Sentencia Penal Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 404/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035
Teléfono: 914934646,914934645
Fax: 914934639
GRUPO 1
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0053603
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 404/2018
Origen :Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 397/2017
Apelante: D./Dña. Heraclio
Procurador D./Dña. SONIA MARIA MORANTE MUDARRA
Letrado D./Dña. LUIS MARIANO ALVAREZ COLLADO
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
D. ARTURO ZAMARRIEGO FERNÁNDEZ
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
SENTENCIA Nº 226/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
En Madrid, a veinte de marzo de dos mil dieciocho
Visto en segunda instancia ante la Sección Vigesimotercera de esta Audiencia Provincial el
Procedimiento Abreviado nº 409/16, procedente del Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, seguido por delito
de robo con intimidación contra Heraclio , venido a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de
apelación interpuesto en tiempo y forma, por la representación procesal del acusado, contra la sentencia de
fecha 16 de noviembre de 2017 . Han sido partes en la sustanciación del recurso la mencionada apelante y
como apelado, el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid, con fecha 16 de noviembre de 2017, se dictó sentencia cuyos 'HECHOS PROBADOS' dicen: 'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara, que Heraclio , mayor de edad, con número de DNI NUM000 , y con antecedentes penales computables en la presente causa, al haber sido condenado por sentencia firme dictada el 29-09-2014, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid , como autor responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de 1 año de prisión, y de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa a la pena de 7 meses de prisión que le fueron suspendidas por el plazo de 4 años, movido con el ánimo de obtener un enriquecimiento ilícito: El día 18-03-2017, sobre las 15.00 horas, se dirigió al establecimiento de alimentación "PANIFIESTO" sito en la c/ Mesón de Paredes de Madrid y se dirigió a la empleada Dña. Cecilia que se encontraba cerrando el establecimiento y le obligó a entrar al interior cuando le decía "TENGO QUE HABLAR CONTIGO, VENGO POR EL DINERO, NO PASA NADA, DAME EL DINERO Y SERÁ MEJOR PARA TI", a la vez que forcejeaba con la misma para llevarle a la caja y una vez en el interior, se apoderó de 750 €.

El día 19-03-2017, sobre las 14.00 horas, se dirigió a la zapatería "VIALIS", sita en la c/ Fuencarral nº 40 de Madrid y dirigiéndose a la empleada Dña. Melisa le dijo "AHORA ABRES LA CAJA SI NO QUIERES QUE TE PASE NADA" a la vez que hacía gestos de sacar algo de una pequeña bolsa que llevaba, hecho que atemorizó a la empleada quien le hizo entrega de 200 € que había en la caja, en billetes de 5 y 10 €.

El día 20-03-2017, sobre las 16.16 horas, el acusado se dirigió al restaurante "EL IMPARCIAL", sito en la c/ Duque de Alba nº 4 de Madrid, y se dirigió a la encargada del mismo Dña. Almudena que se encontraba al lado de la caja registradora y le dijo "NO TE MUEVAS Y DAME EL DINERO DE LA CAJA, SI NO TE SACO ALGO", a la vez que hacía gestos amenazantes de sacar algo, y se apoderó de 134 € que había en la caja.

Y el día 26-03-2017, entre las 13.30 y las 14.00 horas, entró en la tienda "MIN" sita en la c/ Fuencarral nº 67 de Madrid, y se dirigió a la empleada Dña. Inmaculada , y a la vez que decía "DAME DINERO, ABRE LA CAJA, DAME DINERO" e intentaba abrir la caja y a levantar la misma, sin conseguir su propósito.

El acusado fue detenido por estos hechos cuando se encontraba en la Plaza de Tirso de Molina, de Madrid, el 30-03-2017, por Agentes de la Policía Nacional que le reconocieron, y se encuentra privado de libertad por esta causa desde ese día, según el Auto dictado con fecha 01-04-2017 .

Los días de los hechos, el acusado se encontraba con sus capacidades volitivas gravemente afectadas por el consumo de heroína, cocaína y alcohol.

Ninguno de los perjudicados ha renunciado a acciones civiles' .

Y cuyo 'FALLO' dice: 'Que debo condenar y condeno a Heraclio como responsable en concepto de autor de TRES DELITOS DE ROBO CON INTIMIDACIÓN de los arts. 237 y 242.2º del Código Penal , y un DELITO DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA de los arts. 237 y 242.2 º y 62 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del CP , y la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del CP , como muy cualificada, a las siguientes penas: Por cada uno de los TRES delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN, la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito DE ROBO CON INTIMIDACIÓN EN GRADO DE TENTATIVA, a la pena de DIEZ MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y las costas.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a los propietarios de los establecimientos por el dinero sustraído: en la zapatería "VIALES" la cantidad de 260 €, en la tienda "PANIFIESTO", la cantidad de 750 €, y en el establecimiento "EL IMPARCIAL", que se incrementará de conformidad con lo dispuesto en la LEC.

