Sentencia Penal Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 47/2018 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.
Sección Segunda.
Rollo de apelación penal núm. 47/2018.
Causa núm. 191/2017 del
Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada.
Ponente: Sra. María Aurora González Niño.
S E N T E N C I A NÚM. 226
dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.
Ilmos. Sres:
Dª María Aurora González Niño
D. José María Sánchez Jiménez
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez
En la ciudad de Granada, a tres de mayo de dos mil dieciocho, la Sección Segunda de esta Ilma.
Audiencia Provincial, formada por los Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la
Causanúm.191/2017del Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada, dimanante del Procedimiento Abreviado
núm. 223/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 9 de Granada, seguido por supuestos delitos de fraude a
la Seguridad Social y falsedad documental contra los acusados Pascual , apelante , representado por el
Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y defendido por el Letrado D. Alberto Nieto Díaz, Porfirio ,
representado por la Procuradora Dª Olga Ávila Prat y defendido por el Letrado D. Antonio Valderas Casado,
Ariadna , apelante, representada por la Procuradora Dª Ana María Zabala Oliva y defendida por el Letrado
D. Miguel Anguita Osuna, y Belen , apelante, representada por el Procurador D. Antonio Jesús Pascual
León y defendida por el Letrado D. Juan Antonio Maldonado Castillo, ejerciendo la acusación particular la
ADMINISTRACIÓN DELESTADO, impugnante, representada y dirigida por el Abogado del Estado D. Fermín
Vázquez Contreras, y la acusación pública el MINISTERIO FISCAL, impugnante, representado por D. José
María Suárez-Varela Higueras.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado proceso recayó sentencia con fecha 22 de diciembre de 2017 que declara probados los siguientes hechos: ' Pascual era titular de la autorización RED que le permitía dar de alta y baja en el sistema de la Seguridad Social a trabajadores a través del Código de Cuenta de Cotización NUM000 estando en situación de alta en el régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde el 1 de julio de 2009 al 30 de Septiembre de 2013 en el que fue dado de baja en el mismo por revisión de oficio, causando alta por reinicio en el régimen general de la Seguridad Social el 15 de diciembre de 2015 empleándose por aquél dicha cuenta de cotización en las fechas que posteriormente se dirán para tramitar el alta de Porfirio , Ariadna , y Belen para que éstos pudieran solicitar posteriormente prestaciones y subsidiarios ante el Servicio Público de Empleo Estatal. Con esta finalidad, Pascual , concertado con los anteriormente citados, procedió a simular relaciones contractuales que no respondían a la realidad confeccionando los contratos de trabajo y el certificado de empresa necesario para solicitar prestaciones y subsidios del SEPE.

Pascual procedió a dar de alta en el sistema de la Seguridad Social a Porfirio durante el periodo comprendido entre el 25 de febrero de 2016 y el 12 de marzo de 2016, suscribiendo a los efectos de simular una relación laboral inexistente en la realidad, un contrato de trabajo de duración determinada presentado ante la Administración competente el dos de marzo de 2016, sin que en el mismo se identificara la obra en que debía prestar servicios de trabajador. Una vez finalizado el periodo de alta le fue reconocido a aquél una prestación contributiva de 319,76 €.

Pascual procedió a dar de alta en el sistema de la Seguridad Social a Ariadna durante el periodo comprendido entre los días 24 de marzo de 2015 y 24 de abril del mismo año suscribiendo a los efectos de simular una relación laboral inexistente en la realidad un contrato de trabajo de duración determinada presentado ante la Administración competente el día 13 de marzo de 2015, concertándose en el mismo una relación laboral de 'camarera' en el local situado en calle Primavera nº 24 de Granada en el que Pascual no ejercía actividad laboral alguna sin que tampoco se identificara en el contrato la obra o servicio para los que habría de ser contratada aquélla. Una vez finalizado el periodo de alta, le fue reconocido a aquélla una prestación de 7096 €.

