Sentencia Penal Nº 226/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1495/2020 de 09 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 226/2022

Fecha de sentencia: 09/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1495/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 03/08/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de Murcia

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

Transcrito por: JLA

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 1495/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 226/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Dª. Ana María Ferrer García

D. Pablo Llarena Conde

D. Vicente Magro Servet

D. Ángel Luis Hurtado Adrián

En Madrid, a 9 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación num. 1495/20 por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por D. Luis Andrés representado por la procuradora Dª Miriam Mompeán Bermúdez bajo la dirección letrada de D. Fermín Guerrero Fauna contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª, Rollo PA 65/18) de fecha 21 de octubre de 2019. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción num. 5 de Murcia incoó Procedimiento Abreviado num. 4991/2010 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Murcia (Sec. 3º, Rollo PA 65/18), que con fecha 21 de octubre de 2019, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOSPROBADOS: 'Ha resultado probado y así se declara que:

I- Por escritura pública otorgada ante Notario de Murcia el 6 de febrero de 1.996, Alberto, Alfredo y Anton, fundaron la mercantil 'Newsoft Multimedia S.L' con domicilio social en calle Lope de Rueda, n° 8, bajo de Murcia, con CIF. B-30495659. Su objeto social era la producción, venta y distribución de componentes materiales, de ordenadores y accesorios y programas informáticos, así como componentes informáticos, producción y distribución de videos, videos musicales, cd-rom y demás productos audio-visuales. Por.escritura pública otorgada ante Notario el 16 de junio de 1998 se confirió poder bastante al acusado Luis Andrés y desde el 8 de noviembre de 2002 pasó a ostentar el cargo de administrador único. El 15 de diciembre de 2008 fue celebrada Junta Universal en la citada mercantil (elevada a escritura el 15 de diciembre de 2008), actuando en su representación Luis Andrés como administrador único, a partir de la cual se procedió a cambiar su denominación social por 'Luxbrand S.L' y se hizo constar el carácter unipersonal de la sociedad siendo su único socio Alberto (padre del acusado) por compra de todas las participaciones el 9 de octubre de 2008, con domicilio calle Esperanza 15-17 de Santiago el Mayor de Murcia. Por auto de fecha 28 de septiembre de 2009 la citada mercantil 'Luxbrand, S.L' fue declarada en concurso voluntario de acredores.

II- Por escritura pública otorgada ante el Notario de Murcia Carlos Peñafiel de Río el día 30 de diciembre de 2006, fue constituida por tiempo indefinido la sociedad 'Newsoft Party S.L' (C.I.F. B73466781) interviniendo el acusado Luis Andrés, en nombre y representación, y como administrador único de la mercantil 'Newsoft Multimedia S.L', con domicilio social a la fecha, calle de la Esperanza 15-17, de Santiago el Mayor (Murcia), habiéndose desembolsado por ésta el total del capital social -que suscribe el total de sus participaciones numeradas del 1 a 150.000- mediante la aportación de los siguientes bienes libres de cargas y gravámenes, valorados en 150.000 euros:

- Un kit de desarrollo de Videojuegos compuesto por tres ordenadores con

- Windows XP.

- Tres Works.

- Un programa Photoshop.

- Tres 3D studio-Max.

- Tres carácter studio.

- Una tableta dititalizadora.

- Una licencia de motor 31D.

- Y un guion video-juegos.

El Sr. Luis Andrés asumió el cargo de administrador único. El objeto social de la mercantil era el desarrollo y comercialización de video-juegos, software, contenidos multimedia, internet y animación. Y tenía el domicilio social en Santiago el Mayor, Murcia, calle de la Esperanza números 15-17.

III- Por el año 2006, el acusado Luis Andrés ideó un proyecto consistente en producir y desarrollar un videojuego de golf para después darle la oportunidad a las grandes promotoras de villas y campos de golf de, darse a conocer a través del mismo, siendo el videojuego regalado a periódicos de Inglaterra y España.

Para lo anterior, el acusado necesitaba financiación y entonces, a finales del año 2006, a través de un amigo de su padre llamado Melchor, contactó con los querellantes y les propuso la posibilidad de intervenir en el proyecto citado.

Así, tuvieron una reunión en Murcia donde se les explicó las actuaciones a realizar y posibles ganancias, a los querellantes les resultó atractiva, aceptaron, y bajo el asesoramiento de la consultoría Gesem Consulting, se decidió hacer viable el proyecto por medio de la mercantil que el acusado había constituido semanas antes 'Newsoft Party, S.L' y mediante una ampliación de su capital social.

En consecuencia, en la citada mercantil 'Newsoft Party S.L', el 26 de enero de 2007 se celebró Junta General Universal, en la que actuando el acusado Luis Andrés como Presidente y Secretario, y teniendo a su vez en el acto la calidad de socio único de Newsoft Party S.L por ostentar el 100% de su capital social, se adoptaron los siguientes acuerdos de interés entre otros:

1°- El socio único Luis Andrés decide ampliar el capital social en 100.000 euros más, mediante aportaciones dinerarias, por la creación de 100.000 nuevas participaciones sociales con un valor nominal cada una de un euro, numeradas correlativamente del n° 150.001 a 250.000, y con prima de creación de 50.000 euros (0,50 euros por cada una de las nuevas participaciones).

El Sr. Luis Andrés decidió no asumir las nuevas participaciones creadas, renunciando a su derecho de preferente asunción, y aquellas fueron ofertadas y asumidas por las siguientes personas físicas y jurídicas (querellantes), pasando a ser todos ellos socios:

- La mercantil 'Asesoramiento Técnico de Cultivos, S.L'.

