Sentencia Penal Nº 226/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 98/2010 de 31 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00226/2010

Procedimiento abreviado nº 513/2009

Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares

Rollo de Sala nº 98/2010

ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de SU MAJESTAD EL REY, la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 226/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

SECCIÓN PRIMERA )

Presidente )

D ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ )

Magistrados )

Dª ARACELI PERDICES López )

D LUIS CARLOS PELLUZ ROBLES )

)

En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por esta Sección Primera de esta Audiencia Provincial, los recursos de apelación contra la sentencia de 6 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 513/2009, seguido contra los acusados Jose Daniel y Aureliano .

Habiendo sido partes en la sustanciación de los recursos, como apelantes el Ministerio Fiscal y los referidos acusados representados por los procuradores doña Begoña López Cerezo y don Norberto Pablo Jerez Fernández y defendidos por los letrados don Juan José Carranza Casillas y doña Rosario Moles Calvache; siendo ponente el Ilmo. Sr. don ALEJANDRO Mª BENITO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal dictó sentencia en la causa indicada cuyo relato fáctico y parte dispositiva dicen:

HECHOS PROBADOS.- "De la práctica de la prueba ha resultado probado y así declara que, Jose Daniel con NIE NUM000 , nacido el 25 /12/1989 y Aureliano con NIE NUM001 , nacido el 16/12/1986, mayores de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en situación regular en España y en prisión por estos hechos desde 28/2/2009, en la madrugada del 28 /2/2009, en la esquina de la calle Bravo Murillo con la calle Naranjo Madrid, cogieron un taxi conducido por Felipe para trasladarse a la calle Lope de Figueroa de Alcalá de Henares. Una vez llegaron al destino indicado, los acusados puestos de acuerdo y con la finalidad de enriquecerse de forma indebida, actuaron del modo siguiente, Jose Daniel agarró del cuello por detrás al Sr. Felipe poniéndole un machete de unos 15 cms. de hoja, conminándole para que se estuviera quieto diciéndole que le iba a matar, mientras Aureliano le cogía del pelo. El taxista logró zafarse de sus agresores y salir del vehículo gritando a viva voz "socorro policía" mientras Jose Daniel que portaba el machete le intimidaba y corría detrás suyo diciendo "te mato hijo de puta", mientras Aureliano permanecía en el interior del taxi registrando en busca de objetos de valor, consiguiendo llevarse unas gafas graduadas de sol.

Los acusados fueron detenidos al poco tiempo por efectivos de la PN, observando el agente n ° NUM002 , como Jose Daniel tiraba junto a un árbol una bolsa de papel en la que fueron hallados una linterna y herramientas para vehículos y un machete de la marca Aitor de unos 15 cms de hoja.

No se han recuperado las mencionadas gafas ni se le abonó al perjudicado el importe de la carrera que ascendía a 40 euros."

FALLO.-"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Jose Daniel con NIE NUM000 , nacido el 25/12/1989, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en situación regular en España y en prisión provisional por estos hechos desde 28/2/2009, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación de los artículos 237 y 242.1 y 2 con la concurrencia de la atenuante analógica de edad juvenil del artículo 21.6 del CP en relación con el artículo 19 del mismo texto legal a la pena de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y como autor de una falta de lesiones del artículo 617.1 del CP , a la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP . Con imposición de las costas."

"Que DEBO CONDENAR Y CONDENO Aureliano con NIE NUM001 , nacido el 16/12/1986, mayor de edad, de nacionalidad marroquí, sin antecedentes penales, en situación regular en España y en prisión provisional por estos hechos desde 28/2/2009, como autor de un delito de robo con violencia e intimidación del artículo 237 y 242.1 y 2 , con la concurrencia de la atenuante de reparación del daño causado, del artículo 21.5 del CP , a la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Con imposición de las costas. Se absuelve al acusado de la falta de lesiones del artículo 617.1 CP .

Ambos acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Felipe , en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el importe de las gafas graduadas sustraídas con los intereses legales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución el Fiscal y las representaciones de los acusados interpusieron recursos de apelación.

