecha de 12 de diciembre de 2006 se firmó un anexo al contrato de arras haciendo constar la entrega de 24.240 euros más en concepto de arras.

2º.-Posteriormente y con anterioridad a la firma de la escritura pública de compraventa realizada en fecha de 28 de septiembre de 2007, la Sra. Carlota y el Sr. Teodulfo acudieron en compañía del acusado Sr. Santiago a la sucursal del Banco Sabadell sita en la calle Rovira i Virgili nº 5 de Tarragona e ingresaron dos cheques nominativos en favor de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L, uno de ellos por un valor de 25.600 euros y el otro por un valor de 85.600 euros.

3º.-Tales cheques debían ingresarse en la cuenta de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L y su destino era la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble sito en la calle General Moragues nº 5 de Tarragona. Tales talones fueron endosados por el acusado e ingresados en la cuenta NUM000 cuyo titular es la sociedad MEDITERRÁNEA DE EXCAVACIONES, ZANJAS Y CANALIZACIONES S.L, de la que el acusado Sr. Santiago era administrador.

4º.-En fecha de 28 de septiembre de 2007 se firmó la escritura pública de compraventa del citado inmueble en la notaría de la calle Rovira i Virgili de Tarragona constando en la hoja registral que dicho inmueble estaba gravado con una hipoteca por un valor de 157.845,49 euros, sin que se hubiera reducido la misma por el importe de los cheques girados.

Fundamentos

Primero.-Los hechos declarados probados determinan la libre absolución de los acusados Santiago y Begoña y de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L del delito de estafa del que vienen siendo acusados en el presente juicio.

En el aspecto fáctico, la anterior declaración de hechos probados resulta de la valoración de la pluralidad de pruebas practicadas en el acto de juicio, con sometimiento a los principios de inmediación y contradicción. En primer lugar, debemos partir de que los hechos declarados como probados en la presente sentencia no han sido tampoco controvertidos por la defensa del acusado. Tanto las declaraciones testificales prestadas por los querellantes, Teodulfo y Carlota, como las testificales practicadas en el plenario por los diferentes empleados del Banco Sabadell, concreta y especialmente el director de la oficina Sr. Eusebio, y con una trascendencia menor, las empleadas de dicha sucursal Sra. María Inés y Sra. María Rosario, la declaración de los acusados constituyen prueba acreditativa de los hechos. Así mismo, la documental obrante en autos, donde consta el contrato de arras inicialmente firmado en los folios 11 a 14, el anexo ampliatorio de dicho contrato, en los folios15 y 16 de la causa, la escritura pública de compraventa de dicho inmueble de fecha de 28 de septiembre de 2007, folios 19 a 32 de la causa, los talones emitidos por los denunciantes, folios 169 y ss., que constan firmados en su parte trasera, hecho que acredita el endosamiento por parte del acusado y su ingreso en otra cuenta folio 126 a 132 de la causa, así como que dicha cuenta estaba a nombre de la sociedad MEDITERRÁNEA DE EXCAVACIONES, ZANJAS Y CANALIZACIONES S.L, de la que el acusado era administrador, acreditan que se firmó el contrato de arras entre los mismos, la cantidad entregada por los denunciantes a los acusados en dicho concepto, así como que posteriormente firmaron un ampliación de dichas arras.

Acreditan a su vez que con anterioridad a la fecha en que se firmó el contrato de compraventa del inmueble, Teodulfo y Carlota, entregaron al Sr. Santiago dos talones por un valor total de 111.200 euros, y que tal cantidad de dinero se entregó para que el acusado levantara la hipoteca existente sobre el bien que estaban adquiriendo o en su caso rebajara el montante de la misma. Así mismo se ha acreditado que no se ingresaron tales talones en la cuenta de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L , que al ser talones nominativos, a nombre de dicha empresa, los mismos fueron endosados a otra cuenta corriente de otra sociedad- MEDITERRÁNEA DE EXCAVACIONES, ZANJAS Y CANALIZACIONES S.L- de la que era administrador el acusado Sr. Santiago ( folio 93 de la causa). Así mismo, la prueba practicada acredita que en la fecha en que se firmó la escritura pública de compraventa, la hipoteca, en su totalidad, seguía gravando el bien inmueble, no levantándose ni rebajando la misma el acusado en ningún momento.