- Nicolas.

- La mercantil 'Proyectos y Embalses, S.L'.

- Pelayo.

- Melchor.

- Remigio.

- 'Inversiones el Medallón S.L'.

- Ruperto. Segundo.

- Teodulfo.

- Victorino.

- Jose Augusto.

- Carlos María.

- Luis Carlos.

- Jesús Luis.

- La mercantil 'ROBERSAL S.L'.

- Abel.

2°- Por unanimidad fue cesado el administrador único Luis Andrés, y se nombró al Consejo de Administración, compuesto por los siguientes consejeros, para ejercer su cargo por un plazo de seis años:

- Presidente: el acusado Luis Andrés.

- Vicepresidenta: Adela (esposa del acusado). -Secretario: Ruperto (socio Inversor).

- Vocales: Alberto (padre del acusado) y Ángeles (empleada de Gesem Consultoria).

3°- Todos los consejeros referidos, por unanimidad designaron como Consejeros Delegados Mancomunados a: Luis Andrés y Ruperto. Y se dispuso que Luis Andrés podía actuar de manera solidaria en operaciones que no comportaran una cuantía superior a 20.000 euros.

Una vez celebrada la anterior Junta el capital social pasó a ser de 250.000 euros, representado por las 250.000 participaciones sociales de un euro de valor nominal cada una de ellas, quedando distribuido del siguiente modo entre sus socios:

- La mercantil socia antes, 'Newsoft Multimedia, S.L', 150.000 participaciones.

- La mercantil 'Asesoramiento Técnico de Cultivos, S.L', 8.333 participaciones.

- Nicolas, titular de 8.333 participaciones.

- La mercantil 'Proyectos y Embalses, S.L', 8.333 participaciones.

- Pelayo, 8.333 participaciones.

- Melchor, 8.333 participaciones.

- Remigio, 8.333 participaciones.

- 'Inversiones el Medallón S.L' 8.333 participaciones.

- Ruperto, 4.167 participaciones.

- Segundo, 4.167 participaciones.

- Teodulfo, 4.167 participaciones.

- Victorino, 4.167 participaciones.

- Jose Augusto, 4.167 participaciones.

- Carlos María, 4.167 participaciones.

- Luis Carlos, 4.167 participaciones.

- Jesús Luis, 4.167 participaciones.

- La mercantil 'ROBERSAL S.L', 4.167 participaciones.

- Abel, 4.167 participaciones.

El anterior acuerdo social de la mercantil 'Newsoft Party, S.L', de 26 de enero de 2007 fue elevado a público ante el Notario de Murcia Francisco Javier Clavel Escribano el 8 de febrero de 2007.

En la cuenta bancaria abierta a nombre de la mercantil 'Newsoft Party S.L' en la entidad de crédito Caja de Ahorros del Mediterráneo con n° NUM000 (oficina La Alberca, 204), se efectuaron los siguientes ingresos en concepto de capital social:

- El 5 de febrero de 2007, la mercantil 'Asesoramiento Técnico De Cultivos, S.L', 12.499,50 euros.

- El 31 de enero de 2007, Nicolas, 12.499,50 euros.

- La mercantil 'Proyectos y Embalses S.L', el 8 de febrero de 2007, la suma de 12.499,50 euros.

- El 1 de febrero de 2007, Pelayo, la suma de 12.499,50 euros.

- Melchor, el 2 de febrero de 2007, la suma de 12.499,50 euros.

- Remigio, el 5 de febrero de 2007, la suma de 12.499,50 euros.

- Ruperto, el 2 de febrero de 2007, la suma de 6.250,50 euros.

- Segundo, el 2 de febrero de 2007, la suma de 6.250,50 euros.

- Teodulfo, el 2 de febrero de 2007, la suma de 6.250,50 euros.

- Victorino, 6.250,50 euros (3.250,50 euros, el 5 de febrero de 2007, y 3.000 euros el 7 de febrero de 2007).

- Jose Augusto, el 2 de febrero de 2007, 6.250,50 euros.

- Carlos María, el 1 de febrero de 2007, 6.250,50 euros.

- Luis Carlos, el 8 de febrero de 2007, 6.250.50 euros.

- Jesús Luis, el 2 de febrero de 2007, 6.250,50 euros.

- La mercantil 'Robersal 2000, S.L', el 2 de febrero de 2007, 6.250,50 euros.

- Abel, el 2 de febrero de 2007, la suma de 6.249 euros.

- La mercantil 'Inversiones el Medallón, S.L', el 8 de febrero de 2007, 12.499,50 euros.

A fecha 8 de febrero de 2007 obraba totalmente desembolsado los 150.000 euros, correspondientes a las aportaciones dinerarias realizadas por los socios querellantes.

IV. El acusado Luis Andrés, a quien los inversores habían confiado la gestión de la anterior suma de dinero a los efectos de lanzar el proyecto relacionado con el videojuego de golf y así obtener ganancias, dispuso de ella de manera irregular, y desproporcionada, sin adoptar las precauciones necesarias que la situación de crisis económica nacional precisaba (las empresas promotoras estaban cerrando), a través de las siguientes actuaciones:

A) El Sr. Luis Andrés, aprovechándose de su condición de administrador solidario para disposiciones inferiores a 20.000 euros, realizó diversas transferencias desde la cuenta de la mercantil en Caja de Ahorros del Mediterráneo n° NUM000, en la que solo él figuraba como persona autorizada, a destinos desconocidos. Así en concreto:

- El día 9 de febrero de 2007: una de 12.992 euros y otra de 19.747,84 euros.