Pascual procedió a dar de alta en el sistema de la Seguridad Social a Belen durante el periodo comprendido entre el 2 de abril de 2016 y el 14 de abril de 2016 suscribiendo a los efectos de simular una relación laboral inexistente en la realidad un contrato de duración determinada que fue presentado ante la Administración competente el día 5 de abril de 2016 concertándose en el mismo una relación laboral de 'limpiadora-peón' sin identificar en el contrato la obra o servicio para la que habría sido contratada. Una vez finalizado el periodo de alta le fue reconocida a aquélla una prestación de 653,20 €', y contiene el siguiente FALLO: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Pascual como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 ter uno del Código Penal en concurso ideal-medial con un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , a la pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pérdida del derecho a obtener subvenciones y a la pérdida del derecho a gozar de incentivos fiscales por un periodo de tres años y seis meses, debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Porfirio como autor criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 ter uno del Código Penal en concurso ideal-medial con un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , a la pena de multa de 389,76 euros, y a la pérdida del derecho a obtener subvenciones y a la pérdida del derecho a gozar de incentivos fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Seguridad Social en la cantidad de 389,76 euros, la cual devengará los intereses legales revistos en los art. 576 y 580 de la LEC , respondiendo Pascual de dicha cantidad de manera conjunta y solidaria con aquél, debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Belen como autora criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 ter uno del Código Penal , en concurso ideal-medial con un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , a la pena de multa de 653,20 €, y a la pérdida del derecho a obtener subvenciones y a la pérdida del derecho a gozar de incentivos fiscales por un periodo de tres años, debiendo indemnizar a la Seguridad Social en la cantidad de 653,20 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en los art. 576 y 580 de la LEC , respondiendo Pascual de dicha cantidad de manera conjunta y solidaria con aquélla, debiendo condenarlo igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ariadna como autora criminalmente responsable de un delito contra la Seguridad Social del art. 307 ter uno del Código Penal , en concurso ideal-medial con un delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390 del mismo texto legal , a la pena de prisión de diez meses con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pérdida del derecho a obtener subvenciones y a la pérdida del derecho a gozar de incentivos fiscales por un periodo de tres años y seis meses, debiendo indemnizar a la Seguridad Social en la cantidad de 6049,20 euros, la cual devengará los intereses legales revistos en los art. 576 y 580 de la LEC , respondiendo Pascual de dicha cantidad de manera conjunta y solidaria con aquélla, debiendo condenarla igualmente al abono de las costas del procedimiento incluidas las de la acusación particular.

Una vez firme esta resolución, remítase testimonio de esta sentencia a la Inspección provincial de Trabajo y Seguridad Social de Granada, expediente NUM001 a los efectos administrativos oportunos así como para la extracción (sic) por la vía de apremio de la pena de multa y la responsabilidad civil impuesta en esta sentencia ( art. 307 ter. 5 del CP )'.



SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por los condenados Pascual , Ariadna y Belen , solicitó cada uno de ellos la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor.



TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron los tres recursos, solicitando su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para deliberación el día 24 de abril de 2018 al no estimar necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- Se acepta el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y es ponente la Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alzan en apelación tres de los cuatro condenados, Pascual , Ariadna y Belen , con la común pretensión de que se le absuelva libremente de los delitos de fraude al sistema de la Seguridad Social y de falsedad documental que en régimen concursal se les imputa conforme a los tipos de los art. 307 ter y 392 del Código Penal , por haber propiciado el primero la obtención para los otros tres condenados (incluido el acusado Porfirio , no recurrente) de prestaciones de desempleo con cargo al sistema de la Seguridad Social a través del SEPE (Servicio Público de Empleo Estatal) que efectivamente disfrutaron con el subsiguiente perjuicio para las arcas públicas, por el procedimiento de haberles dado de alta como trabajadores de su empresa durante determinados periodos por el tiempo suficiente para generarles derechos, simulando una relación laboral en realidad inexistente plasmada en los contratos de trabajo y certificados de empresa que firmaron en connivencia con el objetivo de presentarlos después ante ese organismo para justificar su reclamación.

Siendo más extenso el recurso del principal condenado, el empresario Sr. Pascual , con planteamiento también de otras cuestiones no suscitadas por las otras dos apelantes, abordaremos en primer lugar el recurso de éste bien entendido que su respuesta puede ser también extensible a los motivos de apelación y alegaciones comunes a los tres recursos.

