Sentencia Penal Nº 226/2016, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 722/2016 de 27 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NÚMERO TRES DE JAEN

P.A. NÚMERO 138/2015

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 722/2016

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 226

Iltmos. Sres.:

Presidente

D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

Magistrados

D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

Dª. MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de septiembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número Tres de esta capital, por el Procedimiento Abreviado nº 138/2015 , por el delito de robo con fuerza en casa habitada y receptación procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Úbedarollo de apelación nº 722/2016siendo acusados Carlos y Celso , cuyas demás circunstancias constan en la recurrida, siendo apelante Celso , representado por la Procuradora Gema María Casado Cabezas y defendido por el Letrado Yolanda Rodríguez del Pino, parte apelada el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA FERNANDA GARCÍA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número Tres de Jaén, en el Procedimiento Abreviado nº 138/2015 se dictó, en fecha 21 de abril de 2016 , Sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS:'Resulta probado y así se declara expresamente que sobre las 18.30 horas del día 27 de agosto de 2013 los acusados Carlos y Celso puestos previamente de común acuerdo y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito se dirigieron a la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de Úbeda propiedad de Faustino y mientras el acusado Celso se quedaba en el exterior efectuando labores de vigilancia, el acusado Carlos saltó el muro y tras romper el cristal de una de las ventanas seintrodujo en interior y sustrajo diversos efectos valorados en 4.955 euros y 1.000 euros en efectivo, causando daños por valor de 280 euros.

Posteriormente, el día 28 de agosto de 2013 el acusado Celso acudió en compañía de un menor al domicilio del acusado Justino quien con conocimiento de su procedencia ilícita, adquirió por el precio de 70 euros el ordenador que había sido previamente sustraído por los otros dos acusados de la vivienda propiedad del Sr. Faustino , ordenador que fue recuperado'.

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguienteFALLO:'DEBO CONDENAR Y CONDENOa los acusados Carlos y Celso como autores criminalmente responsable deun delito de robo con fuerza en casa habitada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena a cada uno de ellos deDOS AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIIVL los acusados Carlos y Celso deben indemnizar de forma conjunta y solidaria a Sr. Faustino la cantidad de 5.955 euros por los daños y efectos sustraídos y no recuperadosmás los intereses legales del art. 576 de la LEC .

Y DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Justino como autor criminalmente responsable deun delito de receptación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad, a la pena deseis meses de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y costas'.

TERCERO.- Contra la misma Sentencia por la representación de Celso , formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, y una vez celebrada la deliberación, votación y fallo que venía señalada para el día 26 de septiembre de 2016 quedaron examinados para Sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre uno de los dos condenados por un delito de robo en casa habitada a la pena de dos años de prisión, alegando vulneración de la presunción de inocencia y error en la apreciación de la prueba, al no haberse practicado prueba de cargo suficiente, pues la única declaración inculpatoria fue la del testigo Luis Manuel que manifestó que lo vio intentando trepar el muro para entrar a la casa sin conseguirlo por lo que si no entró no se le puede considerar autor, y además al ser condenado al pago como responsabilidad civil de la valoración de la totalidad de los bienes sustraído se ha obviado que el denunciante dijo haber sido indemnizado por el seguro y que el ordenador se recuperó.

Se opuso el Ministerio Fiscal al primer motivo, alegando que la valoración de la prueba ha sido correcta, pues además de la testifical de Luis Manuel el propio acusado admitió que sabía que iban a entrar a robar a dicha casa y se quedó fuera esperando a que salieran los otros dos, así como que luego acompañó al menor a vender el ordenador sustraído en esa casa, pero no lo hizo respecto a la responsabilidad civil, respecto a la cual habría de descontarse el precio de tasación del ordenador (280 euros).

SEGUNDO.-En cuanto al derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24.2 de la Constitución , cuya vulneración se denuncia, la presunción afecta afecta a los hechos y a la participación del imputado en los mismos, de manera que su observancia requiere que se practique una prueba de cargo válida en torno a la realidad de ambos factores, pero quedando fuera de su ámbito tanto los elementos subjetivos o de intencionalidad como la propia calificación jurídica que en aplicación del Código Penal corresponda dar a la conducta enjuiciada ( STS 2 de abril y 4 de octubre de 1996 , 26 de junio de 1998 , 20 de noviembre de 2001 , 24 de febrero de 2005 y, más recientemente, SS. 7 de junio de 2012 y 7 de febrero y 25 de abril de 2013 ).

