Sentencia Penal Nº 225/20...io de 2021

Última revisión
08/11/2021

Sentencia Penal Nº 225/2021, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 6/2020 de 29 de Julio de 2021

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Orden: Penal

Fecha: 29 de Julio de 2021

Tribunal: AP - Cantabria

Ponente: FIGUEROA GRAU, MARIA FERNANDA

Nº de sentencia: 225/2021

Núm. Cendoj: 39075370012021100213

Núm. Ecli: ES:APS:2021:1196

Núm. Roj: SAP S 1196:2021

Resumen:

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000225/2021

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ILMOS. SRES.

Presidente:

Dña. PAZ ALDECOA ALVAREZ-SANTULLANO

Magistrados:

D. ERNESTO SAGÜILLO TEJERINA

D.ª MARÍA FERNANDA FIGUEROA GRAU

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En Santander, a 29 de julio de 2021

Este Tribunal, constituido por los Ilmos. Sres. Magistrados mencionados al margen, ha visto en juicio oral y público la presente causa penal de Procedimiento abreviado procédete del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 de SANTANDER y seguida con el número 1892/2015, Rollo de Sala número 6/20, por un delito CONTRA LA SEGURIDAD SOCIAL y por un delito de ESTAFA, contra Arsenio, Bartolomé ( en rebeldía) , Bienvenido ( en rebeldía) , Candido ( en rebeldía) , Cecilio , Cirilo , Raquel e Eloy.

Se celebró el juicio contra Arsenio representado por el procurador la Sra. Calvo Bocanegra y asistido del letrado el Sr. Diez Peña, en calidad de acusado, contra el Ceciliorepresentado por el Procurador el Sr. Gonzalez Fuentes y asistido del letrado el Sr. Gori en calidad de acusado; contra Cirilorepresentado por el procurador la Sra. Alvarez Cancelo y asistido del letrado Sr. Santos Marcos en calidad de acusado; contra Raquelrepresentada por el Procurador Sr. Ruiz Pérez y asistida por el letrado el Sr. Santos Marcos en calidad de acusada; y contra Eloyrepresentado por el Procurador la Sra. Oruña Algorri y asistido del letrado Sr. Collado Chomon en calidad de acusado.

Ha sido parte como Acusación Particulary perjudicado la Tesorería General de la Seguridad Socialrepresentado por el letrado de la Seguridad Social, y ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Es Ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrada, D.ª María Fernanda Figueroa Grau, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa se inició por el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente, por las normas del Proceso Abreviado, y remitiéndose a este Tribunal para su enjuiciamiento, acordándose la celebración del Juicio Oral, que tuvo lugar en esta sede el pasado día 8 de marzo de 2021, quedando la causa vista para Sentencia.

Por auto de 27 de enero de 2020 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Santander se declaró en situación de rebeldía a Bartolomé, Bienvenido y Teodulfo quedando suspendida la causa respecto de estos hasta que fueran hallados.

Por auto de 2 de septiembre de 2020 de esta Audiencia Provincial se declaró rebelde a Candido suspendiéndose respecto de este la causa hasta que fuere habido.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, tras la práctica de la prueba modificó sus conclusiones añadiendo a la cuarta de su escrito provisional que concurre la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas por lo que solicita para Raquel, Cirilo, Eloy y Cecilio la pena de tres meses de prisión. No interesa la condena de responsabilidad civil para Raquel. Se mantienen el resto de conclusiones considerando que los hechos son constitutivos de:

A) un delito de fraude a la seguridad social del art. 307 ter 1 y 2 del C.P en relación con el art. 307 bis b) y c) o alternativamente de un delito continuado de estafa del art. 248, 249 y 250.2 en relación con el art. 74 1. Y 2 del C.P en concurso con un delito continuado de falsedad en documento oficial ( art. 392.1 en relación con el art. 390.2 del C.P).

B) De un delito de fraude a la seguridad social del art. 307 ter 1 del C.P o alternativamente un delito de estafa ( art. 248.1 y 249 del C.P) en concurso , art. 77, con un delito de falsedad en documento oficial ( art, 392.1 en relación al art. 390.2 del C.P)

Del delito del apartado a) entiende que es responsable en concepto de autor Arsenio, interesando la pena de 6 años de prisión e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 112.135,98 euros (con 15 días de arresto en caso de impago). Asimismo, en caso de entender que se trata de la conducta del art. 307 ter del C.P interesa la perdida de la posibilidad de obtener subvenciones y derecho a gozar de los beneficios o incentivos fiscales o Seguridad Social durante 8 años.