Invoca este recurrente como principal motivo de su impugnación la lesión de su derecho a la presunción de inocencia por considerar que la prueba de cargo presentada por las acusaciones pública y particular en el juicio oral contra él y sus ex tres trabajadores carece del rigor necesario para destruir aquella presunción y declarar su culpabilidad y ello bajo la óptica de su principal línea de defensa desde el inicio del proceso: que durante el periodo observado, ejercía una actividad empresarial real en el sector de la construcción, si bien limitada tras la crisis a pequeñas obras de reforma donde le salieran, y que como trabajador autónomo que era, cuando necesitaba contratar a alguien que le ayudara en sus tareas lo hacía, cual es caso de los otros acusados y alguno más (fueron seis en total), con los que suscribió los correspondientes contratos de trabajo, y a los que dio de alta en el régimen general de la Seguridad Social y pagó religiosamente sus salarios, cumpliendo con éstos y con la Seguridad Social sus obligaciones como empresario. Y consciente de que no existe prueba directa de la falsedad en las altas de los trabajadores ni de la inexistencia de la relación laboral que se dice ficticia, arremete contra la prueba de cargo genuinamente indiciaria utilizada por el Juzgador, única que poseían y presentaron las acusaciones, para proclamar su insuficiencia y denunciar erróneo el criterio empleado por el juzgador para valorarlos a través de la fuente principal de prueba presentada, la declaración testifical de las dos subinspectoras de trabajo que levantaron contra los acusados las actas de la infracción y la subsiguiente denuncia a la Fiscalía que desembocó en la incoación del presente proceso penal, tras una investigación inspectora que el recurrente entiende somera, irreflexiva y poco estructurada, basada en simples presunciones de culpabilidad sin más comprobaciones.

La Sala ha leído con detenimiento las actuaciones incluida la denuncia de las subinspectoras en cuestión, Dª Teresa y Dª Vicenta , y los documentos unidos a lo largo de la Causa en su mayoría aportados por los propios acusados, y ha percibido por sí el resultado de la prueba practicada en el plenario que el Juez de instancia valora en la sentencia con la reproducción de la grabación del juicio oral a la que en numerosas ocasiones se alude en el recurso. Por ello, estamos en condiciones de refutar buena parte de las alegaciones del recurrente para confirmar por acertado el criterio judicial en la determinación de los hechos centrales que declara probados la sentencia relativos al alta fraudulenta de los trabajadores y su connivencia con el empresario para fingir ante la Administración un periodo de cotización suficiente para obtener las prestaciones por desempleo que finalmente percibieron, añadimos nosotros, bien simulando una relación laboral inexistente, bien tergiversando datos esenciales de esa relación.

Convenimos con el recurrente en que no es indicio suficiente para llegar a una conclusión certera de culpabilidad el hecho de haber utilizado el Sr. Pascual para dar de alta a los trabajadores, mediante el sistema telemático RED en el que figuraba autorizado, un código de cuenta de cotización ó CCC correspondiente a una actividad empresarial ó CNAE de hostelería en c/ Primavera de Granada capital que no ejercía desde hacía varios años. Éste fue el primer motivo de la sospecha de las subinspectoras una vez lo comprobaron acudiendo in situ a la sede que les figuraba de esa empresa y recabar la información del personal del establecimiento que encontraron en su lugar y de los propietarios de negocios colindantes, y es incluso plausible que la utilización de ese código fuera debida a un error si no consiguió la activación del otro relativo a la actividad de construcción de que disponía por haberla ejercido en el pasado como trabajador autónomo dado así de alta en ese régimen especial de la Seguridad Social (RETA), o con la explotación de una sociedad denominada Armigrán SL. También era una anomalía que estando dado de baja de oficio en el RETA no figurando de alta como empresario en ningún otro, consiguiera dar de alta a los trabajadores en cuestión, lo cual se puede deber desde luego a fallos de programación o de control del sistema informático RED que la TGSS facilita a los empresarios para dar de alta y baja a sus trabajadores o comunicar otras incidencias sin la mayor demora y coste de la presentación física y personal en las oficinas de la TGSS; en cualquier caso, es una cuestión accesoria que debería haber aclarado la Tesorería ya que tampoco la pudieron explicar las subinspectoras, centradas en su campo de trabajo.