Así, sostiene el Tribunal Supremo en S. 20 de noviembre de 2001 : 'Para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación con tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas. para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de instancia, a quien por ministerio de la Ley corresponde con exclusividad dicha función ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ) '.

Y, en la misma línea, enumera el alto Tribunal las bases fundamentales del principio en cuestión en suS. 25 de abril de 2013:' El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución Española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental '.

Y respecto a la valoración de la prueba y su revisión en apelación, esta Sala, recogiendo la doctrina tanto del TS como del TC, -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 o las más recientes de 26-01-2010 , 11-07-2012 ó 14-01-2013 -, ha reiterado que compete al Juez de Instancia, en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crim ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación y que desde luego no se aprecian en el supuesto de autos.

La sentencia de instancia ha valorado de forma razonada la prueba practicada considerando suficiente para estimar acreditada la participación del recurrente en el robo en casa habitada la declaración del testigo presencial, D. Luis Manuel , quien vio como el otro acusado y un menor saltaron el muro y se introdujeron en la casa, quedándose fuera esperando el coacusado recurrente, al no conseguir trepar por el muro, como el propio reconocimiento de los hechos por éste, quien admitió que sabía que entraban a robar y se quedó fuera esperando y luego acompañó al menor a vender a una casa el ordenador sustraído.

La alegación de la defensa del recurrente es que si no entró en casa no puede ser considerado autor, aun cuando se quedara fuera esperando realizando una actividad de vigilancia y a continuación realizara la venta de efectos sustraídos en la misma.

El único planteamiento doctrinal admisible sería si en lugar de considerarlo autor por cooperación necesaria habría de considerarlo cómplice.

A tal efecto se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 377/2011, 12 de mayo (Recurso: 2539/2010 ), que 'Según el artículo 29 del Código Penal son cómplices los que no hallándose comprendidos en el artículo anterior, cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos.

La complicidad es una forma de participación, por lo que es necesario que exista un hecho delictivo cometido por otro u otros.

La doctrina ha entendido generalmente que la complicidad supone una aportación a la ejecución del hecho que, sin ser imprescindible, ha de ser de alguna forma relevante, de manera que suponga un favorecimiento o facilitamiento de la acción o de la producción del resultado. Esta aportación puede ser anterior o simultánea a la ejecución del hecho, pero siempre requiere la iniciación de los actos ejecutivos.

La jurisprudencia de esta Sala ha exigido la concurrencia de varios elementos, objetivos y subjetivos para que pueda apreciarse la existencia de complicidad.

Como elementos objetivos es preciso, en primer lugar, que exista un hecho típico y antijurídico cometido por otro u otros. En este sentido, según la doctrina de la accesoriedad limitada, el cómplice responde criminalmente aun cuando el autor quede exento de pena por una causa que excluya su culpabilidad.

En segundo lugar, se exige la aportación a la ejecución de actos anteriores o simultáneos, que deben caracterizarse por no ser necesarios para la ejecución, lo que nos introduciría en la autoría o en la cooperación necesaria, pero que, sin embargo, deben constituir una aportación relevante para su éxito. De un lado, por lo tanto, han de ser actos no necesarios, y así se habla en algunas sentencias de actos periféricos y de mera accesoriedad ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ); de contribución de carácter secundario o auxiliar ( STS nº 1216/2002 y STS nº 2084/2001, de 13 de diciembre ); de una participación accidental y no condicionante ( STS nº 1456/2001, de 10 de julio ); o de carácter accesorio ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ). De otro lado, ha de tratarse de una aportación o participación eficaz ( STS nº 1430/2002, de 24 de julio ); de un auxilio eficaz ( STS nº 1216/2002, de 28 de junio ), o de una contribución relevante ( STS nº 867/2002, de 29 de julio ).

