Sentencia Penal Nº 226/2018, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 515/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 226/2018
Ilmos/as. Sres/as.
Presidente
D. FERMIN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)
Magistrados/as
D. JOSE JULIAN HUARTE LAZARO
Dª. MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA
En Pamplona/Iruña, a 24 de septiembre de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público el presente Rollo Penal de Sala nº 515/2017,
derivado de los autos de Sumario Ordinario nº 1176/2017 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña,
por un delito continuado e intentado de agresión sexual y un delito de daños, contra el procesado:
D. Genaro , nacido el NUM000 de 1976, en Pamplona, hijo de Gregorio y de Adela , con NIF nº
NUM001 , domiciliado en PLAZA000 , NUM002 NUM004 NUM003 de Burlada/Burlata, C.P. 31600, sin
antecedentes penales, insolvente y en libertad por estas actuaciones, de la que estuvo privado los días 3 y
4 de mayo de 2017, representado por la Procuradora Dª. MERCEDES HERMOSO DE MENDOZA ERVITI y
defendido por el Letrado D. JON ITURRIAGA FERNÁNDEZ DE JAUREGUI.
Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. MAGISTRADO D. FERMIN ZUBIRI
OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Pamplona, incoó las Diligencias Previas número 1176/2017, en virtud de atestado elaborado por la Policía Municipal de Pamplona, en relación con los posibles delitos de agresión sexual y daños.

Incoado por dicho Juzgado el correspondiente Sumario, se dictó Auto de procesamiento contra el acusado D. Genaro , practicándose las actuaciones oportunas y remitiéndose dicho Sumario, una vez dictado Auto de conclusión, a la Audiencia Provincial de Navarra.



SEGUNDO.- Habiendo correspondido el conocimiento de dicho procedimiento, por turno de reparto, a esta Sección Primera, se formó el rollo número 515/2017, dictándose con fecha 17 de enero de 2018 Auto de apertura del juicio oral, formulándose por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de acusación y por la defensa el oportuno escrito de defensa.

Habiéndose señalado para el acto del juicio el día 18 de septiembre de 2018, se procedió a la celebración de dicho acto con tal fecha.



TERCERO.- En el acto del juicio, el Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos: 1. Un delito continuado e intentado de agresión sexual de los artículos 178, 179, 16 y 74 del Código Penal.

2. Un delito de daños del artículo 263 del Código Penal.

Y estimando autor responsable de dicho delito al procesado don Genaro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pidió que se le impusieran las siguientes penas: 1. Por el delito de agresión sexual, 5 años de prisión, con inhabilitación del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2. Por el delito de daños, 12 meses de multa, con cuota de 15 €, con arresto subsidiario en caso de impago conforme al artículo 53 del Código Penal.

Y el pago de las costas procesales; así como que indemnice a Florencia en 10.000 € por los daños morales sufridos.



CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con la acusación, solicitando la libre absolución de su defendido.

HECHOS PROBADOS Se declaran probados los siguientes hechos: El acusado don Genaro pasó la tarde del día 14 de abril de 2017 en compañía de doña Florencia , a la que conocía con anterioridad, llegando a acudir ambos ese día al domicilio de esta, sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM005 , NUM002 NUM006 de Pamplona.

En días sucesivos, estuvieron juntos en diferentes ocasiones, volviendo a acudir el procesado al domicilio de la señora Florencia , donde mantuvieron relaciones sexuales durante varios de dichos días.

Debido a que doña Florencia solo quería tener una relación de amistad con el procesado, el día 25 de abril de 2017 quedó con él en su domicilio para aclarar tal cuestión relativa a esa relación.

Sobre las 21 horas de ese día, el acusado llegó a las inmediaciones del citado domicilio, encontrándose en la calle con Florencia , diciéndole esta que tenía que acostar a su hijo y que hablarían más tarde, cuando estuviese dormido el niño, lo cual molestó al acusado, dirigiéndose seguidamente Florencia a su domicilio.