El único punto cuestionado por el acusado es la ausencia de intención o dolo en su actuación, por cuanto el mismo manifiesta haber indicado al banco en el momento de realizar el ingreso de los dos talones que los mismos debían ingresarse en la cuenta de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L..

La Sala considera que tal error o actuación intencionada de la entidad bancaria-según alegó el propio acusado en el acto de enjuiciamiento- no ha resultado acreditado con la prueba practicada en el plenario, considerando que la misma acredita que tal decisión fue tomada por el acusado y el mismo fue quien ordenó al banco la cuenta donde debía ingresarse los talones.

Ello se acredita en primer lugar por las manifestaciones prestadas por el director de la entidad bancaria Banco de Sabadell que intervino en la gestión. El mismo, sin recordar el caso concreto, lo que resulta lógico atendiendo a que han transcurrido más de 13 años desde su intervención profesional, respondió algunas de las cuestiones que le formularon. El Sr. Eusebio, director de la oficina bancaria, manifestó que los cheques, si son nominativos deben ingresarse en la cuenta de aquel a quien van dirigidos, aunque cabe la posibilidad de endosar los mismos, a otra cuenta, pero que esa operación requiere una orden directa y expresa del cliente y que en tales talones obra, en su anverso, la firma que justifica tal endoso. Negó con rotundidad que el banco pudiera unilateralmente ingresar los talones en otra cuenta del cliente sin que el mismo hubiera decidido y ordenado en dicho sentido. Se le mostraron los talones obrantes en los folios 169 y 170 de la causa y tras examinarlos y comprobar la existencia de una firma en su anverso declaró que se trataba de un endoso en blanco. Destacar que así mismo consta acreditado que tal hipoteca que gravaba el inmueble objeto de compraventa nunca fue ni extinguida ni minorada por el acusado. (folio 40 a 44 de la causa acreditativos de los importes pendientes y el folio 27 vuelto certificación del registro de la propiedad en la fecha en que se firmó la escritura pública. También el folio 33 de la causa que consiste en el certificado de importes pendientes).

Así mismo señalar, en clara corroboración del argumento expuesto que obra como documental admitida en el juicio en los folios 37 y siguientes una carta enviada por el banco Sabadell Atlántico en representación de su cliente, la mercantil CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L, en la que se desprende que no nos encontramos ante un caso único, sino que sucedió lo mismo con un cheque emitido por la mercantil PROMOCIONS VIHER, S.L, por un importe de 156.375 euros, también emitido para satisfacer una carga hipotecaria existente sobre otro bien inmueble, a la que tampoco se le destinó a la finalidad para la que fue entregada. Parece por tanto que el caso que trae a autos no es el único sucedido con el acusado, lo que complica en mayor medida la posibilidad de que nos encontramos ante un error bancario o ante una actuación dolosa por parte de dicha entidad.

Por otra parte, debemos resaltar que no se ha realizado actuación alguna por parte del acusado tendente a solventar el pago de la hipoteca pendiente en el inmueble adquirido por los querellantes, ni de una forma total, ni tampoco parcialmente, al margen del pago de alguna cuota hipotecaria. Sin embargo si se observa el extracto bancario de la cuenta corriente en la que se ingresaron los talones, se observa que en la misma tras el ingreso de tales talones, concretamente en fecha de 27 de septiembre de 2007 se recibió un ingreso de más de 49000 euros, en fecha de 2 de octubre de más de 12.000 euros, en fecha de 26 de octubre más de 5 euros, entre otras, constando que en fecha de 27 de septiembre del mismo año se realizó una trasferencia de dicha cuenta en favor de la sociedad CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L. Por tanto el acusado en una fecha próxima al ingreso de los talones en la cuenta equivocada, según afirma el mismo, debió conocer tal circunstancia sin realizar ninguna operación bancaria a los efectos de subsanar tal error.