El resto de acusados, Raquel, Cirilo, Eloy y Cecilio, solicita la pena de tres meses de prisión, entendiendo que son cada uno de ellos autores de los delitos del apartado b.

En concepto de responsabilidad civil los acusados a excepción de Raquel indemnizaran al SEPE en las siguientes cantidades:

- Cecilio en 1704 euros

- Cirilo en 837,80 euros

- Eloy en la cantidad de 852 euros.

Respondiendo de estas cantidades de forma solidaria el acusado Arsenio, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

El letrado de la Seguridad Social se adhiere a las modificaciones que realizó el Ministerio Fiscal y mantiene el resto de sus conclusiones elevándolas a definitivas, considerando que los hechos son constitutivos de un delito continuado de estafa agravada de los artículos 248, 249 y 250 del C.P en la forma definida en el art. 74 del C.P por haberse iniciado en el año 2012 y en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento oficial del art. 392.1 en relación al 390.2 del C.P.

Sostiene que aun cuando fuera de aplicación el delito especial del artículo 307, 307 bis y 307 ter del C.P es de aplicación el tipo de estafa al ser el más favorable a los reos principales, ( en este caso el Sr. Arsenio) pero sosteniendo como alternativa a la tipificación dichos tipos especiales el 307 y 307 bis por lo que se refiere a la cotización defraudada superior a 120.000 euros y el tipo del art. 307 ter 1 y 2 en cuanto a la colaboración necesaria para le percibo de prestaciones indebida por los seis ciudadanos extranjeros.

Interesa para Arsenio la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena que en caso de que se condenase por el tipo especial de seguridad social, deberá ir acompañado de la pérdida del derecho a obtener subvenciones y derechos a gozar beneficios e incentivos o de Seguridad Social durante 8 años.

En concepto de responsabilidad civil se adhiere a lo que interesa la Fiscalía.

TERCERO.-En igual trámite, la defensa del acusado el Sr. Arsenio consideró que no quedaba probada la participación ni autoría de este en los hechos y solicitó su libre absolución.

La defensa de la Sra. Raquel, del Sr. Cirilo, del Sr. Eloy y del Sr. Cecilio se mostraron conformes con las penas interesadas por las acusaciones tras la modificación efectuada.

Hechos

Ha quedado probado y así se declara que la empresa Maksimas Lebedev, que corresponde a una persona física con dicho nombre, fue dada de alta en el Régimen de la Seguridad Social el 9 de mayo de 2012 declarando como actividad 'otras actividades de construcción' y dando como domicilio la calle Repuente nº 13 de la localidad de Santander.

En dicha empresa han figurado dados de alta, los trabajadores Cirilo, Eloy, Raquel, Candido, Bienvenido, Cecilio como trabajadores, siendo contactados para ello por Bartolomé.

Arsenio era quien, siendo autorizado en el sistema RED de la Seguridad Social, se ocupaba de las altas de los trabajadores y gestiones con la seguridad social, de la empresa Maksimas Lebedev.

Así dio de alta como trabajadores a los ya referidos, si bien no realizaron ningún trabajo ni tuvieron contrato laboral, simulando la realización de obras o servicio para la empresa referida, que o no existieron, o fueron realizados por trabajadores diferentes a los señalados en los contratos. La finalidad era que al no reunir los requisitos necesarios para acceder a prestaciones de la seguridad social, o bien por ausencia de la totalidad de días necesarios en cotización, conseguían con dichas altas y la emisión de un certificado de la empresa, cobrar prestaciones por desempleo y cargas familiares.

En concreto constan las siguientes fechas de alta de los trabajadores y con motivo de ello las siguientes percepciones del sistema de la seguridad social:

1º Bienvenido, se le dio el alta desde el 18 de agosto de 2012 hasta el 25 de noviembre de 2012. Percibió como prestación contributiva por desempleo y subsidio de cargas familiares del SEPE la cantidad de 9459,60 euros. Dichas prestaciones comenzaron a percibirse en diciembre de 2012 hasta mayo de 2014.

2º Candido, mayor de edad y sin antecedentes penales, dado de alta desde el 12 de junio de 2013 hasta el 20 de junio de 2013 percibiendo una prestación por desempleo de un total de 2556 euros, que percibió desde junio de 2013 hasta diciembre de 2013.