- El 13 de febrero de 2007, cuatro transferencias: una urgente (OMF) de 20.100 euros; 1.475,37 euros; 1.504,50 euros; 1.153,45 euros.

- El 22 de febrero de 2007, dos: una de 2.513,11 euros y otra de 636,06 euros.

- El 14 de marzo de 2007, dos: de 138,96 euros y otra de 1.766 euros.

- El 22 de marzo de 2007, una de 1.512,52 euros.

- El 9 de abril de 2007: una de 379,80 euros.

- El 25 de abril de 2007, tres de 1.687,04 euros cada una, y otra de 115,21 euros.

- El 14 de mayo de 2007, una de 8.000 euros.

- El 22 de mayo de 2007, una de 652,30 euros.

- El 25 de mayo de 2007, dos: de 2.357,05 euros y de 183 euros.

Las anteriores operaciones bancarias no fueron realizadas de forma debida y con un mínimo rigor, en concreto no percibiendo de forma debida y diligente el riesgo que se derivaba para la entidad mercantil el disponer de los fondos dinerarios en la forma expuesta sin adoptar previamente garantías de reembolso y solvencia, y sin contar con el otro administrador mancomunado cuando en un mismo día las disposiciones superaban los 20.000 euros, lo que en sí lo hacía aconsejable, e incluso una de ellas.

B) El acusado Luis Andrés, aprovechándose de su condición de administrador único de la mercantil 'Newsoft Multimedia, S.L', a su vez socia mayoritaria-de la entidad 'Newsoft Party, S.L', facturó a cargo de ésta última y en beneficio de aquella gastos desmesurados y no acordes con el devenir negativo que estaba teniendo el proyecto del videojuego, y más aún cuando era previsible su no realización, incumpliendo así sus deberes, como administrador de velar por los intereses de la mercantil 'Newsoft Party S.L'. Así, al respecto destacan las siguientes facturas:

- El 22 de febrero de 2007, la n° NUM001, por cuantía de 12.992 euros, en concepto de 'pago cuatrimestral de oficina y gastos de oficina' (cantidad cuatro, a razón de 2.800 euros).

- El 22 de febrero de 2007, la n° NUM002, por importe de 19.747,84 euros, en concepto de 'pago cuatrimestral de D.G' (cantidad cuatro, a razón de 4.256 euros).

- El 26 de noviembre de 2007, la n° NUM003, por importe de 10.650 euros, en concepto de administración correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre (a razón de 2.130 euros), y por importe de 6.000 euros en concepto de gastos de uso de instalaciones correspondientes a los meses de julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre.

V. Con las operaciones anteriores el acusado actuó sobre la tesorería de la mercantil 'Newsoft Party S.L' sin velar por los intereses de la misma y de los demás socios, por cuanto les privo de la posibilidad de disponer de los fondos económicos de la mercantil cuando el proyecto del videojuego de golf devino inviable por el mes de julio de 2007.

VI.- No obstante, lo anterior, el acusado Luis Andrés les compró a los querellantes sus participaciones en la mercantil 'Newsoft Party S.L', utilizando otra de sus empresas, 'Martín Capital, S.A', y empleando como medio de pago pagarés.

El 14 de octubre de 2008, el acusado en nombre y representación de la mercantil de la que era administrador único 'Martín Capital, S.A' (C.I.F A-73534570) compró las participaciones que los querellantes inversores tenían en 'Newsft Party, S.L' , abonando el precio respectivo a cada uno mediante la entrega de pagarés para hacer efectivos a la fecha de su vencimiento el 15 de noviembre de 2008 en Cajamar cuenta n° NUM004, indicándose expresamente que la falta de pago a su vencimiento del precio reseñado daría derecho a la parte vendedora a ejecutar el contrato exigiendo el pago o bien a dar por resuelto el presente instrumento. Así consta en el acuerdo de venta de participaciones otorgado ante Notario el 14 de octubre de 2008, y en el que se adjuntan los respectivos pagarés del siguiente modo:

- Nicolas, en nombre propio, vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 13.165,07 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Nicolas en representación de 'Asesoramiento Técnico de Cultivos, S. L', vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 13.165,07 euros, que sé abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Jacobo en representación de 'Proyectos y Embalses S.L' vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 13.165,07 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Pelayo vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 13.165,07 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Melchor y su esposa Benita venden sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 13.165,07 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Remigio y su esposa Carlota venden sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 13.165,07 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Jose Pablo en representación de 'Inversiones El Medallón S.L' vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 13.165,07 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Ruperto y esposa Gabriela vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Ruperto en representación de sus padres Segundo y Laura, vende las participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008. Abel y esposa Marta vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 dé noviembre de 2008.

- Teodulfo y esposa Remedios vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Victorino vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Jose Augusto y su esposa Victoria vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Carlos María vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un

precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Luis Carlos vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Jesús Luis y su esposa Ascension vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de 6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

- Landelino y Diana en representación de 'Robersal S.L' vende sus participaciones a 'Martín Capital, S.A' por un precio de

6.583,65 euros, que se abona en el acto mediante pagaré de Cajamar con fecha de vencimiento el 15 de noviembre de 2008.

Llegado el día del vencimiento de los pagarés, resultaron impagados por falta de fondos.

VII.- Los querellantes reclaman el importe que invirtieron en la mercantil 'Newsoft Party, S.L'.

VIII.-No ha quedado acreditado que el acusado Luis Andrés hubiera ideado el proyecto del videojuego sin intención de desarrollarlo y con el fin de proponérselo a los querellantes para engañarles y apropiarse de su dinero.