Sobre las 0#10 horas del día 26, el acusado, tras acceder al portal del inmueble en el que se encuentra la vivienda de Florencia , subió hasta el piso en el que se ubica dicha vivienda, comenzando a aporrear y a dar patadas en la puerta para que Florencia le abriera la misma, ante lo cual, y para evitar que siguiera dando golpes en la puerta, Florencia finalmente la abrió, permitiendo que el acusado entrara en la vivienda.

Una vez dentro, el acusado comenzó a insultar y gritar a Florencia , y en un momento dado trató de mantener relaciones sexuales con ella, bajándose los pantalones, pretendiendo que la misma le hiciese una felación, sujetándole el procesado, no logrando su propósito de introducirle el pene en la boca ante la oposición de Florencia , soltándola el acusado y comenzando a llorar diciendo que se arrepentía de lo que había hecho, yéndose seguidamente de la vivienda.

Instantes después, el acusado, al percatarse de que se había dejado su móvil en el interior de la vivienda, volvió a aporrear la puerta del domicilio, a gritar y a dar patadas en la misma, pidiéndole a Florencia que le abriera y le diese el móvil, terminando ésta por abrírsela para que cesara en su actitud.

Una vez dentro de la vivienda, manteniendo el acusado su actitud alterada, agarró a Florencia y la llevó hasta una de las habitaciones, colocándola encima de la cama, donde trató de bajarle los pantalones y la braga, e intentó nuevamente introducirle el pene en la boca, sin conseguirlo, al oponerse a ello Florencia , cesando el acusado en su acción, abandonando seguidamente la vivienda, llevándose las llaves del domicilio, dejándolas en el ascensor.

Como consecuencia de los golpes y patadas propinadas sobre la puerta del domicilio, ésta sufrió daños, cuya reparación, junto a la de los daños que ya presentaba la puerta con anterioridad, se valoró en 723,30 euros, no constando con precisión cuáles fueron los concretos daños que se produjeron como consecuencia de los hechos enjuiciados y el importe de su reparación, daños que, en todo caso, no consta que fueren superiores a 400 euros, y que no se reclaman, al haber sido abonada la correspondiente cantidad, no concretada, por el procesado a la señora Florencia .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos se han declarado probados al considerar que han quedado plenamente acreditados con fundamento en la prueba practicada, como seguidamente se argumentará.

Dado que en este caso ostenta especial trascendencia el testimonio de la posible víctima, deberemos determinar si dicho testimonio permite o no estimar probados los citados hechos que se imputan al acusado, imputación que se basa, fundamentalmente, en ese testimonio.

En relación con el valor del testimonio de la víctima como actividad probatoria de cargo legítima, adecuada y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ostenta todo acusado, tiene declarado el Tribunal Supremo que 'es ingente la doctrina jurisprudencial de esta Sala del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sobre la eficacia incriminatoria del testigo-víctima de un hecho delictivo de naturaleza sexual y de la aptitud de esa prueba para que decaiga el derecho a la presunción de inocencia del acusado...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de marzo de 2012, y en igual sentido otras muchas posteriores, como las 938/2016 y 389/2017 de dicho Tribunal).

Añade esta Sentencia citada de fecha 26 de marzo de 2012 que, ciertamente, 'no debe entenderse que con solo un mero testimonio de la víctima, contradicho por el del agresor, sea suficiente para la condena..., sino para ser dotado de aptitud probatoria debe aparecer rodeada de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo para que logre la credibilidad'.

Este criterio ha sido reiterado por dicho Alto Tribunal, al señalar '...que las declaraciones inculpatorias de la víctima, cuando ello sea factible, deben estar corroboradas por algún dato objetivo periférico, por mínima que sea esa corroboración, en el bien entendido que esos datos corroboradores no son necesariamente pruebas en sentido procesal, sino que pueden ser meros elementos o datos circundantes al hecho imputado que de algún modo avalen -aunque sea mínimamente, se repite- el testimonio de la víctima'.( Sentencia del Tribunal Supremo 12 de abril de 2016).

