Sentencia Penal Nº 226/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 14/2010 de 16 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6ZARAGOZA00226/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA

SECCION SEXTA

ROLLO DE SALA (PA) Nº 14/2010

SENTENCIA NÚM. 226/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILUSTRÍSIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

MAGISTRADOS

D. CARLOS LASALA ALBASINI

D. ALFONSO BALLESTIN MIGUEL

En Zaragoza, a dieciséis de julio de dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Procedimiento Abreviado núm.7677/2008, Rollo de Sala núm. 14/2010, procedente de Juzgado de Instrucción número Ocho de Zaragoza por los delitos de apropiación indebida y societario, contra la acusada Nieves , nacida en Barcelona, el día 19 de abril de 1967, con D.N.I. nº NUM000 , hija de Amado y Monserrat, domiciliada en calle San Clemente, con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa; representada por la Procuradora Doña Begoña Uriarte González y defendida por el letrado D. José Bernad Gracia. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular interviene Coral , representada por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda y defendida por el letrado Sr. García Aguaron. Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON RUBÉN BLASCO OBEDÉ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de querella, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número Ocho de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.

SEGUNDO.- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular contra Nieves , cuyos demás datos personales ya constan, se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado, y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 5 y 13 de julio de 2010, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que consta en las actuaciones.

CUARTO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor a la acusada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y el pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L., la suma de 200.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

QUINTO.- La Acusación Particular calificó los hechos como constitutivos de un delito societario de administración desleal tipificado en el artículo 295 del Código Penal y un delito de apropiación indebida de los artículos 252,249 y 250.6º del Código Penal , solicitando para la acusada la pena de cuatro años un mes y un día de prisión y multa de 12 meses a razón de 200 euros día e inhabilitación especial para la administración de sociedades durante el tiempo de la condena, accesorias y costas. La acusada indemnizará a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L. en la suma de 200.000 euros.

SEXTO.- La defensa de la acusada, en igual trámite, alegó que su patrocinada no había cometido delito alguno y pidió su libre absolución.

Hechos

La acusada, Nieves , mayor de edad y sin antecedentes penales, junto a Coral y el hermano de ésta Romualdo , era administradora solidaria de la entidad CONSTRUCCIONES ENCACER S.L., que se hallaba constituida por tres socios, MAER KALIBIA, S.L. representada por la acusada con el 50 % de las participaciones, Coral con un 25 % y Romualdo con el otro 25%. El objeto social era, en términos generales, el de construcción en general, compra y adquisición de terrenos, su urbanización, etc., venta de lo adquirido o edificado y la gestión urbanística, y se recoge en el artículo 2 de los Estatutos Sociales incorporados a la Escritura de Constitución. La acusada y los otros dos personas físicas socios eran administradores solidarios.

En enero de 2008, por parte de Coral y la acusada decidieron transferir a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L. un total de 200.000 euros para la compra de acciones de FERSA ENERGÍAS RENOVABLES gestionadas por la empresa Atlas Capital, y a tal fin Coral desde Estructuras Corellanas S.L. de la que era administradora, y la acusada desde Maer Kalibia S.L. de la que tiene un porcentaje en torno al 80%, transfirieron a la cuenta de Construcciones Encacer S.L. 100.000 euros cada una de ellas. Con fecha 31 de enero de 2008 se produjo la compra de las acciones para Construcciones Encacer S.L.

En fecha 21 de abril de 2008, la acusada dio órden a Atlas Capital de vender los referidos títulos y el precio de los mismos (200.000 euros) fueron ingresados en la cuenta de Construcciones Encacer S.L. y por orden de la acusada se procedió a efectuar una transferencia el 28 de abril de ese año por dicho importe a favor de AYBOR TÉCNICA S.L. de la cual la acusada es socia mayoritaria con un porcentaje del 66% y de la que era administradora solidaria junto a Romualdo . Ambas operaciones se hicieron sin que los otros administradores de Construcciones Encacer S.L. las conocieran y las aprobaran previamente. La acusada hizo esa transferencia, que se contabilizó a título de préstamo, porque AYBOR TÉCNICA S.L. carecía de liquidez para hacer frente a los pagos que había de realizar.

Con fecha 8 de septiembre de 2008 el Juzgado de Lo Mercantil número Uno de Zaragoza dictó Auto declarando a AYBOR TÉCNICA S.L. en Concurso de Acreedores Necesario, figurando en la relación de acreedores Construcciones Encacer S.L por un importe de 200.000 euros a título de préstamo. La petición de concurso se hizo por Estructuras Corellanas S.L. y también por la propia mercantil AYBOR TÉCNICA S.L. No ha existido declaración de responsabilidad contra la administradora de esa sociedad hoy acusada y el concurso fue declarado fortuito por Auto de 17 de noviembre de 2009 .