TERCERO.- Admitidos los recursos y efectuado el correspondiente traslado a las otras partes, siendo impugnado el del Fiscal por la representación de Aureliano , se elevó el procedimiento original a este Tribunal, formándose el oportuno rollo de Sala, señalándose el día de hoy para su deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- El alegado error en la valoración de la prueba respecto de la implicación de los acusados en los hechos imputados, debe ser rechazado.

El principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución determina una presunción iuris tantum en favor de la inocencia de toda persona, que únicamente puede desvirtuarse mediante una actividad probatoria suficiente y razonable de cargo obtenida con respeto de los derechos constitucionales y observando las garantías procesales, entre la que se encuentra el testimonio de la víctima prestado en el plenario, al haberse derogado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal el sistema de prueba tasada, y con ello el apotegma "testis unus testis nullus", acogido en nuestro derecho histórico.

Ahora bien, la jurisprudencia (STS 1207/2006, de 22 de noviembre; 1301/2006, de 11 de diciembre; 895/2007, de 30 de octubre; y 186/2009, de 27 de febrero ) señala, no como requisitos o condiciones objetivas para su validez, sino como criterios o referencias que deben tenerse en cuenta para la valoración racional de dicho testimonio, los siguientes elementos:

a) Persistencia en la incriminación, lo que implica que debe ser prologada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo la única prueba enfrentada a la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que pueda cuestionar eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su inveracidad.

b) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones imputado-víctima, que pudieran conducir a deducir la presencia de un móvil de resentimiento, enemistad, odio, venganza u otros espurios, que prive a la declaración de la aptitud necesaria por generar incertidumbre.

c) Verosimilitud, que implica su constatación mediante corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalan lo que constituye una declaración de parte.

En este caso, frente a las manifestaciones exculpatorias de los acusados, en uso de su legítimo derecho a la defensa, sosteniendo que se limitaron a salir corriendo del taxi cuando llegó a Alcalá al no tener dinero para pagar la carrera, se encuentra la declaración en el juicio del taxista Felipe , cuya versión se corresponde con la reflejada en el relato histórico de la sentencia impugnada.

Testimonio en la que concurren todos los elementos anteriormente indicados, al ser coincidente en lo esencial con la denuncia, ratificada ante el Juzgado de Instrucción, la cual por la proximidad con el hecho contiene más detalles, como que Aureliano le cogió del pelo, conducta que si bien no concretó en la vista, puede inferirse que se refería a ella cuando indicó que casi no intervino, en comparación con la acción del Jose Daniel de cogerle del cuello, echándole la cabeza hacia atrás y colocarle el machete en el cuello; no conocer previamente a los acusados; y encontrarse confirmada por las lesiones que le apreció el médico de la Casa de Socorro, perfectamente concordantes con la agresión descrita, y la ocupación del machete empleado en la bolsa que arrojó Jose Daniel al percatarse de la presencia policial, según el policía NUM002 .

SEGUNDO.- La misma suerte desestimatoria debe correr la aducida infracción de ley por inaplicación del art. 16 en relación con el art. 62 del Código Penal (CP ) respecto el delito de robo.

El Sr. Felipe desde el primer momento señaló que le faltaban unas gafas de sol graduadas que tenía dentro del taxi, confirmándolo en sus declaraciones posteriores, sin que exista razón alguna para dudar de la veracidad de dicho extremo, pues no es imputable al perjudicado que el Juzgado no le pidiera la factura de adquisición o de reposición, ni ordenara al perito su tasación.

La circunstancia de no encontrar las citadas gafas en poder de los acusados no contradice la afirmación del testigo, ya que no es extraño que pudieran desprenderse de ellas antes de ser interceptados al constatar que no tenían interés para ellos al estar graduadas.

TERCERO.- Tampoco puede acogerse la invocada infracción de ley por inaplicación del art. 242.3 CP .

La compatibilidad de la aplicación del aducido subtipo atenuado con el agravado del art. 242.2 CP , por la mera exhibición de armas o medios peligrosos, ha sido admitida por una reiterada doctrina jurisprudencial desde la STS 1369/1997, de 21 de noviembre, ratificada por el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª de 27 de febrero de 1998 , si bien recalcando que, en este caso, tiene un carácter excepcional y concurre únicamente cuando se aprecie una disminución real del contenido del injusto atendiendo a la menor entidad de la violencia o intimidación y a las demás circunstancias concurrentes, como el lugar del robo, el número de asaltantes y víctimas, el valor de lo sustraído y cualesquiera otras que pueda destacar una menor antijuricidad o una menor culpabilidad (STS 1360/1999, de 2 de octubre; 663/2000, de 18 de abril; 1157/2003, de 20 de junio; 343/2003, de 26 de junio; y 976/2003, de 4 de julio ).