Ha expresado dicho Tribunal que, en relación con el valor del testimonio de la víctima, el Tribunal Supremo no exige determinados requisitos para evaluar la declaración del testigo víctima del delito, sino que 'lo único que ha hecho este Tribunal Supremo ha sido aportar a los jueces y tribunales unas simples meras pautas orientativas para la ponderación del testimonio de la víctima que ante ellos deponen a fin de evitar en lo posible que se condene a un inocente pero también que se absuelva a un criminal, pudiendo utilizar el juez o el tribunal sentenciador tales orientaciones como instrumentos que coadyuven en la precaución o cautelas con las que debe valorarse la declaración incriminatoria de la víctima cuando sea la única prueba de cargo contra el acusado' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de abril de 2012 ).

Analiza el Tribunal Supremo esas cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio de la víctima, señalando que se concretan en las siguientes: 'A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes: Sus propias características físicas o psicoorgánicas...

La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de laso previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odios o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de las afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994).

B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992; 11 de octubre de 1995; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 y 29 de diciembre de 1997)...

Los datos objetivos de corroboración pueden ser diversos: Lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones.

Este factor de ponderación supone: Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse...

Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades, o vaguedades...

Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'. (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 demayo de 2013, y, en igual sentido, otras muchas como las de fechas 12 de abril, 24 de mayo, 14 de junio, 13 de octubre y 30 de noviembre de 2016 y 18 de julio y 11 de diciembre de 2017 ).

El Tribunal Supremo matiza que ' la deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de junio de 2017 ).

Junto a la citada doctrina relativa a la declaración de la víctima, debe tenerse en cuenta que tiene también declarado reiteradamente el Tribunal Supremo que '...El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo y en su caso, la concreta versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad' ( Sentencia de fecha 30 de enero de 2015).

En definitiva, deberemos ponderar el testimonio de la supuesta víctima desde la indicada triple perspectiva, de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen dicho testimonio y, por último, persistencia en la incriminación, en orden a concluir si concurren o no todos los requisitos precisos para otorgarle veracidad y afirmar, con base en el mismo, la realidad de que el procesado cometió los hechos que se le atribuyen.

Ese análisis deberemos efectuarlo atendido, en todo caso, el derecho a la presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo.

Debemos matizar que en el presente caso, atendidos los principios de oralidad, inmediación y contradicción, estaremos, esencialmente, a lo narrado por la denunciante en el acto del juicio, a lo manifestado por la misma en dicho acto, sin tener en cuenta hechos relevantes expresados por la misma con anterioridad y no expresados o reiterados en el acto del juicio.



SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y aplicadas las pautas referidas a la declaración que nos ocupa, analizado el testimonio de la posible víctima desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, cabe señalar, de un lado, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, que, pudiendo derivar la misma de las propias características del testigo o de la existencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre), en este caso, no consta en autos dato alguno contrario a la credibilidad de aquella basado en sus propias características o circunstancias personales.

Por su parte, carecemos de cualquier fundamento para poder apreciar que pudiera concurrir algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza o similar por parte de la misma.

En este aspecto es destacable que ni la denunciante ni el propio procesado pusieron de manifiesto ningún dato que pueda permitir apreciar que doña Florencia pudiera tener algún motivo o interés para perjudicar al procesado imputándole falsamente los hechos que nos ocupan, no constando ni exponiendo la defensa ningún posible concreto resentimiento, enemistad o semejante como motivadores de la denuncia, habiendo expresado dicha señora que llegó a mantener voluntariamente, en días anteriores, relaciones sexuales con el procesado, sin que el testimonio que la misma prestó el acto del juicio revele intención de agravar la responsabilidad del mismo, llegando a afirmar, incluso, que consideraba que si no se consumó el acto sexual fue porque no quiso continuar con su acción el acusado.

Esa postura es reveladora de que no existe en ella ningún ánimo de perjudicar al procesado atribuyéndole unos hechos que no hubiese cometido, ánimo que no se corresponde de ningún modo con esa voluntad de no agravar la imputación, lo que, por el contrario, es acorde con la veracidad de su testimonio.

En definitiva, carecemos de cualquier fundamento para poder apreciar que pudiera concurrir algún móvil de resentimiento, enemistad, venganza o similar por parte de la denunciante, apreciando esa ausencia de incredibilidad subjetiva en su testimonio.