Se ACUERDA MANTENER LA MEDIDA DE PRISIÓN PROVISIONAL de Heraclio acordada por Auto de fecha 01-04-2017 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Madrid , tras la presente sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen y una vez sea firme esta sentencia, se declara pertinente que se abone a cumplimiento de la pena de prisión el tiempo en que el acusado ha estado privado de libertad durante la tramitación de la causa, si no se hubiera aplicado a otra' .



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes personadas, por la defensa del acusado se interpuso Recurso de Apelación, que autoriza el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Hizo las alegaciones que se contienen en su escrito del recurso, que aquí se tienen por reproducidas, no pidiéndose la práctica de ninguna diligencia de prueba dándose traslado del escrito de personación por el Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Admitido el recurso y efectuado el correspondiente traslado a las demás partes, por el Ministerio Fiscal y por la defensa se presentó escrito de impugnación, interesando la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Recibido el procedimiento en esta Audiencia y Sección 23ª se acordó la formación del rollo, designándose Magistrado Ponente por el turno correspondiente y fijándose fecha para deliberación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente impugna la declaración de hechos probados entendiendo que existe error en la valoración de la prueba y, por consiguiente, que la condena se dicta con ausencia de prueba de cargo contra el acusado, vulnerándose el artículo 24 de la Constitución .

Pese a este encabezamiento de los motivos de recurso, existe cierta equivocidad en el desarrollo de los mismos. Pues, en definitiva, lo que se viene a evidenciar en estas alegaciones es que existiría un error de subsunción de los hechos en el delito de robo con intimidación, al entender la defensa que los hechos protagonizados por el acusado no serían constitutivos de aquel.

A los anteriores efectos se viene a señalar que el acusado, si bien reconoció los hechos, en ningún momento dijo que hubieran sido llevados a cabo con violencia e intimidación, pues simplemente procedió a entrar en los establecimientos y a pedir el dinero sin utilizar medio que pudiera intimidar a nadie dentro del establecimiento ni a proferir amenaza alguna hacia ella.

Se ha de dar respuesta a estas alegaciones.

La primera se viene a referir a qué fue objeto de reconocimiento por el acusado en el acto del juicio.

En relación con qué medios de acreditación pueden considerarse prueba de cargo, señalan a estos efectos las sentencias del Tribunal Supremo 187/14 de 10 de marzo y 1055/2011, de 18 de febrero que 'Se ha entendido, como principio, que las únicas pruebas de cargo que pueden ser valoradas con eficacia enervante de la presunción de inocencia son las practicadas en el juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, y, ordinariamente, de publicidad, mientras que las diligencias practicadas en la fase de instrucción son solamente medios de investigación que permiten preparar la decisión sobre la apertura del juicio oral e identificar y asegurar los medios de prueba.

El Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Procede analizar el desarrollo del plenario.

Al iniciarse el acto del juicio y dar el juez un turno de intervenciones, el letrado de la defensa principió por decir, en relación con el acusado 'Va a reconocer los hechos tal y como vienen en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal' y posteriormente que 'tiene la voluntad de reparar y reconocer los hechos absolutamente'.

En el interrogatorio del acusado, manifestó el mismo en relación con cada uno de los cuatro hechos que eran objeto de acusación, tal y como venían expuesto en el escrito de acusación, reconociendo individualmente cada uno de ellos. Por tanto, no cabe duda de los términos de ese reconocimiento, máxime cuando el letrado le preguntó si los había reconocido libremente, a lo que manifestó que sí.

En relación con la prueba testifical el letrado de la defensa, al igual que el Ministerio Fiscal, manifestó que la consideraba innecesaria. Y en conclusiones definitivas la defensa manifestó que modificaba sus conclusiones en vista del reconocimiento de hechos.

Partiendo de lo anterior, la juez a quo dio por probados los hechos tal y como se reflejaban en el escrito de acusación, en función del reconocimiento del acusado.

Que la defensa cuestione en el escrito de recurso el alcance del reconocimiento del acusado carece de fundamento, pues los términos en que se expresó el mismo fueron los suficientemente claros y elocuentes.