Estructuras Corellanas, S.L. por medio de Coral , había prestado dinero a AYBOR TÉCNICA S.L. cuando se le dijo a la Sra. Romualdo que dicha empresa estaba pasando por mala situación económica. En la relación de acreedores de la concursada aparece Estructuras Corellanas por un importe de 350.800 euros, que se desglosa en dos partidas de 140.000 y 210.800 euros. Así mismo, por otro préstamo, Estructuras Corellanas S.L. reclamaba como acreedora un importe de 732.688,18 euros, habiendo sido reconocido el crédito tan solo por 207.398,37 euros.

La acusada en AYBOR TÉCNICA S.L. el 28 de julio de 2008 en junta general de socios destituyó del cargo de administrador a Romualdo .

Coral dedujo querella contra la hoy acusada imputándole haber hecho una transferencia de 135.000 euros desde Construcciones Encacer S.L. a Maer Kalibia S.L. Por Auto del Juzgado de Instrucción de 14 de mayo de 2010 se decretó el sobreseimiento de las actuaciones, habiendo alcanzado firmeza dicho auto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal . El hecho básico de las pretensiones acusatorias consiste en que la acusada, como administradora solidaria de CONSTRUCCIONES ENCACER S.L., vendió las acciones que esta empresa había adquirido por medio de Atlas Capital y lo obtenido por la venta (200.000 euros) lo transfirió a AYBOR TÉCNICA S.L. que se hallaba en una situación de falta de liquidez que poco más tarde dio lugar a su declaración en concurso de acreedores, hechos que Nieves realizó de manera unipersonal sin contar con el consentimiento de los otros dos socios y también administradores solidarios de Construcciones Encacer S.L., resultando que de las pruebas practicadas se desprende que ni Coral ni si su hermano tuvieron noticia del préstamo hecho sino después de su realización, no pudiendo acreditar la acusada la prestación de ese consentimiento, que tampoco queda probado mediante la declaración de María Esther . Es cierto que la acusada y los otros socios eran administradores solidarios y cada uno de ellos tenía poderes para administrar sin contar con la anuencia de los otros dos, pero ello siempre que se actuara en beneficio de la mercantil, considerándose que la realización de un préstamo a otra sociedad sin consultarse con los otros dos socios administradores es fraudulento, máxime cuando la accionista mayoritaria de la sociedad destinataria del préstamo era la acusada y dicha mercantil se encontraba en dificultades de liquidez, aunque no en situación de insolvencia.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la cuestión radica en calificar jurídicamente el hecho, es decir, dilucidar si se trata de un delito societario solamente, como entiende el Ministerio Fiscal y la defensa, o en concurso de leyes con uno de apropiación indebida. Sobre esta cuestión de derecho, la sentencia de 18 de noviembre de 2009 , tras hacer un estudio del delito de apropiación indebida y de gestión desleal del artículo 295 , nos dice que podemos dejar sentado que en la apropiación indebida (art. 252 ) sólo se incluyen los supuestos de administración desleal o fraudulenta que suponen actos de apropiación y en el art. 295 todos aquéllos que suponen un simple uso dominical abusivo del que se deriva un perjuicio para el patrimonio administrado. Así pues, en la apropiación indebida el acusado sin título o justificación se apropia de los bienes, y en la administración desleal el sujeto activo realiza una actividad legal o amparada formalmente por la ley, pero con perjuicio de los socios o terceros interesados. Ello hace que ambos preceptos tengan un campo de acción distinto recíprocamente excluyente.

De la tajante separación o distinción entre la denominada distracción indebida (administración desleal, como modalidad apropiativa) y la administración desleal societaria, se ha hecho eco la doctrina más cualificada que redunda en esa línea jurisprudencial que viene cimentándose en esta Sala a partir de la sentencia nº 915 de 11 de julio de 2005 , aunque con altibajos o resoluciones discrepantes que nos hablan del solapamiento o coincidencia parcial en algún aspecto conductual común de ambos tipos (Cfr. SSTS. nº 1362 de 23-11-2005; nº 769 de 7-6-2006 y nº 279 de 11-4-2007 ). Pero lo cierto y verdad es que se está imponiendo la orientación que aboga por la nítida separación entre las dos figuras delictivas y muestra de ello son las SSTS. nº 841 de 17-7-2006, nº 565 de 21-6-2007 y nº 9 de 26-1-2009 .