Pasando a valorar la verosimilitud del testimonio de la posible víctima, debe analizarse la lógica de la declaración (coherencia interna) y el suplementario apoyo de datos objetivos de corroboración de carácter periférico (coherencia externa).

Acerca de estos aspectos, cabe señalar que el testimonio que examinamos resulta ser inicialmente creíble y coherente para.

Y existen corroboraciones de carácter objetivo que lo avalan, desprendiéndose de lo actuado datos objetivos que lo confirman con fundamento en otras pruebas.

Así, de un lado, no se discute la realidad de la violenta actitud que mantuvo el acusado con ocasión de los hechos que nos ocupan, admitiendo el mismo haber golpeado con fuerza la puerta de la vivienda de la denunciante, lo que se revela en la realidad de los daños que se causaron en la puerta y que admite el procesado haber causado.

Ello fue confirmado por la testigo señora NUM007 , la cual refirió la realidad de los gritos proferidos por el acusado y de los golpes que propinó sobre la puerta.

Además, esos gritos y violencia se corresponden con lo narrado de inmediato por la denunciante a los agentes que atendieron sus tres llamadas al Cuerpo Nacional de Policía (091) y su llamada a la Policía Municipal de Pamplona (092), aportadas a las actuaciones a instancia de la defensa, escuchándose, incluso, en la última de esas llamadas efectuadas al Cuerpo Nacional de Policía, gritos de un varón, que serían acordes con la versión de la denunciante.

Por tanto, la realidad de los hechos es acorde con la indiscutible realidad de la violenta actitud que mantuvo el procesado, violencia que se corresponde con lo declarado por la denunciante, tanto en lo relativo a los daños causados como en cuanto al intento de relación sexual, siendo difícilmente aceptable como razonable que, manteniendo esa actitud el procesado, se produjera la relación sexual voluntaria que el mismo refirió.

Cabe añadir que en la primera de las citadas llamadas al Cuerpo Nacional de Policía, la efectuada a las 0, 34,09 horas, ya indicó la denunciante la violenta actitud del acusado así como que el mismo había intentado violarla.

Existen, en definitiva, sólidos datos que constituyen corroboraciones de carácter objetivo del testimonio de la posible víctima, avalando su veracidad.

Por lo que atañe a la persistencia en la incriminación, dicho testimonio fue persistente, mantenido de un modo concreto, coherente y ausente de contradicciones, sin reticencias o inexactitudes en lo fundamental, a lo largo del procedimiento, en las sucesivas narraciones de los hechos que efectuó la posible víctima, y que mantuvo, últimamente, en el acto del juicio, aún cuando en este acto no se ofrecieron tantos detalles como en declaraciones anteriores, acerca del preciso desarrollo de cada concreto acto imputado al acusado.

Con fundamento en lo anterior, estimamos que han quedado plenamente acreditados los hechos declarados probados, concurriendo todos los elementos precisos para poder concluir la suficiencia incriminatoria, como prueba de cargo, de la declaración de la testigo-víctima de los hechos enjuiciados.

Es cierto que, según se desprende de lo actuado, teniendo especialmente en cuenta el contenido de las comunicaciones mantenidas tras los hechos entre la denunciante y el procesado, parece que lo que determinó a la denunciante a formular la denuncia contra el procesado fueron los daños en la puerta, más que el posible atentado contra su libertad sexual.

Ahora bien, ello no priva de veracidad al testimonio de doña Florencia relativo a ese delito contra la libertad sexual, pudiendo obedecer a las previas relaciones que anteriormente ambos habían mantenido o a que sintiese una más intensa presión en relación con los daños en la puerta como consecuencia de la necesidad de responder económicamente ante los propietarios de la puerta por esos daños, pero sin que ello prive de credibilidad a su testimonio en cuanto a la realidad del atentado contra su libertad sexual que en todo momento denunció, habiéndolo indicado ya en su llamada al 091 a la que nos acabamos de referir.

En definitiva, estimamos que la prueba practicada permite afirmar, con rotundidad, la veracidad de los hechos que se han declarado probados.



TERCERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos, por una parte, de un delito de agresión sexual, con acceso carnal por vía bucal, en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 178, 179, 16 y 62, todos ellos del Código Penal.