Finalmente, tal y como acredita la sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia provincial de Tarragona aportada por la acusación particular en el acto de enjuiciamiento, la demanda interpuesta por los hoy querellantes contra el Banco de Sabadell en reclamación de dichos 11.200 euros, se desestimó, entendiendo acreditado que se produjo un endoso de los talones nominativos y que el Sr. Santiago ' cursó instrucciones expresas para que los títulos endosados en blanco, y que en virtud de dichos endosos pueden circular como títulos al portador, se ingresaran en la cuenta de MEDITERRÁNEA, S.L....', considerando que dicha entidad financiera atendió a las instrucciones dadas por su cliente.

Ello sin duda apoya el hecho de que nos encontramos ante un endoso en blanco de los dos talones, que únicamente pudo ser realizado por la persona que era administrador de la beneficiaria de los mismos, es decir el hoy acusado Sr. Santiago.

Cuestión distinta es que los hechos declarados como probados puedan encuadrarse dentro del delito de estafa, único por el que los mismos han sido tipificados por ambas acusaciones.

Señalar que el delito de estafa reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables. La ausencia de una u otra desplaza la intervención penal y obliga a acudir a las reglas civiles para la reparación del daño o del perjuicio causado. La frontera entre el ilícito penal y el civil se sitúa, precisamente, en las exigencias de tipicidad que concurren en el primero.

No todo incumplimiento, por tanto, de las obligaciones civiles deviene delito o falta de estafa sino se acredita, cumplidamente, la preexistencia de un plan incumplidor y la puesta en escena engañosa como factor causal del desplazamiento patrimonial - SSTS 27.11.2000, 14.10.2002, 3.6.2003, 7.7.2007-.

La criminalización del negocio exige identificar que, en efecto, se concibió en términos finales y causales como el singular instrumento engañoso, de tal modo que en su propio otorgamiento pueda ya excluirse la existencia de causa negocial, en los términos exigidos en el artículo 1275 CC, en cuanto el defraudador contemplaba ya desde ese mismo momento el incumplimiento de las obligaciones que contraía.

En puridad, en estos tipos de contratos criminalizados, el sinalagma contractual pactado, aun de forma tácita actúa como una suerte de pantalla obligacional para el que defrauda. La lesión del sinalagma, entendido como conjunto de deberes prestacionales principales y accesorios -aunque en el caso se limite al pago de la prestación-, no es consecuencia del incumplimiento del contrato sino de la previa maniobra engañosa que antecedió al propio desplazamiento por parte del sujeto pasivo.

Lo anterior sirve como regla fundamental para marcar la línea de separación entre los ilícitos civiles-patrimoniales y los penales. De tal modo, aun cuando se produzca una grave lesión del derecho de crédito por incumplimiento culpable o mendaz del obligado a satisfacer la contraprestación o incluso cuando en el mismo se individualice la presencia de elementos engañosos si no se acredita, al tiempo, que la disposición patrimonial fue consecuencia directa y exclusiva del engaño previo, la lesión del sinalagma o de su propia eficacia devienen en vicisitudes de la relación jurídica pactada, con exclusiva trascendencia civil.

Es evidente que en el caso no se identifican elementos propios de la tipicidad del delito de estafa en la conducta realizada por los acusados. La prueba practicada en el plenario no nos ha acreditado la realización por parte de los mismos de ninguna maquinación fraudulenta constitutiva de engaño, que no debemos obviar debe ser la base principal y única para la realización del acto de disposición. De las declaraciones prestadas por los principales testigos, los querellantes, no se desprende que el Sr. Santiago, quien se encargó de las negociaciones utilizara un artificio, o un mecanismo engañoso, el mismo tal y como declaró el Sr. Teodulfo les solicitó el día en que en principio se tenía que escriturar el contrato de compraventa, y que no se realizó, les pidió que no obstante le pagaran los talones y que como le conocía desde hace ocho años, de haber coincidido con el mismo en proyectos de construcción, accedió a entregar los talones ese día en concreto. El ingreso de los talones se realizó bancariamente, en una oficina del Banco de Sabadell a la que acudieron los tres, y en el ingreso se hizo constar el concepto por el que se ingresaban tales talones. Posteriormente, el día 28 de septiembre del mismo año, acudieron al notario a firmar la escritura pública de compraventa, la misma les fue leída por el notario y reflejaba la existencia de dicha carga hipotecaria sobre el inmueble, constando como anexo la certificación del registro de la propiedad que reflejaba la carga hipotecaria.