Pero lo que ya se erigió como indicio del fraude sospechado fue el resultado de la investigación de las inspectoras de trabajo ante la actitud e información del Sr. Pascual en la inspección y el resultado de la comprobación de los pocos datos que les facilitó: se presentó sin ninguna documentación acompañado de su amigo el Sr. Guillermo (también dado de alta como trabajador de su empresa por periodos cortos entre febrero y junio de 2016) presentándolo como su asesor y gestor, pretextando que en realidad ahora se dedicaba a esa actividad de pequeñas obras de reforma en la construcción de la que efectivamente se dio de alta ante hacienda en 2013 como empresario autónomo, pero sin recordar a uno solo de los trabajadores en sospecha ni qué puesto de trabajo desempeñaron ni en qué concreta obra, salvo Imanol del que dijo fue contratado para ayudarle en una obra de reforma de una vivienda en la localidad granadina de Peligros.

Y ya en su segunda comparecencia ante la Inspección de Trabajo aportó el contrato de trabajo con ese tal Imanol así como el contrato de arrendamiento de la obra en Peligros con el propietario de la vivienda, el tal Sr. Lucas , concertado por él en nombre de su antigua sociedad Promociones Armigrán SL, suponemos que el mismo que aportó a las actuaciones al folio 81, fechado el 29 de septiembre de 2015, sin descripción de las obras a realizar ni cuándo, y con un presupuesto de 14.000 euros lo suficientemente indicativo de la poca envergadura de la obra. Con estos datos, comienzan las subinspectoras a investigar, para descubrir: 1º, que el Ayuntamiento de Peligros había concedido al tal Sr. Lucas una licencia de obra menor ara su vivienda solicitada en octubre de 2015 para colocar en la fachada un zócalo de 40 metros, con una duración de obra prevista de dos semanas, que le fue concedida para ejecutarla en un plazo de tres meses desde su concesión; 2º, que el contrato de trabajo celebrado con Imanol que les presentó -suponemos que el mismo que aportó al folio 82 de los autos), fue fechado el 15 de diciembre de 2015, que lo era a tiempo parcial en jornada de 13 a 18 horas y para la reforma de una vivienda en Peligros, y con una duración aproximada de un año; 3º, que ese trabajador fue dado de alta en la TGSS el 15 de diciembre de 2015 y de baja el 8 de junio de 2016; 4º, que citado el trabajador a la inspección, descubren al habla con una abogada que el Sr. Imanol estaba en prisión desde el 2 de junio, y 5º, que consultada su hoja histórico-laboral así como la otra empresa en que figuraba dado de alta por aquellas fechas, confirman que durante la Navidades había sido contratado por esa otra empresa a tiempo parcial y teóricamente simultaneaba dos trabajos incompatibles por ser el mismo el horario laboral y los centros de trabajo tan alejados como Sierra Nevada y Peligros.

Finalmente, citado el Sr. Pascual por tercera vez e incomparecido, las subinspectoras cierran su informe y desisten de citar a ningún trabajador más de los implicados para confiar el caso al Ministerio Fiscal por supuesto fraude ante los signos inexistencia de la actividad empresarial, sopesando además lo sospechoso de tener de alta a tres mujeres (dos de ellas, las acusadas) en un sector como el de la construcción en que es anecdótica la contratación de personal femenino.

Pero contra lo que el recurrente valora, no se puede reprochar el trabajo de las subinspectoras por falta de profundidad si el más interesado, el empresario, prestó tan poca colaboración para esclarecer la sospechosa conducta. Tocaba ahora al Juzgado de Instrucción al que finalmente se derivó la denuncia de la Inspección de Trabajo, proseguir con la investigación, y lo hizo llamando como investigados a los sospechosos, el empresario y los trabajadores perceptores de prestaciones desde la óptica del delito imputado por el Ministerio Fiscal denunciante, el fraude a la Seguridad Social del art. 307 ter del CP , con el resultado que consta en autos: las declaraciones de los luego acusados, prácticamente iguales a lo que sostuvieron al declarar en el juicio oral, con el complemento de los contratos de trabajo y otros documentos que figuran aportados en la Causa.