IX.- No ha quedado acreditado que el acusado Luis Andrés comprara las participaciones a los querellantes el pasado 14 de octubre de 2008 con intención de no pagar su precio.

X. En el presente procedimiento incoado a raíz de la querella interpuesta por la representación procesal de Nicolas y otros el pasado 10 de septiembre de 2010 se han producido los siguientes periodos de inactividad en fase de instrucción y enjuiciamiento por causas no atribuibles al acusado y no justificados:

- De 30-9-2015 (recibidos los autos por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Murcia al ser devueltos por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Murcia y pasados a S.Sa para proveer, folio 997) a 30-6-2016 (providencia pidiendo informe a las partes sobre el órgano competente para enjuiciamiento, folio 999), nueve meses.

- De 19-1-2017 (auto de aclaración dictado por el Juzgado de Instrucción n° 5 de Murcia, reiterando la competencia para enjuiciamiento al Juzgado de lo Penal n° 1 de Murcia, folios 1.005 y 1.006) a 29-6-2018 (auto dictado por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Murcia, devolviendo la causa y declinando la competencia, folio 1.008), un año y cinco meses y diez días.

- De 9-4-2014 (providencia recordando el cumplimiento del oficio remitido al administrador concursal de la mercantil responsable civil subsidiaria, folio 986) a 6-5-2015 (providencia reiterando el oficio referido antes, folio 988), un año y un mes menos tres días.

Asimismo, ha tenido lugar un plazo de ralentización desmesurada en la tramitación no achacable al acusado en aras a subsanar la falta de personación de la mercantil responsable civil subsidiaria y resolver sobre el órgano competente para enjuiciamiento, que va desde que fuera recibida la causa por primera vez por el Juzgado de lo Penal n° 1 de Murcia el 26 de julio de 2012 hasta que el Juzgado de Instrucción n° 5 de Murcia la remite definitivamente para enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Murcia por auto de fecha 13 de julio de 2018, cinco años menos trece días.

Además, desde que se interpuso la querella el 10 de septiembre de 2010 hasta el enjuiciamiento definitivo de los hechos el pasado 25, 26, 27 y 30 de septiembre de 2019 han transcurrido nueve años y veinte días, sin que se hayan practicado complicadas diligencias de investigación que lo justifiquen'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: 'Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Andrés como autor criminalmente responsable de un delito de administración desleal del artículo 295 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos, a las penas de SEIS MESES MENOS UN DIA DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Todo ello con imposición de un tercio de las costas devengadas, incluidas las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Luis Andrés de los dos delitos de estafa (o delito continuado de estafa) por los que venía siendo acusado en régimen de alternatividad por la acusación particular, con declaración de oficio de las costas devengadas.

En cuanto a la responsabilidad civil, Luis Andrés debería abonar las siguientes cantidades:

- A la mercantil 'Asesoramiento Técnico De Cultivos, S.L': 12.499,50 euros.

- A Nicolas:12.499,50 euros.

-A la mercantil 'Proyectos y Embalses S.L': 12.499,50 euros. A Pelayo: 12.499,50 euros.

- A Melchor: 12.499,50 euros.

- A Carlota: 12.499,50 euros.

- A Ruperto: 6.250,50 euros.

- A Segundo: 6.250,50 euros.

- A Teodulfo: 6.250,50 euros.

- A Victorino: 6.250,50 euros.

- A Jose Augusto: 6.250,50 euros.

- A Carlos María: 6.250,50 euros.

- A Luis Carlos: 6.250.50 euros.

- A Jesús Luis: 6.250,50 euros.

- A la mercantil 'Robersal 2000, S.L': 6.250,50 euros. A Abel: 6.249 euros.

- A la mercantil 'Inversiones el Medallón, S.L': 12.499,50 euros.

También deberá abonar los intereses correspondientes a cada una de esas sumas, de conformidad con lo previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se declara como responsable civil subsidiaria a la mercantil 'Luzbrand, S.L' (antes 'Newsoft Multimedia, S.L').

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las partes personas y a los perjudicados, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco días contar de la última notificación con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordante de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

TERCERO.-Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, infracción de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la representación de D. Luis Andrés, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Al amparo de los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo. 24 CE, por vulneración del artículo 120.3CE (motivación de las sentencias) en relación con el artículo 9.3CE (proscripción de la arbitrariedad), y todo ello en relación con el artículo 24 CE.

2º.-Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º LECRIM.

3º.-Al amparo del artículo 849.2º LECRIM, por error en la valoración de la prueba.

4º.-Por quebrantamiento de forma al amparo del artículo 851LECRIM.

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto interesó su inadmisión y subsidiariamente su desestimación. La Sala admitió a trámite el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de marzo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia el 21 de octubre de 2019, interpone recurso Luis Andrés, condenado como autor de un delito de administración desleal del artículo 295 CP (legislación anterior a la LO 1/2015), concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, y absuelto de los dos delitos de estafa (o delito continuado) de los que acusaba la acusación particular alternativamente.

Se plantea un primer motivo de recurso que invoca los artículos 5.4 LOPJ y 852 LECRIM para denunciar vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.1 y 2 CE y vulneración del artículo 120.3 en relación con el artículo 9.3. CE, que prohíbe la arbitrariedad de los poderes públicos.