En síntesis, nos encontramos ante personas que están acostumbradas al trato comercial y a las operaciones de compraventa de inmuebles como se desprende de las manifestaciones dadas por el querellante, con formación, ante contratos privados firmados por las partes y ante un contrato definitivo de compraventa del inmueble, otorgado ante notario, o en una entidad financiera como el Banco de Sabadell, sin que conste acreditado engaño o maniobras fraudulentas por parte de los acusados que hayan propiciado en los querellantes la realización del acto de disposición patrimonial. Ello impide calificar los hechos justiciables como constitutivos de un delito de estafa.

Nos encontramos ante un hecho acreditado como es que el acusado recibió una cantidad de dinero mediante dos talones con una clara finalidad que el mismo conocía, que era la cancelación de la hipoteca que gravaba el inmueble adquirido por los denunciantes y a la que el mismo le dio una finalidad diferente al ser ingresada en la cuenta de otra de las sociedades que el mismo administraba. Tal hecho, sin que conste acreditado un engaño previo, engaño suficiente y determinante en la voluntad de los querellantes a la hora de realizar la disposición patrimonial, situarían la conducta dentro del tipo penal de la apropiación indebida, tal y como se desprende de las STS 859/2014 de fecha de 12 de febrero de 2014 ' Jurisprudencialmente se han identificado en los comportamientos tipificados en el artículo 252 del Código Penal dos clases de apropiación indebida. La llamada apropiación propiamente dicha y la que se ha dado en denominar apropiación por 'distracción'. Aquélla se comete cuando el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla , una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino (sentencias STS 547/2010 de 2 de junio ; 47/2009 DE 27 de enero ; 625/2009 de 16 de junio ; y 732/2009 de 7 de julio , citadas en la nº 627/2013 de 18 de julio ).'

Si bien el caso de autos sería subsumible en el segundo de los supuestos contemplados en la sentencia antedicha, no podemos dejar de lado el hecho de que ninguna de las partes acusadoras ha pretendido la condena de los acusados como autor de un delito de apropiación indebida y por tanto, en virtud del principio acusatorio, principio rector en el orden jurisdiccional penal, tratándose de delitos heterogéneos- la estafa y la apropiación indebida-, la Sala no puede condenar a los acusados por tal delito. Tal y como establece reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras la STS 2362/2020 de 8 de julio de 2020 el apartamiento del órgano judicial de las calificaciones propuestas por las acusaciones ' requiere el cumplimiento de dos condiciones: una es la identidad del hecho punible, de forma que 'el mismo hecho señalado por la acusación, que se declaró probado en la sentencia de instancia, constituya el supuesto fáctico de la nueva calificación'. La segunda condición es que ambos delitos, el sentado en la sentencia recurrida y el considerado como el más correcto por el Tribunal ante el que se ha recurrido aquella decisión 'sean homogéneos, es decir, tengan la misma naturaleza porque el hecho que configure los tipos correspondientes sea sustancialmente el mismo'. ( STC. 225/97 de 15.12 ).

El Tribunal Supremo de una forma uniforme, al margen de en la STS citada en las SSTS 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 resuelve que los delitos de estafa y de apropiación indebida son heterogéneos, ' pues en el primero el ataque patrimonial se lleva a cabo mediante el engaño con el consiguiente desplazamiento en el patrimonio, mientras que en el segundo el desplazamiento no tiene su origen en aquel engaño motor sino en el abuso de la confianza ya depositada en el sujeto activo, es decir, la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte.' ( STS 2362/2020 de 7 de julio).

Por todo lo expuesto procede la absolución de los acusados.

Segundo.-En materia de costas procesales, según se establece en el artículo 239 LECrim y 123 CP, procede declararlas de oficio.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Santiago, Begoña Y LA SOCIEDAD CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES A COMOLGO S.L del delito de estafa del que venían siendo acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.