Y aquí es donde afloran los nuevos indicios de mendacidad en las altas de los trabajadores acusados tramitadas por el empresario Sr. Pascual . Según éste, sosteniendo que la obra de Peligros duró más de seis meses porque era una reforma grande y necesitaba a Imanol para que le ayudara, y soslayando por tanto los indicios aportados por la investigación de las subinspectoras, precisa el origen de su relación laboral con los otros acusados: a Porfirio y a Belen les habría contratado para una pequeña obra de reforma del cuarto de baño de un piso en el BARRIO000 sito en AVENIDA000 nº NUM002 NUM003 NUM004 de la que aportó fotografías (folios 67 y ss.), al varón para que le ayudara haciendo el trabajo de pintura y a la mujer para la limpieza de la vivienda tras la finalización de la obra, precisando que la propietaria del piso con la que contrató era colombiana y se llamaba ' Serafina ' o algo así.

A esta mujer el acusado la propone como testigo del juicio oral en su escrito de defensa aunque facilitando otra dirección, C/ DIRECCION000 , porque había habido una equivocación en el nombre de la calle, no en el número y el piso, y pide se oficie a la Policía Local para su correcta identificación y citación, lo que el Juzgado de lo Penal admite con el resultado que consta al folio 204 de la Causa, la identificación policial de la que en realidad se llama Serafina a cuya diligencia los agentes acompañan, al folio 205, el título en cuya virtud la tal Serafina ocupaba con una compañera el piso: un contrato de arrendamiento con el propietario fechado el 1 de septiembre de 2016, que comenzaría a regir desde el 1 de octubre de 2016 hasta el 31 de octubre de 2017. Ni qué decir tiene que ni las circunstancias ni la fecha de la supuesta reforma contratada supuestamente con el acusado por esa inquilina concuerdan con los contratos de trabajo del Sr. Porfirio y de la Sra. Belen ni con el periodo en que permanecieron de alta en la SS en la empresa del Sr. Pascual : si la tal Sra. Serafina ocupó como inquilina el piso a partir de octubre de 2016 y fue ella la que contrató la obra (lo que tampoco suele ser habitual tratándose de un inquilino), es imposible que en esa obra trabajaran los acusados, pues el Sr. Porfirio se mantuvo de alta en la SS por el Sr. Pascual entre el 25 de febrero al 12 de marzo de 2016 en consonancia con su contrato, y la Sra. Belen del 25 de abril al 26 de mayo con un contrato, además, a tiempo completo y con una jornada laboral de lunes a viernes de 40 horas semanales para limpieza de obras y hasta terminación de obra, que difícilmente se puede referir a esa concreta obra de reforma en el BARRIO000 que de ser real debió iniciarse muchos meses después y para la que desde luego no se entiende, por su pequeña envergadura que el propio acusado reconoció, se necesitara a una limpiadora durante un mes seguido a jornada completa cinco días a la semana.

Es más, la propia acusada Sra. Belen contradijo al Sr. Pascual aclarando que el objeto de su trabajo fue el de cuidar y hacer las faenas domésticas a los padres del Sr. Pascual , y también para limpieza de aquella obra, y que estuvo unos doce días contratada.

Y como colofón a todo ello, se presenta a juicio a otra testigo, la compañera de piso de Serafina , Dª Custodia aceptada por el Juez de lo Penal en sustitución de la inicialmente propuesta, y ante la completa indiferencia de las Defensas que habían propuesto la prueba ésta no se celebra al descubrir el Juez que esa señora había estado en sala presenciando el juicio oral desde el principio.

Y el caso de la otra acusada Ariadna es todavía más expresivo: tanto ella misma como el acusado Sr.

Pascual admitieron desde el primer momento del proceso, también en el juicio oral, que la relación laboral entre ambos existió pero no como figura ni en el contrato de trabajo ni en el alta en la Seguridad Social (en este caso no en la empresa de construcción como en los demás, sino como camarera del negocio de hostelería de c/ Primavera, que sabemos inexistente), sino que en realidad realizó labores de empleada doméstica en casa de los padres del empresario para cuidarles y atender a la limpieza y demás faenas de la casa. La poca credibilidad que merece el acusado Sr. Pascual y los otros acusados Sr. Porfirio y Sra. Belen por las razones largamente expuestas, se trasladan también a este otro caso que parece responder a la misma picaresca: faltándole al trabajador un breve periodo de cotización en el régimen general de la Seguridad Social para acumularlo a otros anteriores con el objetivo de causar derecho a la prestación de desempleo, se simula una relación laboral dándole de alta por el tiempo que necesita. Y en el supuesto de la acusada Sra.