Esto es, no se ha dado por probado nada que el acusado no reconociera. Por otra parte, en el escrito de recurso no plantea la defensa que, más allá de la declaración del acusado, no existiera suficiente prueba de cargo para dar por probados los hechos. Máxime, cuando la defensa se mostró conforme en la innecesaridad de la prueba. Por tanto, no cabe entrar a discernir si la prueba practicada fue suficiente.

La cuestión se viene a circunscribir, pues, a si concurre el error de subsunción alegado, que constituiría infracción de ley.



SEGUNDO.- Principiábamos por decir que lo que se viene a evidenciar en las alegaciones es que existiría un error de subsunción de los hechos en el delito de robo con intimidación, al entender la defensa que los hechos protagonizados por el acusado no serían constitutivos de aquel.

Cabe trae a colación qué es lo que se ha definido como intimidación a los efectos del delito de robo por el Tribunal Supremo.

Se señala en la sentencia 650/08 de 23 de octubre : 'La STS. 956/2006 de 10.10 , define la intimidación como 'el temor de un mal grave e inmediato'. Esta Sala ha delimitado el concepto de intimidación típica, que debe ser aquella instrumental al desapoderamiento, ordenado de medio a fin ( SSTS. 501/2002 de 14.3 , 1219/2000 de 3.7 ).

'La intimidación viene constituida, conforme al art. 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido su mantenimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidación al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconocer si la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS. 535/2002 de 4.3 , 1198/2000 de 28.6 ).

Es ya un axioma jurisprudencial que la intimidación no ha de ser poco menos que invencible. Basta con que el anuncio de un mal inminente sea susceptible de inspirar en el receptor un sentimiento de temor o angustia ante la contingencia de un daño real o imaginario.

La intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración ( STS. 758/98 de 26.5 ) y a su suficiencia e idoneidad instrumental como medio para el apoderamiento ( STS. 535/2002 de 4.3 ), sin pretender una subjetivación absoluta que dotaría de influencia penal a coacciones morales objetivamente insuficientes.' Habría de ponerse esta doctrina en relación con los concretos actos que son aquí objeto de imputación.

Hechos cometidos en 'Panifiesto': se dirigió a la empleada que se encontraba cerrando el establecimiento y la obligó a entrar diciéndolo 'tengo que hablar contigo, vengo a por el dinero, no pasa nada, dame el dinero y será mejor para ti'.

Hechos cometidos en 'Vialis': le dijo a la empleada 'ahora abres la caja si no quieres que te pase nada', a la vez que sacaba algo de una pequeña bolsa que llevaba, hecho que atemorizó a la empleada.

Hechos cometidos en 'El imparcial': se dirigió a la empleada que se encontraba al lado de la caja registradora y le dijo 'no te muevas y dame el dinero de la caja, si no, te saco algo', a la vez que hacía gestos amenazantes de sacar algo.

Hechos cometidos en la tienda MIN: se dirigió a la empleada diciéndole 'dame dinero, ábreme la caja, dame dinero, e intentaba abrir la caja y levantar la misma, sin conseguir su propósito.

Puede apreciarse un elemento claramente conminatorio en la conducta del acusado, en todos y cada uno de los supuestos descritos. Así, no puede menos que considerarse así decir 'dame el dinero y será mejor para ti', 'ahora abres la caja si no quieres que te pase nada', 'no te muevas y dame el dinero de la caja, si no, te saco algo'. A ello se le suma en el supuesto segundo y en el tercero insinuar que iba a sacar algo de una bolsa, que podía ser un arma o similar. Y en el primer supuesto la empleada se encontraba sola y la hizo entrar en la tienda, lo que incrementa la conminación. Estos actos son idóneos para generar en el ofendido 'miedo, angustia o desasosiego ante la contingencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado' por emplear las palabras del Tribunal Supremo.

En el hecho cuarto la actitud intimidatoria derivó no sólo de exigir la apertura de la caja, sino incluso del empleo de fuerza física para intentar abrirla, lo que creaba un clima indudable de aprehensión en la víctima.

Es por ello que no entendemos concurrente el error de subsunción que se denuncia, debiendo desestimarse el recurso.



TERCERO.- No existiendo motivos para su imposición expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO, que expresa el parecer de la Sala,

Fallo

Que se DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Heraclio , contra la sentencia de fecha 16 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid en el Procedimiento Abreviado seguido ante dicho Juzgado bajo el número 409/16, cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, no habiendo lugar al mismo, confirmando la resolución apelada en todas sus partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, exclusivamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el cual habrá que prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia por la misma Ilma. Sra. Magistrada- Ponente, estando celebrando audiencia pública el día _________________, asistida de mi la Secretaria. Doy fe.