Denuncia el motivo que la sentencia recurrida omite pronunciarse sobre la prueba pericial aportada por la defensa y contrastada con la presentada por la parte querellante, lo que conduce, según su criterio, a un pronunciamiento de condena arbitrario. Explica que en el informe de la perito de la defensa, Ángela, consta como conclusión que no se había desviado ningún euro en beneficio del acusado. Conclusión que, sostiene, fue compartida por el que identifica como perito de la parte querellante, quien también especificó que no podía afirmarse que el querellado hubiera podido quedarse dinero procedente de la mercantil Newsoft Party SL.

1.El derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 CE, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho. Es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado en Derecho.

El Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al análisis de la prueba como proceso específico y diferenciado, señala, por ejemplo en la STC 139/2000, de 29 de mayo, que 'los Tribunales deben hacer explícitos en la resolución los elementos de convicción que sustentan la declaración de los hechos probados', que es lo que permite examinar 'la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC 220/1998 de 16 de noviembre; 117/2000 de 5 de mayo) (...) al efecto de verificar si el razonamiento empleado en la valoración probatoria ha sido o no arbitrario, irracional o absurdo ( SSTS 140/1985 de 21 de octubre; 169/1986 de 22 de diciembre; 44/1989 de 20 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre; 49/1998 de 2 de marzo), o si los criterios empleados conculcan o no valores, principios o derechos constitucionales ( SSTC 47/1986 de 21 de abril; 63/1993 de 1 de marzo), o si se ha dejado de someter a valoración la versión del inculpado o la prueba de descargo en el juicio oral ( SSTC 145/1985 de 28 de octubre; 151/1990 de 19 de octubre) o, más simplemente, si ha faltado toda motivación acerca de los criterios que han presidido la valoración judicial de la prueba ( SSTC 174/1985 de 17 de diciembre; 41/1991 de 25 de febrero; 283/1994 de 24 de octubre, por todas)'.

También ha afirmado el Tribunal de garantías reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005 de 10 de octubre; 187/2006 de 19 de junio; 148/2009 de 15 de junio; y 172/2011 de 19 de julio).

En línea con los anteriores pronunciamientos, esta Sala tiene establecido que la sentencia debe contener la suficiente motivación no sólo en lo referente a la calificación jurídica central o nuclear a que se contraiga el objeto del proceso, sino también en lo relativo a cualquier punto jurídico del debate y de las peticiones de las partes. Y también se ha recordado que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el conflicto, de las pruebas practicadas de cargo y de descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por lo cual, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar tanto las pruebas de cargo presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa. De suerte que una sentencia cuya decisión esté fundada en el análisis sólo de la prueba de cargo o de la de descargo no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24CE ( SSTS 485/2003, de 5 de abril; 540/2010, de 8 de junio; 1016/2011, de 30 de septiembre; 249/2013, de 19 de marzo; 63/2016, de 8 de febrero; o STS 859/2016, de 15 de noviembre).

Ahora bien, también hemos señalado que el Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones o argumentaciones de las partes, bastando con la respuesta a la pretensión realizada, en la medida en que implique también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión ( SSTS 744/2015, de 24 de noviembre; 829/2016, de 3 de noviembre; o 133/2017, de 2 de marzo).

2.La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia condena al recurrente como autor de un delito de administración desleal del artículo 295 CP, según redacción anterior a la LO 1/2015, que entendió más beneficiosa que la actualmente en vigor.

Para sustentar esta condena, la sentencia declara probado que el acusado Luis Andrés, socio único a través de Newsoft Multimedia S.Lde la empresa Newsoft Party S.L, captó nuevos inversores al objeto de llevar a la práctica ' un proyecto consistente en producir y desarrollar un videojuego de golf para después darle la oportunidad a las grandes promotoras de villas y campos de golf de darse a conocer a través del mismo, siendo el videojuego regalado a periódicos de Inglaterra y España'. A tal fin realizó una operación de ampliación de capital en enero de 2007, que propició la incorporación de nuevos socios, quedando Newsoft Multimedia S.L, de la que Luis Andrés era administrador único, como socia mayoritaria. Desde esta posición, Luis Andrés, '... a quien los inversores habían confiado la gestión de la anterior suma de dinero a los efectos de lanzar el proyecto relacionado con el videojuego de golf y así obtener ganancias, dispuso de ella de manera irregular, y desproporcionada, sin adoptar las precauciones necesarias que la situación de crisis económica nacional precisaba (las empresas promotoras estaban cerrando)'. Y lo hizo por una doble vía:

A) aprovechándose de su condición de administrador solidario para disposiciones inferiores a 20.000 euros (en las que excedían esa cantidad debía actuar mancomunadamente con otro administrador), realizó diversas transferencias desde la cuenta de la mercantil en Caja de Ahorros del Mediterráneo n° NUM000, en la que solo él figuraba como persona autorizada, a destinos desconocidos, por importe de 80.288 euros. Operaciones 'no fueron realizadas de forma debida y con un mínimo rigor, en concreto no percibiendo de forma debida y diligente el riesgo que se derivaba para la entidad mercantil el disponer de los fondos dinerarios en la forma expuesta sin adoptar previamente garantías de reembolso y solvencia, y sin contar con el otro administrador mancomunado cuando en un mismo día las disposiciones superaban los 20.000 euros, lo que en sí lo hacía aconsejable, e incluso una de ellas'.

B) Aprovechándose de su condición de administrador único de la mercantil Newsoft Multimedia, S.L,a su vez socia mayoritaria de la entidad Newsoft Party, S.L. ,facturó a cargo de esta última y a favor de aquella, gastos en concepto de retribuciones y alquileres, cantidades desproporcionadas con la marcha del proyecto.