Ariadna , en el mejor de los casos, se habría encubierto una relación laboral que no da derecho a la prestación de desempleo cual corresponde a la naturaleza especial del régimen de empleados de hogar que le sería aplicable, simulando una relación de trabajo por cuenta ajena en el régimen general que se ha demostrado falsa. Con ello, tanto el empresario como esta trabajadora incurrirían en la conducta típica aunque hubiera existido esa relación laboral disimulada -lo que es lícito poner en duda de todas formas como hace el Juez a quo- por la tergiversación consciente de la relación laboral tanto en el alta en la TGSS por el empresario como en la petición de la trabajadora de la prestación ante el SEPE, ocultando su verdadera naturaleza, no generadora de derechos a prestaciones o subsidios de desempleo.

Por todo ello, y aunque no compartamos del todo alguno de los datos que utiliza el Juzgador, haciéndose eco del testimonio de las subinspectoras, para elevarlos a la categoría de indicios probatorios (como la subrepresentación laboral de las mujeres en el sector de la construcción, pues en el trabajo de limpieza de obras es habitual su presencia), la prueba de cargo muestra en su conjunto una serie de evidencias o indicios, suficientemente probados tanto por las testificales de las subinspectoras de trabajo como por las manifestaciones de los propios acusados y los documentos presentados en el proceso según lo ya valorado, aptos y bastantes para desvirtuar con eficacia la presunción de inocencia que les asiste y para justificar su condena como autores de cada uno de los delitos contra la Seguridad Social que se les imputa, a cada trabajador por el perpetrado en su favor, al empresario por el conjunto y en función de su respectiva participación en los hechos.

Y esta misma argumentación se hace extensible también a las otras apelantes Sra. Ariadna y Sra.

Belen para desestimar sus recursos contra su condena fundados, esencialmente, en la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, que estimamos válidamente destruida por la prueba de cargo ya analizada con rechazo de sus alegaciones de descargo pretendiendo que no sabían, o no se dieron cuenta, o no leyeron con atención suficiente sus contratos para no reconocer en ellos que la relación laboral, la empresa, el puesto de trabajo o la fecha o la duración, no se correspondían con el trabajo que realizaron.



SEGUNDO.- Siguiendo con las especialidades del recurso del Sr. Pascual , cuestiona también su condena como autor de un delito de falsedad documental con una argumentación que revela, en el fondo, su desconcierto sobre de las razones de hecho y sobre todo de Derecho que justifican el cargo delictivo, que sencillamente brillan por su ausencia en la sentencia que no dedica ni siquiera una línea a determinar el encaje jurídico en el delito de falsedad documental de la conducta declarada probada sobre este extremo: que Pascual , concertado con los otros acusados, 'simuló relaciones laborales irreales confeccionando los contratos de trabajo y el certificado de empresa necesario para solicitar prestaciones y subsidios al SEPE'.

Y la insuficiencia de motivación es tal que ni siquiera se identifica en la calificación jurídica con que se inicia el primer fundamento de Derecho de la sentencia la naturaleza pública, oficial o mercantil de los documentos falsos, a qué concreta modalidad falsaria respondería la conducta descrita de entre las tres primeras que relaciona el art. 390 del Código Penal a las que remite el 392 aplicado cuando la falsedad la comete un particular para la tipicidad del hecho, ni en fin, a qué tipo de concurso de delitos respondería el apreciado entre la falsedad documental y el de fraude a la Seguridad Social, si 'ideal' del art. 77 apartados 1 y 2 del Código Penal cuando un solo hecho constituya dos o más delitos, o el medial o instrumental de los apartados 1 y 3 de ese precepto 'cuando uno de ellos sea medio necesario para cometer el otro' , con consecuencias jurídicas también distintas en la determinación de la pena a imponer de acuerdo con la redacción dada a esta norma tras la reforma operada por LO1/2015 que resulta aplicable al caso.