En sintonía con la doctrina de la separación normativa que acepta este Tribunal, se ha dicho que "en la apropiación indebida la acción típica es la apropiación o la distracción como ejercicio de hecho de un poder de disposición no amparado jurídicamente y en ello estriba el desvalor y su antijuridicidad material como lesión del bien jurídico de la propiedad ajena. En la administración desleal en cambio la acción típica es el ejercicio jurídico de una facultad legalmente amparada en la esfera contractual o en la dispositiva, pero con abuso en su ejercicio por dirigirlo a la satisfacción de intereses ajenos a la sociedad con perjuicio para los de ésta". "Consiguientemente, el administrador que dispone para sí o para tercero de lo que no puede disponer comete una indebida apropiación (art. 252 C.P .). El administrador que dispone de lo que puede disponer, pero lo hace intencionadamente en términos desventajosos para la sociedad administrada y ventajosos para intereses -propios o ajenos pero no de la sociedad- distintos al fin único que debe orientar su acción administradora, que es el de la sociedad que administra, comete delito de administración desleal societaria (art. 295 C.P .)".

TERCERO.- Dicho anterior, la Sala considera que en el presente el delito cometido se encuadra exclusivamente dentro del societario del artículo 295 del Código Penal . La acusada, como administradora solidaria, podía disponer del dinero de las acciones compradas por medio de Atlas Capital y podía efectuar un préstamo a terceros, pero ello lo hizo de forma fraudulenta. Al margen del objeto social, la realidad es que la administración no estaba sometida a Consejo de Administración, por lo que en realidad las decisiones no tenían porque ser necesariamente consensuadas, no siendo competencia de la Junta General la adopción de acuerdos como el estudiado, tal y como se desprende del artículo 44 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo , en relación con el artículo 9 de los Estatutos Sociales.

Como nos dice la sentencia antes citada, el administrador desleal del art. 295 actúa en todo momento como tal administrador, y que lo hace dentro de los límites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295 , supone una disposición de los bienes, cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero.

Nos hallamos por lo tanto, ante un uso abusivo de la facultad de administrador que tenía la acusada. Podía hacer lo que hizo, pero lo hizo de forma fraudulenta en perjuicio de la sociedad y en beneficio de un tercero, no propio y, además, no dio lugar a una salida definitiva del dinero, ya que la transferencia a AYBOR TÉCNICA S.L. se hizo como préstamo, y así consta en la relación de acreedores adjuntada al proceso concursal, lo que conduce a entender que nos encontramos ante el delito societario solamente.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no ha concurrido circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- El artículo 295 del Código fija como genéricas las penas de prisión de seis meses a cuatro años o multa. En el presente se entiende que procede imponer la pena de prisión en su límite inferior dado que el hecho cometido no se considera de una gravedad tal como para imponer una pena superior, siendo significativo que la propia denunciante desde su empresa también había efectuado un préstamo a AYBOR TECNICA S.L. unos meses antes, porque le habían puesto en antecedentes de la precaria situación en que se encontraba esa mercantil, por lo que el préstamo ahora controvertido, aunque fraudulento, no supone una peligrosidad de la encartada digna de mayor sanción. Por la misma razón no se impone la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administradora de sociedades durante el tiempo de la condena, imponiéndose tan solo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. El artículo 56 del Código Penal habla de que se impondrá alguna o algunas de las penas accesorias que señala, con lo que no obliga a la imposición de una determinada, y ello atendiendo siempre a la gravedad del delito, que en el presente, como ya se ha dicho, no se considera como base para la imposición de la pena que se solicita.

SEXTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, por lo que la condenada deberá indemnizar a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L. con la suma de 200.000 euros, más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , significándose que esta indemnización es incompatible con el cobro a AYBOR TECNICA S.L. de dicha cantidad, que no puede ser cobrada dos veces por Construcciones Encacer, S.L., por lo que si ésta la percibiera de la mercantil citada quedaría sin efecto la responsabilidad civil declarada en este proceso.

SÈPTIMO.- Y en cuanto a las costas se entienden impuestas por ministerio de la ley a los culpables de delito. En el presente la acusación particular consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida y de otro societario, resultando que la condena lo es solo por el delito societario, sin entrar en concurso con el de apropiación indebida que se estima no se ha producido, por lo que procede la imposición de la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad de las de la acusación particular, declarando el resto de oficio.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS libremente a la acusada Nieves del delito de apropiación indebida que le imputaba la Acusación Particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas, con inclusión de la mitad de las de dicha acusación.

CONDENAMOS a la acusada Nieves , como autora responsable de un delito societario, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales, incluida la mitad de las de la acusación particular, así como a que abone a CONSTRUCCIONES ENCACER S.L., en los términos señalados en el Fundamento de Derecho Séptimo de esta resolución, la suma de doscientos mil euros, más los intereses establecidos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Contra esta sentencia cabe recurso de Casación a resolver por el Tribunal Supremo, recurso que podrá prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha.- Certifico.