De esta manera 'Con las operaciones anteriores el acusado actuó sobre la tesorería de la mercantil Newsoft Party S.Lsin velar por los intereses de la misma y de los demás socios, por cuanto les privo de la posibilidad de disponer de los fondos económicos de la mercantil cuando el proyecto del videojuego de golf devino inviable por el mes de julio de 2007.

En octubre de 2008, utilizando una sociedad de la que era administrador único, Martín Capital, SL, Luis Andrés compró a los demás socios sus participaciones en NEWSOLF PARTY, utilizando pagarés que a su vencimiento no fueron atendidos'.

3.El fundamento jurídico primero condensa una detallada valoración por parte del Tribunal sentenciador de la prueba testifical practicada y la abundante documental aportada a las actuaciones, a partir de cuya confrontación extrae las conclusiones fácticas expuestas. Se trata de una valoración exhaustiva, que bucea entre la documental, para discriminar aquellas operaciones cuyos destinatarios se ignoran, de otras que estima dedicadas realmente al proyecto societario, el video juego de golf, lo que le servirá, entre otras cosas, para fundamentar su decisión absolutoria respecto a la acusación por delito de estafa que también se dirigía contra Luis Andrés.

Lo mismo cabe señalar respecto a los gastos que cargó a Newsoft Party, S.L,un salario de administración cuando se había pactado que el cargo no era retribuido, o gastos desmesurados por alquiler de sedes, en un momento en el que se sabía que el proyecto era ya inviable.

Ese recorrido por la distinta documental, escrutada a partir de los movimientos detectados en la cuenta bancaria que el acusado utilizaba, y analizada desde el marco dibujado por las declaraciones testificales de los distintos socios, sirven a la Sala de instancia para delimitar la actuación de Luis Andrés en los términos expuestos. Entre los testigos se valora el testimonio de quienes actuaron como administrador mancomunado (persona designada por los inversores para que vigilara que todo se cumplía), y el de quien actuó como empleada de la consultoría Gesem Consultingque asesoró la operación de ampliación de capital, miembros ambos del Consejo de Administración como Secretario y Vocal, respectivamente, quienes afirmaron que el acusado les exhibió documentación pero ninguna que revelara la contratación con empresas en relación al referido proyecto, lo que avala el escaso desarrollo alcanzado por el mismo.

Todo ello sin despreciar sus declaraciones de descargo, como por ejemplo las que apuntaron a que el Sr. Luis Andrés puso dinero propio en la cuenta de Newsoft PartySL, conseguido a partir de la venta de una de sus fincas al grupo Polaris, según comprobó el Tribunal a través del riguroso examen de la documentación bancaria aportada. Y así efectivamente detectó hasta tres traspasos y un abono a favor de Newsoft Multimedia, S.Lel 8 de junio de 2007, aunque el montante fue inferior al total de lo que dispuso e insuficiente para salvaguardar el dinero que habían depositado los socios.

En atención a todo ello concluye el Tribunal sentenciador que, a pesar de haber efectuado los querellantes la inversión expuesta para lanzar comercialmente el proyecto de videojuego de golf ideado por el acusado, éste no llegó a desarrollarse; y debido a irregularidades cometidas por el Sr. Luis Andrés en calidad administrador de Newsoft Party S.L, aquellos perdieron y se vieron privados del dinero aportado sin obtener ganancia alguna, extremo este último que confirmaron los afectados.

De esta manera queda claro que la prueba en la que el Tribunal baso su convicción fue esencialmente la testifical y la documental, valorada de manera lo suficientemente expresiva para descartar la arbitrariedad de sus inferencias. La sentencia recurrida alude de manera muy tangencial a la pericial que denomina ' judicial' (no de la parte querellante como la identifica el recurso), en relación a dos datos concretos: los importes de las facturaciones por retribuciones y por alquileres realizadas por la entidad Newsoft Multimedia, SLa la entidad Newsoft Party,SL, y la afirmación de que los socios no obtuvieron beneficios de ningún tipo , extremos que ya había deducido de los otros medios de prueba, especialmente de la testifical de estos últimos.

Cierto es que la única referencia expresa que la sentencia contiene a la pericial de la defensa, lo es al analizar las dilaciones que afectaron a la causa, al efecto de tenerla por presentada y obrante en el folio 640 de la causa. Sin embargo, hacemos nuestras las palabras de la STS 209 /2018, de 3 de mayo, citada por el Fiscal al impugnar el motivo 'No es indefectiblemente reprobable omitir toda mención de alguna prueba de descargo que sea compatible con una prueba inculpatoria que avale inequívocamente la culpabilidad; o de aquella otra que queda descalificada sin necesidad de mayores apreciaciones por la prueba de signo incriminatorio.

Solo cuando los elementos de descargo arrojan una calidad informativa relevante que no queda sin más descartada por la valoración de la prueba de cargo o por su apabullante fuerza demostrativa, y, además, sugieren objeciones de peso en la hipótesis inculpatoria que conducirían de forma inexorable a conclusiones distintas, se hace imprescindible una explicitación de las razones por las que no se consideran determinantes o creíbles ( SSTS 1228/2006, de 12 diciembre y 503/2011, de 25 mayo)'.

4.En este caso el único fundamento del reproche casacional no incide en ninguno de los extremos que, en atención a la prueba de cargo que la sentencia recurrida analizó, se tuvieron por probados. La queja se basa en que esa pericial preterida en la argumentación, al igual que la que dice practicada a instancia de los querellantes, concluyeron que no podían afirmar que el acusado hubiera desviado en beneficio propio las sumas de las que dispuso como administrador societario. Ninguna indefensión puede residenciarse en este extremo, cuando precisamente ese elemento integra una de las diferencias entre el tipo aplicado, el artículo 295 CP redacción anterior a la LO 1/2015 y el de apropiación indebida del 252 vigente en aquel momento, más gravemente castigado.