En este caso, no es de aplicación dicho subtipo, porque: a) la sustracción, aunque se produce en una calle de Alcalá de Henares, se encontraba desierta por la hora y día en que se realiza (sobre las 1:55 horas del 28 de febrero de 2009); b) dentro de un espacio reducido como es el taxi; c) son dos los asaltantes frente al denunciante; y d) el machete empleado tiene unos 15 centímetros de hoja y es colocado en una zona vital de la víctima, como es el cuello; y e) se le causan lesiones en el cuello y en la mano, constitutivas de falta.

CUARTO.- Igualmente debe rechazarse la infracción del art. 29 CP en relación Aureliano .

Su conducta se enmarca dentro de la coautoría y no de la complicidad.

El comportamiento desplegado durante la sustracción, consistente en coger del pelo a la víctima, al tiempo que Jose Daniel le agarraba del cuello, para lograr que echase la cabeza hacia atrás, con el fin de que su compañero pudiera colocarle el cuchillo en el cuello, y el quedarse registrando el taxi para buscar lo que de valor hubiera, cuando el Sr. Felipe consigue huir perseguido por Jose Daniel , revela un concierto previo mediante una implicación activa, independientemente del reparto de papeles que cada agresor asume en el curso de la acción depredatoria, que integra la coautoría.

QUINTO.- Por el contrario debe estimarse una infracción de ley por inaplicación a Aureliano del art. 617.1 CP .

La STS 690/2009, de 25 de junio , señala:

"Ya recordamos en la Sentencia núm. 434/2008 de 20 de junio la doctrina jurisprudencial sobre imputación recíproca del resultado de muerte en casos como el presente diciendo:

Así, en la Sentencia 838/2004, de 1 de julio, se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya "a priori" todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SSTS de 31 de marzo de 1993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994, 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes. Y con el mismo criterio se expresa la Sentencia de esta Sala 1500/2002, de 18 de septiembre , en la que se declara que aunque admitiéramos que el "pactum sceleris" entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles, reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que "el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya a priori todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno o alguna de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales", pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el "iter" del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva (véanse, entre otras, SS.T.S. de 31 de marzo de 1.993, 18 de octubre y 7 de diciembre de 1.994, 20 de noviembre de 1.995 y 20 de julio de 2.001 ), especificando la STS de 21 de diciembre de 1.995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos, es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes."

La traslación de dicha doctrina al presente caso, determina el desacierto del Juzgado a la hora de absolver al citado recurrente de la falta de lesiones, porque aunque no fuera quien materialmente produjo el menoscabo corporal al Sr. Felipe el concierto para la sustracción, y singularmente por la forma que se llevó a cabo la intimidación mediante la colocación del cuchillo en el cuello de la víctima implicaba un elevado riesgo de causarle lesiones, como efectivamente se produjeron.

La pena que debe imponérsele por dicha falta es la misma que la aplicada al coacusado, es decir, 45 días de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y declarársele responsable civil solidario con el coacusado respecto de la indemnización de 350 euros a favor del Sr. Felipe por lesiones, que se ha dado por satisfecha con la suma consignada.

SEXTO.- También debe estimarse una infracción de ley por indebida aplicación del art. 21.6 en relación con el art. 19 CP .

El Juzgado estima que concurre en el referido apelante la atenuante analógica de minoría de edad a Jose Daniel al tener 19 años edad, en cuanto nacido el 25 de diciembre de 1989, criterio que no puede ser compartido por esta Sala.

Como señala la STS 1323/2009, de 30 de diciembre :

"En efecto ésta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía:

a) En primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las cinco restantes del art. 21 del Código penal .

b) En segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) En un tercer apartado, las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) En cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal, y que suponga la ratio de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 del Código Penal , lo que, en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de proscripción o interdicción de dilaciones indebidas."