Dichos artículos 178 y 179 señalan lo siguiente: Artículo 178 : 'El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años.' Artículo 179: 'Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años'.

En este caso, quedó acreditado con fundamento en lo actuado que se produjeron los actos atentatorios contra la libertad sexual de una persona descritos en los hechos declarados probados, consistiendo esos actos en intentos de acceso carnal por vía bucal, lo que fue ejecutado por su autor con evidente ánimo de satisfacer su deseo sexual, y que se realizó con conocimiento por parte del mismo de que la persona objeto de esa actuación se oponía a la misma, y con empleo de violencia e intimidación para vencer su oposición; concurriendo en tal actuar los elementos integrantes del delito referido.

El conocimiento por el acusado de que la víctima se oponía a su acción fue expresado con rotundidad por la misma, y es razonablemente acorde esa oposición con la situación concurrente y la ocasión en la que se desarrollaron los hechos, en plena y violenta discusión, tras propinar el acusado fuertes golpes sobre la puerta de la vivienda como medio para obtener el acceso a la misma.

La concurrencia de violencia e intimidación como medio para vencer la negativa u oposición de la víctima se revela en esas circunstancias en las que se desarrollan los hechos, siendo evidente el temor que hubo de experimentar la víctima ante la agresiva actitud del procesado, profiriendo gritos y propinando golpes.

Ciertamente, no expresó la denunciante en el juicio detalladamente el empleo de una violencia como la que había referido en su denuncia al indicar, entre otros detalles, que el procesado la agarró del pelo y acercó su boca al pene de aquel, pero, teniendo en cuenta lo narrado en el juicio, sí cabe considerar que quedó de manifiesto una utilización de fuerza o sujeción para la citada acción, tanto la que tuvo lugar inicialmente, tras el primer acceso a la vivienda, como, posteriormente, para conducirla hasta la cama y tratar de bajarle el pantalón y la braga, suficientemente expresiva de violencia.

Ello, unido a la indiscutible agresiva e intimidatoria actitud del procesado, revelada en los daños en la puerta y en los gritos ya analizados, pone de manifiesto con contundencia la realidad de una situación de violencia e intimidación que infundió temor en la denunciante, temor que queda de manifiesto en el contenido de cuanto manifestó la misma en las llamadas que efectuó, en cuatro ocasiones, a la policía con ocasión de los hechos.

Quedó probada, por tanto, la realización de los actos antes descritos, atentatorios a la libertad sexual de otra persona, con violencia e intimidación y contra la voluntad de esta última.

Debe tenerse en cuenta que la doctrina consolidada del Tribunal Supremo 'ha establecido que la violencia o intimidación empleada en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo.' (Auto de fecha 28 de junio de 2018).

Señala reiterada jurisprudencia que 'la violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos, venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto'.

( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de junio de 2018, con cita de la Sentencia del mismo Tribunal de 18 de julio de 2017).

En este caso es claro que existió esa oposición de la denunciante y la actuación en contra de ella del procesado, con empleo de violencia e intimidación.

Estimamos meramente exculpatoria la versión del acusado, negando cualquier acto sexual contrario a la voluntad de la denunciante, refiriendo, incluso, que la noche de los hechos mantuvieron relaciones sexuales consentidas, como en días anteriores, lo que negó la denunciante y no se corresponde con la acreditada agresividad y violencia empleada por el acusado, difícilmente aceptable como compatible con unas relaciones sexuales voluntarias, y con la realidad de la inmediata comunicación a la policía de la denunciante, tanto tras el inicial abandono de la vivienda por el procesado, como tras su nueva irrupción en la vivienda por segunda vez, denunciando la actuación del acusado, llegando a afirmar la denunciante en su primera comunicación con la policía que había sido objeto de un intento de violación.

Concurren, en definitiva, los elementos integrantes del citado delito.



CUARTO.- No apreciamos, por su parte, que exista en el presente caso el delito continuado pretendido por el Ministerio Fiscal, estimando que nos hallamos ante un delito único con pluralidad de actos.