La sola afirmación lineal sin justificación posterior en la sentencia de la calificación de los hechos, delito del art. 307 ter del CP 'en concurso con ideal-medial (artículo 77) con un delito de falsedad documental previsto y penado en el art. 392 en relación con el art. 390', procede de la aceptación sin más de la propuesta de esa inespecífica manera por el Abogado del Estado en su escrito de acusación que plasmó en sus conclusiones definitivas en juicio sin corregir el defecto (el Ministerio Fiscal no acusó por falsedad), excediéndose además del objeto del proceso penal pues ni en la denuncia iniciadora del Ministerio Fiscal, ni en las declaraciones como investigados de los luego acusados, ni en el auto por el que se ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento abreviado se hace la más mínima mención a alguna conducta falsaria cometida en los documentos que se indican; de hecho, fueron los propios investigados los que aportaron a la Causa los contratos de trabajo al comparecer por primera vez a declarar ante el Juez instructor, y no hubo una sola diligencia de investigación dirigida a recabar al SEPE qué documentos presentaron los trabajadores investigados con la solicitud de la prestación ni por tanto constancia documentada de los mismos en la Causa.

Y entroncando con esto último, hemos de dar la razón al recurrente cuando pone en duda la vinculación instrumental de los contratos de trabajo (únicos documentos que constan incorporados a los autos de entre los que se predican falsos) con la concesión de las prestaciones por el SEPE como requisito para su concesión, pues ni siquiera las subinspectoras de trabajo supieron informar con seguridad sobre ello durante su declaración testifical en juicio, remitiéndose a lo estricto de su cometido.

Por el contrario, siendo notorio que lo único que se requiere es el certificado de empresa como documento elaborado por particulares a presentar con la solicitud de la prestación por desempleo, se ha dejado fuera del debate la naturaleza jurídica del documento o documentos en cuestión como susceptible del delito de falsedad cometido por particulares, pues además de no tener a la vista los certificados de empresa nunca reclamados en la Causa, no podemos sustraernos a la hipótesis de su inocuidad penal por responder a una conducta falsaria, la del núm. 4º del art. 390 del CP -faltar a la verdad en la narración de los hechos- que resulta atípica cuando lo comete el particular y no el funcionario público y más en este caso en que se trata de documentos genuinamente confeccionados por un particular, el responsable de la empresa.

Y ya como colmo de todo lo que se ha expuesto sobre este punto, constatamos la intrascendencia jurídica en la condena del cargo de falsedad en ese concurso indefinido que se declara con el delito de fraude a la Seguridad Social, porque carece de reflejo en la individualización de las penas impuestas en el fallo, sin protesta de la Acusación Particular que lo propuso al consentir la sentencia. En efecto, el régimen punitivo del concurso de delitos en el art. 77 del CP , sea el concurso ideal o medial, obliga a imponer al culpable la pena prevista para la infracción más grave de las concurrentes en su mitad superior (caso del concurso ideal del aptdo. 2 del precepto), o imponer una pena superior a la que habría correspondido en el caso concreto por la infracción más grave (caso del concurso medial del aptdo. 3), con el límite en ambos casos de que no se supere la suma de las penas que habrían correspondido de penar los delitos separadamente, lo cual habría exigido un esfuerzo argumentativo del Juzgador en la determinación de la pena finalmente impuesta, que una vez más no concurre. Basta con examinar la pena de multa impuesta a dos de los acusados trabajadores, Porfirio y Belen , también condenados por el delito de falsedad, para comprender que éste no ha sido tomado en cuenta para la deeterminación del concreto reproche penal, pues aplicado a su caso el tipo privilegiado del párrafo segundo del art. 307 ter apartado 1 del CP por la menor gravedad del hecho atendiendo al importe de lo defraudado, imponiéndoles la pena de multa proporcional del tanto, se ha prescindido del delito más grave de los supuestamente concurrentes, el de falsedad, en cuanto castigado con una pena de prisión irrenunciable sobre la cual se debería haber hecho el cálculo que el régimen punitivo concursal reclama sea cual sea éste.

Esta nueva incoherencia, a sumar a los demás inconvenientes tanto fácticos como jurídicos que se acaban de apuntar a la tesis del concurso de delitos, obligan a estimar esta parte del recurso del acusado Sr. Pascual suprimiendo de su condena el delito de falsedad documental por el que deberá ser absuelto, lo cual, por la natural extensividad a los demás condenados del motivo del recurso estimado, también deberá aprovechar a éstos aunque no lo hayan alegado en sus recursos caso de Dª Belen y Dª Ariadna , e incluso al no apelante Sr. Porfirio .