3º Cecilio mayor de edad y sin antecedentes penales, dado de alta desde el 22 de agosto de 2012 hasta el 1 de septiembre de 2012; desde el 10 de septiembre de 2012 hasta el 25 de noviembre de 2012 y desde el 27 de mayo de 2013 hasta el 20 de junio de 2013; por lo que accedió a una prestación de desempleo de la cantidad de 1704 euros que percibió desde noviembre de 2012 hasta marzo de 2013.

4º Cirilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, desde el 1 de junio de 2012 hasta el 1 de septiembre de 2012, desde el 7 de septiembre de 2012 hasta el 25 de noviembre de 2012, y desde el 10 de diciembre de 2012 hasta el 19 de abril de 2013 recibiendo en concepto de prestaciones un total de 837,80 euros que percibió desde abril de 2013 hasta febrero de 2014.

5º Raquel mayor de edad y sin antecedentes penales, dada de alta desde el 10 de mayo de 2'13 hasta el 29 de mayo de 2012 recibiendo como prestación de desempleo del SEPE la cantidad de 2442,13 euros y posteriormente por subsidio de cargas familiares la cantidad de 837,80 euros que percibe desde mayo de 2013 hasta diciembre de 2013.

6º Eloy , mayor de edad y sin antecedentes penales de alta entre el 10 de diciembre de 2012 y el 11 de marzo de 2013 cobrando una prestación de desempleo de 852 euros que percibe desde marzo de 2013 hasta junio de 2013

La entidad Maksimas Lebedev no ha cotizado a la Seguridad Social, no tenía centro de trabajo, no ha presentado las declaraciones correspondientes a la actividad empresarial, ni retenciones del IRPF y demás documentación respecto a la actividad, sin haber contestado a las citaciones de la Inspección de trabajo.

No ha quedado acreditado que Arsenio realizase dichas altas conociendo que había una simulación del contrato de trabajo y que no realizaran actividad laboral los trabajadores.

Raquel previa a la celebración del juicio ha ingresado las cantidades indebidamente cobradas a la Seguridad Social.

Fundamentos

PRIMERO.-La primera cuestión que debe solventarse es que los acusados que han comparecido al acto del juicio, Raquel, Cirilo , Eloy, y Cecilio han mostrado su conformidad con los hechos de los que se les acusa, razón por la que las acusaciones modificaron sus conclusiones en cuanto a las penas interesadas para estos.

Es por ello, que a la vista de dicho reconocimiento de hechos, y mostrándose conformes con la pena interesada las respectivas defensas, se tiene por probado que dichos acusados simularon un contrato con la empresa Maksimas Lebedev con la intención de darse de alta en la seguridad social, y poder así acceder a prestaciones de la Seguridad Social que de otra forma no podrían obtener al no reunir los requisitos necesarios para ello.

En este caso además del reconocimiento de hechos de los propios acusados, queda probada la percepción de las prestaciones de cada uno de ellos con la documental obrante en las actuaciones, en concreto con los oficios recibidos de la Dirección Provincial del SEPE.

En el caso del Sr. Cecilio consta que recibió un total de 1704, euros ( folio 473) en diferentes periodos que van desde noviembre de 2012 hasta marzo de 2013.

En el caso de Cirilo consta la percepción (folio 474) de la cantidad de 837,80 euros en periodos que van desde abril de 2013 hasta febrero de 2014.

Eloy consta al folio 475 la percepción total de 852 euros en periodos de marzo de 2013 hasta junio de 2013.

Y finalmente en el caso de Raquel consta al folio 476 la percepción total de 3279,93 euros en periodos que van desde mayo de 2013 hasta diciembre de 2013.

Consta asimismo acreditado por la Seguridad Social los periodos en los que estos trabajadores estuvieron dados de alta en la misma, en Informe remitido por la Tesorería General de la Seguridad Social ( folio 309) y habiendo corroborado la Inspección Provincial de Trabajo, fecha 25 de febrero de 2014, la inexistencia de la empresa Maksimas en el domicilio declarado, ausencia de actividad y sin haber prestado relación laboral alguna dichos trabajadores para esta empresa, llegando a anularse por la TGSS el alta de estos trabajadores al entender como ficticia la empresa.