Ha señalado el Tribunal Supremo que ' existiráunidad de acción y no una pluralidad de acciones, entendidas ambas en el sentido de relevancia penal, cuando la pluralidad de actuaciones sean percibidas por un tercero no interviniente como una unidad por su realización conforme a una única resolución delictiva y se encuentren vinculadas en el tiempo y en el espacio.

En esta dirección la doctrina considera que la denominada teoría de la 'unidad natural de acción' supone varias acciones y omisiones que están en una estrecha conexión espacial y temporal que puede reconocerse objetivamente y con una vinculación de significado que permita una unidad de valoración jurídica y que pueden ser juzgadas como una sola acción.'...La unidad de acción podía afirmarse en todos aquellos en los que existiera una unidad de propósito y una conexión espacio-temporal o, con otras palabras, habría unidad de acción si la base de la misma está constituida por un único acto de voluntad...

En definitiva el concepto normativo de acción atiende sustancialmente al precepto infringido y al bien jurídico protegido, de modo que la acción se consuma cuando se produce el resultado previsto por la norma, cualquiera que sean los hechos naturales (únicos o plurales) que requiera tal infracción, para que se produzca en el mundo real. En suma, la ley penal no atiende estrictamente a la naturalidad de las acciones, sino a sus componentes jurídicos...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 14 de diciembre de 2017).

En este caso concurren tales requisitos, tratándose de una actividad delictiva concretada en varias acciones y omisiones en una estrecha conexión espacial y temporal, desarrollándose en un breve periodo de tiempo y en el mismo lugar, con una única resolución o propósito delictivos, lo que permite apreciar la existencia de un único acto de voluntad.

Por ello, rechazamos que nos encontremos ante la figura del delito continuado, estimando que existe, únicamente, el delito intentado de agresión sexual referido.



QUINTO.- Los hechos declarados probados, por otra parte, son constitutivos de un delito leve de daños, previsto y penado en el artículo 263. 1, párrafo segundo, del Código Penal, no constituyendo el delito de daños del párrafo primero de dicho artículo imputado por el Ministerio Fiscal.

Dicho artículo 263. 1 establece lo siguiente: 'El que causare daños en propiedad ajena no comprendidos en otros títulos de este Código , será castigado con multa de seis a veinticuatro meses, atendidas la condición económica de la víctima y la cuantía del daño.

Si la cuantía del daño causado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.' En este caso no se discute que el procesado causó daños, voluntariamente, en la puerta de la vivienda de la denunciante.

Ahora bien, constando que esa puerta presentaba daños anteriores a la actuación del acusado, lo que admitió la propia denunciante y refirió la testigo señora Ángeles , y desconociéndose el valor o importe de reparación de los anteriores ya existentes o de los concretamente causados por el acusado, no podemos excluir que la cuantía del daño causado por éste no excediere de 400 euros, habiéndose concretado el total de los existentes en la puerta en 723,30, y señalando el perito señor Ernesto que, si hubo daños anteriores, el valor de los que nos ocupan quizá podrían fijarse en la mitad.

Ante ello, resueltas las dudas existentes en favor del procesado, no puede excluirse la posibilidad de que el valor del daño causado por el mismo fuere inferior a 400 €.

Por lo expuesto, deben considerarse los hechos como constitutivos del citado delito leve de daños.



SEXTO.-De los referidos delito intentado de agresión sexual y delito leve de daños es criminalmente responsable en concepto de autor el procesado D. Genaro , por haber ejecutado voluntaria y directamente los hechos que lo integran.

SÉPTIMO.- En la realización de los indicados delitos no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.-En cuanto a la pena a imponer por el delito de agresión sexual, contempla el artículo 179 del Código Penal una pena de prisión de seis a doce años.

Por su parte, siendo intentado el delito cometido, ello determina, por aplicación del artículo 62 del Código Penal, la imposición de la 'pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado'.

En orden a optar por la imposición de la pena inferior en uno o dos grados, destaca el Tribunal Supremo que 'el parámetro determinante para establecer la cuantía punitiva en la tentativa es el del peligro inherente al intento' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de enero de 2017), y que 'el fundamento esencial de la determinación de la pena radica en el peligro generado por la conducta...para el bien jurídico que conlleva el intento...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2018, y, en igual sentido, otra anterior del mismo Tribunal de fecha 30 de noviembre de 2017).