Desde el punto de vista subjetivo, se exigen asimismo dos elementos. De un lado, un doble dolo. Es preciso que el sujeto conozca el propósito criminal del autor y que su voluntad se oriente a contribuir con sus propios actos de un modo consciente a la realización de aquél. En la STS nº 1531/2002, de 27 de septiembre , afirmamos que es suficiente con que el dolo del cooperador sea de carácter eventual respecto del resultado que pueda seguir a la acción voluntaria que ejecuta el autor, a cuyo éxito encamina el cómplice su aportación.

De otro lado, es necesario un concierto de voluntades, que, eso sí, puede ser anterior, coetáneo o sobrevenido, y puede adoptarse expresa o tácitamente ( STS nº 221/2001, de 19 de febrero ).

La distinción entre complicidad y cooperación necesaria no siempre es sencilla. La jurisprudencia ha señalado en alguna ocasión ( STS 594/2000 , entre otras) que debe apreciarse la cooperación necesaria cuando se colabora con el ejecutor directo aportando una conducta sin la cual el delito no se habría cometido (teoría de la «conditio sine qua non»), cuando se colabora mediante la aportación de algo que no es fácil obtener de otro modo (teoría de los bienes escasos), o cuando el que colabora puede impedir la comisión del delito retirando su concurso (teoría del dominio del hecho), y la complicidad se apreciará cuando no concurriendo las circunstancias antes expuestas caracterizadoras de la cooperación necesaria exista una participación accidental, no condicionante y de carácter secundario. Otras sentencias entienden más correctamente que la teoría del dominio del hecho no es adecuada para diferenciar ambas figuras, pues en realidad, tal dominio no es característico del cooperador que realiza su aportación en la fase previa a la ejecución, pues desde ese momento el dominio del hecho queda en manos del autor. Resultando además que el cooperador que realiza su aportación indispensable para la comisión ya en fase de ejecución es en realidad un coautor, precisamente porque tiene el codominio funcional del hecho.

Las otras dos teorías, bienes escasos y condictio sine qua non, matizada ésta con referencia al plan del autor en el hecho concreto, vienen en realidad a fijarse en la relevancia de la aportación a los fines de ejecución del hecho, de manera que la cooperación necesaria se apreciará cuando tal aportación alcance tal importancia que excluya su consideración como colaboración secundaria que, en tanto tal, objetivamente, resultaría prescindible. Así, en la STS nº 16/2009 se afirma: 'La complicidad se distingue de la cooperación en la carencia del dominio funcional del acto y de la cooperación necesaria en el carácter secundario de la intervención, sin la cual la acción delictiva podría igualmente haberse realizado, por no ser su aportación de carácter necesario, bien en sentido propio, bien en el sentido de ser fácilmente sustituible al no tratarse de un bien escaso'.'

Teniendo a la vista tal doctrina jurisprudencial, del contenido de los hechos probados no puede deducirse que la participación del recurrente hubiese sido secundaria, sino necesaria para la comisión y consumación del robo, pues si no entró fue porque según dijo el testigo no consiguió trepar el muro, pero se quedó fuera esperando, realizando una conducta de vigilancia y una vez salieron compartiendo lo sustraído y procediendo a su venta, luego es indudable su condición de autor por cooperación necesaria.

Se desestima el primer motivo.

TERCERO.-Se cuestiona como segundo motivo el importe de responsabilidad civil a que ha sido condenado, en base

a haber abonado el seguro los efectos y daños al denunciante y además haberse recuperado el ordenador.

Preguntado al denunciante por el Fiscal en juicio manifestó que había cobrado por el seguro de la casa, sin especificar en qué conceptos ni el importe.

Los responsables civiles son los declarados responsables criminales de un delito, por lo que debe mantenerse la condena en sentencia, sin perjuicio de una vez acreditada en ejecución la indemnización cobrada del seguro, detraerla en su caso del importe de responsabilidad civil.

El motivo se estima parcialmente.

CUARTO.-No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimando parcialmente el recursode apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Tres de Jaén , en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 138/2015,debemos revocarla parcialmente en el sentido de minorar la indemnización a 5.675 euros, confirmando el resto de los pronunciamientos,declarándose de oficio de las costas de esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal nº 3 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento, previa notificación a las partes con indicación de que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha durante las horas de audiencia ordinaria; doy fe.