Queda así por tanto probado, que dichos acusados cometen el ilícito del que vienen siendo acusados. Estos tres acusados conforme al art. 787 de la LEcrim y demás concordantes, han mostrado su reconocimiento de hechos y conformidad con las penas que se les solicita por las acusaciones, debiendo destacar que la pena que instó modificada el Ministerio Fiscal de tres meses de prisión, (con aplicación de una atenuante cualificada de dilaciones indebidas) por lo que la misma corresponde a la pena señalada para un delito de estafa en concurso con un delito de falsedad en documento oficial, descartando así la alternativa de esta calificación con el delito del art. 307 ter del C.P siendo posible conforme a la doctrina establecida por el TS ( STS 150/2020 de 18 de mayo, y STS de 28 de enero 42/2015 en la que trata el supuesto de prolongación de disfrute de prestaciones obtenidas indebidamente antes de la entrada en vigor del referido artículo y resuelve finalmente a favor de la aplicación de los artículos 248, 249 y 250 del C.P, es decir a través del delito de estafa por no ser aplicable con carácter retroactivo al no resultar más favorable para el acusado)

Los acusados y las defensas respectivas se muestran conformes con la petición de pena que estaría acorde con el delito de estafa en concurso con delito de falsedad de documento oficial, por lo que debe dictarse para ellos sentencia en este sentido.

SEGUNDO-Por lo que se refiere al otro acusado, el Sr. Arsenio,que no reconoce los hechos y defiende su absolución, en el examen de la prueba que se ha practicado y su valoración de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim, esta Sala no ha encontrado suficiente prueba de cargo para entender que ha realizado la conducta punitiva.

Partimos, como se ha expresado en materia de jurisprudencia, del ámbito del delito de estafa en concurso con falsedad de documento oficial.

En reiteradas ocasiones el Tribunal Supremo ha señalado cuales son , los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010 de 16 de febrero ; 752/2011 de 26 de julio ; 465/2012 de 1 de junio y 900/2014 de 26 de diciembre ), que son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva).

Y en relación con los supuestos de estafas a la seguridad social, tanto la doctrina como la jurisprudencia han admitido el engaño por omisión.

Ya desde la STS 661/1995 de 18 de mayo ' el engaño constituye la afirmación de los hechos falsos como verdaderos, o bien el ocultamiento de hechos reales' . Así, cuando se omiten los comportamientos legales exigidos para evitar el resultado producido ( STS 1036/2003 2 de septiembre ); o cuando quienes tienen posición de garantes por haber generado un riesgo serio para el patrimonio de los acreedores, no les comunicaron el riesgo inminente de incumplimiento y del consiguiente perjuicio patrimonial, que hubiera podido impedir el resultado ( SSTS 79/2004 de 27 de febrero y 591/2007 de 2 de julio ) o cuando se omite el facilitar información obligada ( STS 281/2014 de 26 de marzo ).

Dicho esto, lo que sí ha quedado probado es de la función que tenía el Sr. Arsenio con respecto a la empresa Maksimas, y que conforme no solo a su propia declaración en el acto del juicio, sino a la documental y testificales, lo que queda evidenciado es que era el autorizado en el sistema RED de la Seguridad Social para dar de altas y bajas y demás gestiones, actuando en nombre de la empresa.

Sobre ello el acusado lo que manifestó es que estaba contratado por el Sr. Teodulfo para realizar estos servicios, era el asesor fiscal y se limitaba a realizar la gestión ordenada por la empresa, en este caso el Sr. Teodulfo. Coincide y así consta la autorización en dicho sistema RED en la Tesorería de la Seguridad Social, no ya desde el momento de constitución de la empresa Maksimas en mayo de 2012, sino de años antes, autorizado desde agosto de 2007 para hacer uso de dicho sistema, perteneciendo al Colegio de Abogados, y por tanto como profesional para dicho acceso. Así consta en la autorización que expidió la TGSS ( folio 408).

Por tanto, de esta primera documentación lo que si puede desprenderse es que el Sr. Arsenio se dedicaba en su actividad profesional a dichas gestiones para diversas empresas, figurando al menos ocho empresas diferentes en aquel momento por las que interesaba la solicitud de autorización a este sistema, coherente por tanto con la propia manifestación que realizó en su declaración en el acto del juicio de dedicarse a ser asesor de empresas desde el año 1997.