En la administración desleal del ahora derogado 295 CP se incluyen las actuaciones abusivas y desleales de los administradores que no comporten expropiación definitiva de los bienes de que disponen, en beneficio propio o de tercero. Mientras que en la apropiación indebida se comprenden los supuestos de apropiación genuina con animus rem sibi habendiy la distracción de dinero con pérdida definitiva para la sociedad, siendo esta diferencia la que justifica la reducción punitiva, que en ningún caso resultaría razonable si las conductas fuesen las mismas y sin embargo se sancionasen más benévolamente cuando se cometen en el ámbito societario, por su administrador.

Reproducimos el muy clarificador fragmento de la STS 163/2016, de 2 de marzo 'el criterio sustancial que sigue la jurisprudencia mayoritaria en casación para diferenciar el tipo penal de la apropiación indebida, en su modalidad de gestión desleal por distracción de dinero ( art. 252 del C. Penal), del delito societario de administración desleal ( art. 295 del C. Penal) es el de la disposición definitiva de los bienes del patrimonio de la víctima, en este caso del dinero. De forma qué si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o se lo entrega definitivamente a un tercero, es claro que, al hallarnos ante una disposición o incumplimiento definitivos, ha de operar el tipo penal más grave: la apropiación indebida. En cambio, si el administrador incurre en un abuso fraudulento de sus obligaciones por darle un destino al dinero distinto al que correspondía pero sin el ánimo de disponer de forma definitiva en perjuicio de la sociedad, de modo que cuenta con un retorno que después no se produce, estaríamos ante el tipo penal más liviano, es decir, el de la administración desleal del art. 295 del C. Penal ...'

Igualmente esclarecedora resulta la STS 47/2010, de 2 de febrero, al señalar 'que el administrador que, infringiendo los deberes de lealtad impuestos por su cargo 'administra' mal en perjuicio de su principal o de quienes se mencionan en el artículo 295, mediante las conductas descritas en ese tipo, cometerá un delito societario. Mientras que el administrador, sea de una sociedad o de un particular, que abusando de sus funciones va más allá de las facultades que le han sido conferidas y hace suyo el patrimonio de su principal, causándole así un perjuicio, cometerá un delito del artículo 252 en la modalidad de distracción de dinero', cuando éste sea el objeto del delito'.

El dato que según el recurso se pretendía hacer valer a través de pericial de parte -que el acusado no se apropió del dinero en beneficio propio-, al menos es el único que se menciona, en nada afecta a la tipificación, por lo que era innecesario pronunciarse al respecto. Ninguna vulneración constitucional se aprecia.

El motivo se desestima. Si bien conviene aclarar antes de dar por finalizado este inciso, que, aunque la sentencia combatida no menciona expresamente la pericial de la defensa, en la valoración probatoria sobre la que sustenta su pronunciamiento absolutorio respecto al delito de estafa, sí acoge alguna de sus tesis. Y en concreto, se apoya en los documentos que tal pericial acompañaba en sus anexos para concluir que el acusado era un empresario de reconocido prestigio que desde años atrás se venía dedicando a la actividad comercial de desarrollo y producción de videojuegos; o que en la fecha de los hechos (finales del año 2006) la entidad Newsoft Multimedia S.Lera una empresa activa que disponía de trece empleados, de los que cinco fueron dados de alta en la otra empresa Newsoft Party,S.L. Asertos en los que, entre otros, se basó el Tribunal de instancia para descartar el engaño sobre el que pivota el delito estafa.

SEGUNDO.-Se plantea un segundo motivo por infracción de infracción de ley el artículo 849.1LECRIM que denuncia la indebida aplicación del artículo 295 CP, según legislación anterior a la Ley 1/2015.

El recurso canaliza el motivo por senderos probatorios, en cuanto considera que no ha quedado acreditado 'el perjuicio patrimonial sufrido, o al menos esto reflejaban los informes periciales obrantes en la causa y ratificados en Juicio Oral, sino que la mercantil se vio directamente afectada, y este fue el único motivo del descenso de sus buenas perspectivas económicas, por la crisis financiera que afectó a tantas y tantas empresas a lo largo y ancho de la geografía española'.

No está de más señalar que la discrepancia que habilita el artículo 849.1LECRIM nada tiene que ver con el significado y la suficiencia incriminatoria de la prueba sobre la que se asientan los hechos, sino con la calificación jurídica de éstos. Bajo su paraguas sólo cabe cuestionar el juicio de tipicidad, esto es, la subsunción proclamada por el Tribunal de instancia, a partir de la secuencia histórica que la Sala sentenciadora ha declarado probada.

Ya hemos señalado al resolver el motivo anterior, que la sentencia consideró probado que el acusado, como administrador de la entidad Newsoft Party, SLrealizó transferencias por un importe de 80.288 euros a destinos desconocidos, sin adoptar previamente garantías de reembolso y solvencia, y sin contar con el otro administrador mancomunado. También facturó a favor de Newsoft Multimedia SLgastos desmesurados y no acordes con el devenir negativo que estaba teniendo el proyecto del videojuego que pretendía comercializarse, destacándose tres facturas por un importe total de 49.389 euros. Y añade que con las operaciones anteriores el acusado actuó sobre la tesorería de la mercantil Newsoft Party S.Lsin velar por los intereses de la misma y de los demás socios, por cuanto les privo de la posibilidad de disponer de los fondos económicos de la mercantil cuando el proyecto del videojuego de golf devino inviable por el mes de julio de 2007.