Añade dicho Alto Tribunal que 'en el actual artículo 62 se permite una mayor flexibilidad de decisión a los jueces, en la medida en que, en principio, pueden imponer la pena inferior en uno o dos grados a cualquier forma de tentativa...' ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de noviembre de 2017).

En este caso, si bien el procesado desplegó gran parte de la conducta para producir el resultado prohibido, no obstante ello, el resultado no se produjo debido a que el mismo no continuó su acción, refiriendo la propia denunciante que el acusado 'si hubiera querido, hubiera podido forzarla... lo hubiera conseguido porque tenía más fuerza que ella', indicando que el mismo se iba, volvía, y se 'auto arrepentía'.

Ello nos lleva a considerar que la acción criminal proyectada no se produjo, ciertamente, porque la víctima se opuso, pero también por la propia decisión del procesado al no querer desarrollar más actos que los ya realizados, no obstante haber podido ejecutarlos si lo hubiera deseado, según refirió, como se ha dicho, la propia denunciante.

Partiendo de lo anterior, atendido el peligro inherente al intento y el modo en el que finalizó la acción, en el que fue relevante la propia decisión del procesado, consideramos procedente optar por la imposición de la pena inferior en dos grados.

Ello determina que debamos fijarla entre un año y seis meses y tres años de prisión.

Sentado lo expuesto, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, sin que se hayan acreditado especiales circunstancias personales del reo, ni otros datos a tener en cuenta en orden a individualizar la pena, más allá de los declarados probados estrictamente; atendido todo ello, dada la entidad de los hechos y los varios actos en los que se desarrollaron, estimamos adecuado imponer la pena de 2 años de prisión por el delito que examinamos.

NOVENO.- Respecto de la pena a imponer por el delito leve de daños, contempla el artículo 263.1, párrafo segundo, del Código Penal una pena de multa de uno a tres meses.

Teniendo en cuenta que en este caso consta que, según indicó la propia denunciante, el acusado le abonó los daños causados con anterioridad al acto del juicio, estimamos procedente fijar la pena correspondiente a dicho delito leve en la de un mes de multa.

En cuanto a la cuota diaria de dicha multa, constando en autos la declaración de insolvencia del acusado, sin otros datos más precisos sobre su capacidad económica, estimamos adecuado concretar esa cuota en la cantidad de seis euros, muy próxima al mínimo de dos euros que contempla el artículo 50.4 del Código Penal.

DÉCIMO.-Por lo que atañe a la cuestión relativa a la responsabilidad civil, procede fijar en favor de la víctima de los hechos la indemnización de 10.000 € interesada por el Ministerio Fiscal, al considerar que la misma no resulta ser excesiva en modo alguno atendido el evidente daño moral que se le causó, inherente a la naturaleza y relevancia de los hechos cometidos, constitutivos del citado delito intentado de agresión sexual.

DÉCIMO
PRIMERO.- En cuanto a las costas causadas, deben ser impuestas al procesado, conforme a lo establecido en el artículo 123 del Código Penal, las correspondientes a los delitos por los que se le condena, procediendo declarar de oficio las correspondientes al delito de daños por el que se le absuelve.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos al acusado D. Genaro , como autor criminalmente responsable de un delito intentado de agresión sexual y de un delito leve de daños, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: Por el delito intentado de agresión sexual, dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por el delito leve de daños, un meses de multa, con una cuota de 6€, con arresto subsidiario en caso de impago conforme al artículo 53 del CP.

Y al pago de las costas procesales correspondientes a dichos delitos; así como a que indemnice a doña Florencia en 10.000 € por los daños morales sufridos; con el interés establecido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Absolvemos a dicho procesado del delito de daños que se le imputaba, declarando de oficio las costas correspondientes a dicho delito.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, abonamos al procesado el tiempo durante el cual estuvo privado de libertad en este procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que deberá formalizarse ante esta Audiencia Provincial dentro de los diez días siguientes a la notificación de la misma.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.