Previamente debe considerarse que los otros coacusados, han reconocido los hechos relativos a ellos, pero ninguna manifestación han realizado sobre que fuera este acusado con quien contactaban para realizar el engaño, por el contrario, el único testimonio con el que se cuenta sobre los trabajadores beneficiados, es el de Bienvenido, quien declaró el 16 de junio de 2015 en sede judicial y posteriormente realizándose como prueba pre-constituida, de cuyo testimonio, lo único que puede extraerse es que con quien siempre contactaba era con Bartolomé, no con el Sr. Arsenio, a quien solo vio una vez acompañando a Bartolomé.

Igualmente en la documental, constan en las intervenciones que realizó la Inspección de trabajo y las propias inspectoras de empleo y seguridad social , Marina y Modesta,que han declarado en el acto del juicio una vez ratificados los informes que obran en las actuaciones, que los trabajadores siempre hablaban de Bartolomé, ninguno por tanto pone de manifiesto que fuera el que les contactara o con quien negociaran nada el Sr. Arsenio.

De las pruebas lo único que ha quedado acreditado es que estaba contratado por Teodulfo ( asi lo refriere el propio acusado) para estos servicios de dar de alta, baja y gestiones con la Seguridad Social.

La cuestión radica entonces en saber si tenía conocimiento y coadyuvó en el engaño, o por el contrario como sostiene, su única función era la de dar de alta y baja aquellas personas que el empresario le decía sin tener conocimiento de si realmente luego realizaban trabajos para el empresario. Sobre ello ninguna certeza se ha alcanzado con las pruebas que se han practicado.

Es cierto que no consta contrato de arrendamientos de servicios por la asesoría empresarial y sobre ello manifestó que el contrato era de carácter verbal con Teodulfo, y que de hecho nunca llegó a cobrar ningún importe. Ninguna prueba lo contradice.

Se desconoce que pudieran haber declarado Bartolomé y Teodulfo sobre ello pues como se ha referido están declarados en situación de rebeldía, y en fase de instrucción no declararon. Tampoco consta ninguna averiguación patrimonial ni dato económico que lleve a pensar que el Sr. Arsenio obtuviese algún beneficio por estas altas, o cobrase algún importe del empresario.

Los indicios respecto de él se centran en que era el autorizado para realizar estas gestiones, que consta dado de alta un periodo de unos meses como trabajador de Teodulfo y posteriormente sigue simplemente como autorizado y que llegó a vender una empresa suya, 'Hispano Mexicana' a Bartolomé. Ninguno de estos hechos los ha negado en su declaración en el acto del juicio, pero esto lejos de constituirse como indicios sólidos y suficientes del que derivarse un conocimiento y colaboración en las simulaciones de trabajo, por el contrario dan lugar a otras presunciones entre las que no se descarta la versión del propio acusado, siendo débiles para constituirse como pruebas de cargo.

De la venta de una empresa, a uno de los investigados que ya aparece relacionado con otro, que es el cliente de este, no puede inferirse la participación en el ilícito enjuiciado. Por otro lado, de las relaciones e informes que se hacen de este acusado con otras empresas y en su calidad de empresario por la TGSS tampoco puede presumirse el conocimiento y participación en el ilícito.

Se constata que en su condición de empresario /empleador, la Tesorería manifiesta en sus informes, que no ha podido ser sujeto responsable de la LISOS ( ley de sanciones e infracciones de la SS) y lo que hace es darle de baja como autorizado en fecha 21 de septiembre de 2015, refiriendo que sigue operando a través de CASAMO SLU ( que refiere corresponder a un acrónimo de su nombre y el de su esposa) y que están inspeccionando , pero sin constar resultado sobre ello en el informe que se presenta y por tanto tampoco actuación ilícita.

A ello se suma que de las múltiples empresas con las que se le relaciona, ya bien sea como empresario o empleador, y en las que se le ha anulado por ser ficticias en ninguna aparecen estos trabajadores como dados de alta. Es decir, en la documental obrante aparece que es el responsable y socio de la empresa NIA BORA SLU ( folio 455), en la que no aparecen trabajadores dados de alta.

Que en resolución de 18 de febrero de 2013 se declaró ficticia una empresa ION FEDIX y las altas de once trabajadores 8 entre los que estaba Bartolomé, y Arsenio, en la que era también el autorizado, pero nada respecto al cobro de prestaciones de trabajadores por ello; la anulación de la empresa Construcan Pormociones 2013, en la que era socio Arsenio. Anulada también por ficticia en marzo de 2014 y en la constaba como socio y administrador solidario. Sobre todas ellas, consta que son declaradas ficticias por la TGSS, pero sobre ninguna de ellas se ha relacionado altas de los trabajadores acusados en este procedimiento, o en otro, y de hecho se escapan estos hechos en su caso de lo que fue objeto del auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado, así como de los escritos de calificación de las acusaciones, debiendo por ello descartarse para el objeto de este pleito.