TERCERO.- Pero las consecuencias absolutorias de este concreto cargo delictivo para los condenados no pueden ir más allá de la rectificación del pronunciamiento de condena en costas procesales para ajustarlo a la proporción que resulta de la condena por un cargo y la absolución por el otro según reiterada jurisprudencia, fijando su obligación de pechar por iguales partes con la mitad de los gastos del proceso, declarando de oficio la otra mitad.

Las penas efectivamente impuestas en el fallo: dos años de prisión para el acusado Sr. Pascual , diez meses de prisión para la acusada Sra. Ariadna , y multa proporcional del tanto de lo defraudado para los acusados Sra. Belen y Sr. Porfirio (más la privativa de derechos), se corresponden a nuestro juicio con la trascendencia de su participación en el delito respectivamente reprochado, que en el caso de los trabajadores la diferencia se justifica por la mayor cuantía de lo defraudado por la Sra. Ariadna , 6.049 euros, frente a la defraudación cometida por los otros dos, 389 euros en el caso del Sr. Porfirio , 653 en el caso de la Sra.

Belen , determinante de la aplicación a los segundos del tipo penal privilegiado.

Y contrariamente a lo que el recurrente Sr. Pascual objeta como nuevo motivo de su recurso, alegando la desproporción de su condena de dos años de prisión en comparación con la de los demás condenados a quienes dice se ha aplicado el párrafo segundo del art. 307-1 ter (lo que no es del todo exacto, porque a la Sra. Ariadna también se le ha aplicado como a él el párrafo primero con la imposición de una pena de prisión aunque de diez meses de duración), lo cierto es que falla en sus argumentos por la sisuientes razones: El art. 307 ter contempla tres modalidades del mismo delito, un tipo básico, el del párrafo primero del apartado 1, un tipo atenuado o privilegiado , el del párrafo segundo del mismo apartado, aplicable cuando el importe de lo defraudado, los medios empleados y las circunstancias personales del autor revelen la menor gravedad de los hechos, y un tipo cualificado o agravad o, el del apartado 2, aplicable cuando la cuantía de la defraudación exceda de 50.000 euros o concurrieran las otras circunstancias que menciona por remisión a otros tipos penales que en el caso no se dan. La comparación que hace el recurrente entre el tipo básico que se le ha aplicado y el cualificado para aspirar a que se le aplique el tipo privilegiado no es por tanto jurídicamente aceptable.

Y la falta de una explicación justificativa de su mayor condena en comparación con las de los demás, que el recurrente achaca a la sentencia alegando ausencia de motivación, es sencillamente inaceptable pues basta para refutarla con la lectura del fundamento de Derecho tercero donde el Juez lo razona con consideraciones es verdad que escuetas pero suficientes y, a nuestro modo de ver, acertadas: que de todas las conductas enjuiciadas destaca la del Sr. Pascual al ser él el principal artífice de la defraudación considerada en su conjunto propiciando que los demás percibieran las prestaciones públicas indebidas, criterio que este Tribunal asume por entero para rechazar tanto la desigualdad comparativa que se pretende respecto de los demás condenados, como para aplicarle el tipo atenuado del que es manifiesto no puede ser acreedor.



CUARTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento expreso sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez en nombre y representación del condenado Pascual , en parte también el del Procurador D.

Antonio Jesús Pascual León en nombre de la condenada Belen , y en parte por último el de la Procuradora Dª Ana María Zabala Oliva en nombre de la condenada Ariadna , todos contra la sentencia de fecha 22 de diciembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 4 de Granada en la Causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el único sentido de absolver a los cuatro condenados, incluido el condenado no apelante Porfirio , del delito de falsedad documental de que se les acusa en la Causa, con condena a los cuatros condenados por iguales partes de la mitad de las costas procesales con declaración de oficio de la otra mitad, manteniendo los demás pronunciamientos del fallo. Sin declaración expresa sobre la costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes apelantes así como a la representación procesal del condenado Porfirio , y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por el motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a preparar por escrito ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de los cinco días siguientes a su última notificación y con los requisitos que señalan los art. 855 y ss.

de la L.E.Criminal .

Así por ésta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.