El art. 19 CP no encaja en ninguno de dichos supuesto al referirse a los menores de 18 años de edad cuya responsabilidad por las infracciones penales que cometan corresponde enjuiciarlas a la jurisdicción de menores, según la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, de Responsabilidad Penal de los Menores (LORPM ).

Es más, el art. 69 CP que contempla la posibilidad de aplicar dicha legislación a los mayores de 18 años y menores de 21 años de edad, quedó vacío de contenido por la Ley Orgánica 8/2006, de 4 de diciembre , por la que se modifica parcialmente LORPM, derogando su originario art. 4 LORPM, cuya entrada en vigor se encontraba aplazada hasta el 1 de enero de 2007 , según la disposición transitoria única de la LO 9/2002, de 10 de diciembre , de modificación de la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y del Código Civil sobre sustracción de menores.

E incluso el delito cometido estaba excluido del primitivo art. 4 LORPM , pues constituía una condición necesaria que el imputado hubiere cometido una falta o un delito menos grave sin violencia o intimidación en las personas ni grave peligro para la vida o la integridad física de las mismas, según su párrafo 2.1.

SÉPTIMO.- La alegada infracción de ley por inaplicación del art. 66.1.2 CP a la atenuante de reparación debe ser rechazada.

La STS 1309/2009, de 17 de noviembre , señala: "La Jurisprudencia -sts de 26/3/1998 y 30/5/1991, TS- que, para que una atenuante sea apreciada como cualificada con los efectos previstos en la regla 2ª del art. 66.1 CP , es necesario que alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia. Para lo que ha de atenderse al fundamento de política criminal que justifica la atemperación de la pena: la protección de la víctima mediante la promoción de la reparación del daño o de la disminución e los efectos del delito - véase la sentencia del 17/1/2005 y las que cita-"

A su vez la STS 868/2009, de 20 de julio , indica: "En cualquier caso, para la especial cualificación de esta circunstancia, se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo."

En el presente caso, Aureliano consignó la suma de 390 euros, cuyo importe no es significativo, no cubre la totalidad de la indemnización al perjudicado, pues a los 350 euros por lesiones y 40 euros de la carrera debe añadirse el valor que se tasen las gafas graduadas, y se desconoce la situación económica del acusado.

OCTAVO.- Tampoco puede acogerse la infracción de ley por inaplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 CP .

La carga de la prueba de la circunstancias de exención o atenuación corresponde a la defensa, con la misma intensidad que a la acusación la demostración del ilícito penal, la participación del acusado y la concurrencia de agravantes.

Prueba que no han desplegado las defensas, al apoyar el consumo de drogas y alcohol en las manifestaciones de sus defendidos, que además de contradictorias sobre las drogas consumidas, se encuentra desvirtuado porque ni el perjudicado ni los agentes les apreciaron ningún síntoma de dichos consumos.

NOVENO.- La infracción del art. 66 CP respecto de la pena impuesta a Aureliano por el delito de robo.

La concurrencia de la atenuante de reparación no autoriza la rebaja en un grado de la pena, que en este caso por el delito de robo es de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años de prisión, sino la imposición de la pena en la mitad inferior, es decir, de 3 años, 6 meses y 1 día a 4 años y 9 meses de prisión.

Dentro de dicho margen debe aplicarse la mínima, como al coacusado, respecto del que no se solicita aumento de pena por la exclusión de la atenuante analógica de edad; si bien para evitar desigualdades con éste debe quitarse un día, extremo no cuestionado por el Fiscal.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y DESESTIMANDO los formulados por las representaciones de los acusados Jose Daniel y Aureliano , contra la sentencia de 6 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alcalá de Henares en el procedimiento abreviado nº 513/2009, debemos CONFIRMAR dicha resolución, excepto en los siguientes extremos:

a) Se excluye la concurrencia de la atenuante analógica de edad en Jose Daniel .

b) La pena a Aureliano por el delito de robo, con la concurrencia de la atenuante de reparación, se fija en 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

c) Se revoca la absolución de Aureliano por la falta, y en su lugar se le condena como autor de una falta de lesiones, a la pena de multa de 45 días con cuota diaria de 6 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP , así como a que indemnice conjunta y solidariamente con Jose Daniel a Felipe en 350 euros por lesiones, suma que ya se ha considerado satisfecha con la consignación."

Contra esta sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.