Junto a ello consta también en las documentales la anulación de la empresa 'Hipano Mejicana de afiliados y servicios', en junio de 2014. Pero esta empresa ya había sido vendida en fecha 7 de noviembre de 2012 a Bartolomé, aun cuando aparece como autorizado de RED, considerando como se ha dicho anteriormente que de esta venta no puede presumirse nada respecto a este ilícito.

Más allá de esto, la principal acusación e indicio se centra en la propia función que tenía este acusado como autorizado en el sistema RED de la Seguridad Social, cuya principal función como refiere la propia Inspección ( folio 428) es que 'comunica y cursa las entradas en el sistema en representación y por cuenta de otras empresas o personas'.

Como se ha dicho no se niega que fuera quien cursara las altas de los trabajadores, pero de dicha función y representación de la empresa o empresarios no cabe deducir que conociera que no trabajaban realmente, o que conociera los acuerdos entre ellos. Lo mismo cabria entonces decir de cualquier asesor fiscal o contable, o empresarial respecto de conductas ilícitas que se pudieran llevar a cabo en las empresas. Para extender dicho conocimiento y por tanto la autoría, debe acreditarse y exigirse la absoluta certeza que requiere el derecho penal, y en este caso el conocimiento no puede acreditarse de la mera función de asesor, pues nada se ha acreditado sobre la relación de este acusado con los trabajadores, ni que obtuviera un beneficio de esta gestión, quedándose únicamente la prueba en la mera realización del servicio de altas y gestiones con la seguridad social del empresario.

No puede tampoco deducirse lo contrario de las citaciones que recibió como autorizado de la empresa por parte de la Inspección, pero lo cierto es que como bien contempla la propia regulación de la TGSS respecto de esta figura ( (folio 409, apartado 4 de las clausulas remitidas) las notificaciones de la tesorería a los autorizados surtirán los mismos efectos que si se hubieran realizado directamente a la empresa o al sujeto. Podrá en su caso desprenderse una responsabilidad de dicha gestión, o mejor dicho, ausencia de gestión por no notificárselas o comunicárselo a la entidad Maksimas, pero en dicho ámbito, no puede desprenderse una colaboración y conocimiento en la actividad que pudiera realizar la persona o empresa.

En consecuencia y aun constando que es requerido en el expediente de la Inspección de trabajo nº NUM000 por la inspectora Modesta como autorizado, y así lo vinieron a manifestar como peritos tanto ella como la Sra. Marina en el acto del juicio, que nunca ha acudido pese a ser citado cuando no encontraban a Teodulfo y vieron que en el domicilio de la empresa no había empresa, sobre ello se mantiene también, que no se desprende certeza sobre que colaboraba en la actuación ilícita con Teodulfo o Bartolomé, sin poder extender una responsabilidad penal de una responsabilidad como asesor o autorizado en los términos de la propia regulación de la Seguridad Social a nivel administrativo.

Por todo ello, de la valoración en conjunto de la prueba no puede desprenderse un fallo condenatorio para este acusado, debiendo dictarse la absolución.

TERCERO.- De acuerdo a lo anterior, resulta responsable en concepto de autor, ex artículo 28 del Código Penal, Cecilio, Cirilo, Raquel e Eloy , cada uno de ellos de un delito de estafa ( art. 248.1 y 249 del C.P) en concurso , art. 77, con un delito de falsedad en documento oficial ( art, 392.1 en relación al art. 390.2 del C.P).

Las Acusaciones manifestaron la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

El artículo 21.6 del Código Penal considera atenuante 'la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'. Así pues, nuestra jurisprudencia de forma reiterada, por todas las SSTS Sala 2ª de 20 diciembre 2013 y 70/2011, de 9 de febrero ha venido afirmando que el legislador ha acogido de forma expresa la jurisprudencia de esta misma Sala y del Tribunal Constitucional acerca de los efectos del transcurso del tiempo en el proceso penal y, de modo singular, su incidencia en el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas (artículo 24.2). Sigue, pues, con plena vigencia el cuerpo de doctrina elaborado con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo apartado 6 del artículo 21.