La tipicidad aplicada, a partir de las pautas jurisprudenciales a las que también hemos hecho referencia, no exige mayor especificación.

Por otro lado, aunque no sea el utilizado el cauce adecuado a tal fin, tal y como hemos reseñado también en el fundamento anterior, la prueba sobre la que el Tribunal ha sustentado sus conclusiones, supera sin dificultad el estándar de comprobación que a esta Sala de casación corresponde cuando se denuncia como vulnerada la presunción de inocencia. Se trata de prueba válidamente obtenida e introducida en el proceso; de suficiente contenido incriminatorio, y razonablemente valorada con arreglo a máximas de experiencia comúnmente aceptadas. En definitiva, idónea para desvirtuar la presunción de inocencia.

2.En este mismo motivo se denuncia infracción del artículo 66. 1 2ª CP por haberse apreciado la concurrencia de una atenuante muy cualificada, y no rebajarse la pena en uno o dos grados. La queja no puede prosperar.

Una vez apreciada una atenuación como cualificada o muy cualificada, la opción de rebajar uno o dos grados corresponde al Tribunal sentenciador atendida la entidad de tal atenuante. Y dentro de la degradación así operada, habrá de determinar la pena tomando en consideración el resto de circunstancias concurrentes.

En este caso la sentencia, por el contrario de lo que mantiene el recurso, rebajó la pena en un grado por efecto de la atenuación que apreció. Otra cosa es que, al individualizar la pena dentro de la horquilla así delimitada, se decantara por la máxima pena posible, seis meses menos un día. Una opción plausible y que razonó en 'el número de perjudicados y el montante al que asciende la cantidad defraudada que determina una mayor gravedad en el perjuicio causado'.

El motivo se desestima.

TERCERO:El tercer motivo de recuso invoca el artículo 849.2LECRIM, para denunciar error en la valoración de la prueba.

El recurso desborda los estrechos contornos del cauce procesal utilizado, para volver a plantear su discrepancia con la valoración probatoria, focalizando sus esfuerzos en la errónea valoración de la ya aludida pericial de la defensa. Entiende que no ha quedado probada la actuación negligente por parte del acusado, ánimo de lucro alguno, y que la pérdida que pudo producirse se debió a la crisis económica.

Los términos en los que el recurso plantea la controversia exceden los contornos del artículo 849.2LECRIM. La finalidad del motivo previsto en tal precepto consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la incorporación de datos incontrovertibles acreditados mediante pruebas auténticamente documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que prueben directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia. Error que, para que pueda prosperar el motivo, debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que, además, en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contrario.

Es necesario que el documento que se dice erróneamente interpretado sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones. Además, que, como ya hemos dicho, sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables.

En este caso se pretende una reevaluación de toda la prueba, incluida la pericial que en cuanto ratificada en el juicio tiene un elevado componente de prueba personal. Una valoración del conjunto de la prueba que no tiene cabida en este motivo, remitiéndonos a lo que hemos señalado al resolver los anteriores. Si bien podemos aclarar, porque no ha sido abordado hasta ahora, que el precepto aplicado no reclama en su tipicidad animo alguno de lucro personal, por lo que u existencia o no, es ajena a la tipicidad contemplada.

El motivo se desestima.

CUARTO.-El último motivo de recurso, acude al quebrantamiento de forma del artículo 851.3LECRIM para denunciar de nuevo la falta de pronunciamiento expreso sobre la prueba pericial de la defensa, lo que entiende integra, aun sin mencionarlo, su supuesto de incongruencia omisiva.

La incongruencia omisiva aparece en aquellos casos en los que la sentencia vulnera el deber de atendimiento y resolución de las pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte, integrado en el de tutela judicial efectiva, a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada. Aparece, por consiguiente, cuando la falta de respuesta del juzgador se refiere a cuestiones de derecho planteadas por las partes, pero no cuando afecta a cuestiones fácticas, es decir, a la omisión de una argumentación. El Tribunal no viene obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones discursivas, le basta con contestar a la pretensión realizada, en la medida en que implica también una desestimación de las argumentaciones efectuadas en sentido contrario a su decisión.

El derecho a la tutela judicial efectiva incluye, en palabras del Tribunal Constitucional, 'el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada que se ajuste al núcleo de las pretensiones deducidas por las partes, de modo que si la resolución que pone término al proceso guarda silencio o deja imprejuzgada alguna de las cuestiones que constituyen el centro del debate procesal, se produce una falta de respuesta o incongruencia omisiva contraria al mencionado derecho fundamental'( STC 67/2001, de 17 de marzo).

Esta Sala ha seguido la misma línea y ha precisado que para que pueda prosperar un motivo de casación basado en incongruencia omisiva, es necesario que la omisión padecida venga referida a pretensiones jurídicas mantenidas, que no puedan razonablemente entenderse implícita o tácitamente desestimadas, quedando excluidas las deficiencias que pudieran afectar a cuestiones de índole probatoria, como la que ahora se pretende.

El motivo se desestima y, con él, la totalidad del recurso.

QUINTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901LECRIM, el recurrente soportará las costas de esta instancia.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Andrés contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 3ª, Rollo PA 65/18) de fecha 21 de octubre de 2019.

Comuníquese a dicha Audiencia Provincial esta resolución. Con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Imponer a dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Ana María Ferrer García Pablo Llarena Conde

Vicente Magro Servet Ángel Luis Hurtado Adrián