La apreciación de la atenuante exige precisar en qué momentos o secuencias del proceso se han producido paralizaciones que deban reputarse indebidas. Hemos dicho que el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama( SSTS 479/2009, 30 de abril y 755/2008, 26 de noviembre).

El precepto exige, de forma expresa, la concurrencia de una serie de requisitos : a) una dilación indebida en la tramitación del procedimiento; b) que esa dilación sea susceptible de ser calificada como extraordinaria; c) que no sea atribuible al propio inculpado y d) que el retraso no guarde proporción con la complejidad de la causa. No resulta fácil, desde luego, colmar el significado indeterminado de algunos de los vocablos empleados por el legislador. El carácter indebido, la naturaleza extraordinaria de la dilación y, en fin, la propia complejidad de la causa, no son conceptos susceptibles de fijación apriorística.

En el presente caso y dado que han sido las Acusaciones las que solicitan que sea acogida dicha atenuante ha de ser estimada ésta concurrente, por estar este Tribunal vinculado a la petición de la Acusación, lo cual además es procedente a la vista del procedimiento. Efectivamente ,se observa que las actuaciones se incoaron en fecha 30 de abril de 2015. Se dictó el auto de continuación por los tramites del procedimiento abreviado en fecha 16 de noviembre de 2017 y el auto de apertura de juicio oral en fecha 29 de mayo de 2018. Hay paralizaciones que justifican la apreciación de la atenuante solicitada dado que los hechos datan del año 2012 a 2014, y no hay actuaciones en el procedimiento en las fechas que se han señalado que estén justificadas para que fueran de más de seis meses como sucede entre el auto de procedimiento abreviado y el de apertura de juicio oral.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal, toda persona criminalmente responsable de un delito, lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

La Acusación Particular y el Ministerio Fiscal, interesaban, considerando que Raquel había ya ingresado las cantidades percibidas previa a la celebración del juicio, que los acusados Cecilio, Cirilo, e Eloy indemnizaran al SEPE en las siguientes cantidades:

- Cecilio en 1704 euros

- Cirilo en 837,80 euros

- Eloy en la cantidad de 852 euros.

Siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Estando los acusados referidos conformes con dicha condena debe establecerse la misma en estos términos.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito, imponiéndose en este caso a los acusados Eloy, Raquel, Cecilio y Cirilo.

Por cuanto antecede, VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Raquel, Cecilio, Cirilo y a Eloy como Autores responsables de UN DELITO DE ESTAFAde los artículos 248, 249, en concurso con un delito de falsedad en documento oficial del art. 392.1 en relación con el art. 390.2 del C.P, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del C.P, a cada uno de ellos a la pena de TRES MESES DE PRISION.

Abónese, en su caso, en su totalidad el tiempo que el acusado ha estado privada de libertad por esta causa si no les hubiera sido abonado con anterioridad, así como las medidas cautelares acordadas.

Asimismo, deberán indemnizar al SERVICIO EMPLEO PUBLICO ESPAÑOL( SEPE) en las siguientes cantidades:

- Cecilio en la cantidad de 1704 euros

- Cirilo en la cantidad de 837,80 euros

- Eloy en la cantidad de 852 euros.

Siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Se condenaa estos acusados al pago de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Arsenio del delito de estafa en concurso con falsedad de documento oficial del que venía siendo acusado con todos los pronunciamientos favorables.

Dese a las piezas de convicción y efectos intervenidos el destino previsto en las Leyes y Reglamentos.

Notifíquese la presente resolución a los perjudicados, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta Sentencia no es firme. Contra la misma puede prepararse recurso de apelaciónante el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dentro de los CINCO DIAS siguientes al de la última notificación de la Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sra. Magistrada que la firma, estando celebrando Audiencia Pública, el mismo día de su fecha. DOY FE.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, no podrán ser objeto de tratamiento los datos personales relativos a condenas e infracciones penales, así como a procedimientos y medidas cautelares y de seguridad conexas, para fines distintos de los de prevención, investigación, detección o enjuiciamiento de infracciones penales o de ejecución de sanciones penales. Se exceptúa el supuesto de que dicho tratamiento se encuentre amparado en una norma de Derecho de la Unión Europea, en las leyes orgánicas 6/1985, 3/2018 o en otras normas de rango legal o cuando sea llevado a cabo por abogados y procuradores y tengan por objeto recoger la información facilitada por sus clientes para el ejercicio de sus funciones. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.

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