Sentencia Penal Nº 227/2008, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 53/2008 de 30 de Junio de 2008

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz. Sección Octava

con sede en Jerez de la Frontera

S E N T E N C I A N º 227/2008

Ilmos. Sres.

Presidente

Doña LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

Magistrados

Don IGNACIO RODRÍGUEZ BERMÚDEZ DE CASTRO

Don BLAS RAFAEL LOPE VEGA

Apelación de Sentencia dictada en Procedimiento Abreviado n º 53/08-MJ

Juzgado de procedencia: Juzgado de lo Penal n º 2 de Jerez de la Frontera .

Procedimiento abreviado 256/2007.

En Jerez de la Frontera a treinta de junio de dos mil siete.

Visto en trámite de apelación por la Sección Octava de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Jerez de la Frontera el recurso formulado contra la sentencia dictada el 22 de enero de 2008 en el procedimiento antes indicado. Es apelante Blas , con D.N.I. número NUM000 , nacido el 13 de noviembre de 1980 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Esteban y María del Pilar, vecino de Jerez de la Frontera. El referido acusado está representado por la procuradora señora González Medina y es defendido por el letrado don Valentín Collado Riesco.

Son apelados:

-El Ministerio Fiscal.

- Jorge , representado por la procuradora señora Moreno Morejón y asistido por el letrado don José Luis Suárez Barragán.

Ha intervenido como ponente en esta segunda instancia el Magistrado BLAS RAFAEL LOPE VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, dictada el 22 de enero de 2008 , contiene la siguiente parte dispositiva: "Que debo condenar y condeno a Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, como autor de un delito de estafa a la pena de 6 meses de prisión y accesorias legales de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; decretándose la responsabilidad civil directa del condenado quien indemnizará al perjudicado don Jorge en la forma determinada en el fundamento de derecho quinto de esta resolución y lo anterior con imposición al denunciado del pago de las costas del juicio, incluidas las de la acusación particular".

SEGUNDO.- El anterior fallo se basaba en los siguientes hechos declarados probados en la sentencia recurrida: "Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral, expresa y terminantemente se declara probado que el acusado Blas , mayor de edad y sin antecedentes penales, vendió a don Jorge el día 12 de mayo de 2003 el turismo marca Peugeot, modelo 306, 1.4 i, con matrícula RE-....-EB por un importe de 1.774?94 euros, quedando el acusado encargado de realizar las gestiones oportunas en la Dirección General de Tráfico a fin de cambiar la titularidad del vehículo a nombre del comprador.

Dicho turismo no pudo transferirse por cuanto el acusado no había informado al comprador que existía una reserva de dominio respecto del coche en cuestión.

Tras solicitar por escrito al acusado la subsanación de la traba que presentaba el vehículo a los efectos de que fuera levantada la misma, el acusado hizo caso omiso, solicitando Jorge información al Registro Mercantil de Cádiz, quien informó mediante nota simple que el día 15 de septiembre de 2002 el acusado había firmado un contrato de préstamo de financiación con la entidad Opel Credit que hasta la fecha no había sido pagado, pese a manifestar ante el propio órgano instructor que sólo adeudaba dos o tres plazos.

Por su parte, el perjudicado señor Jorge , tras realizar ciertas mejoras intentó vender dicho turismo a don Arturo por un importe de 2.360 euros, si bien no se materializó la venta dada la imposibilidad de transferir el vehículo.

A día de hoy el acusado sigue debiendo el préstamo, además de haberse embolsado la cantidad de 1.774?94 euros que el pagó el señor Jorge por la compra del vehículo."

TERCERO.- La sentencia ha sido recurrida en apelación por Blas que ha solicitado una sentencia que revoque la dictada por el Juzgado de lo Penal, que le absuelva del delito que se le imputa y que declare de oficio las costas procesales. La representación de Jorge se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida con imposición de las costas a la parte apelante. También el Ministerio Fiscal ha solicitado la confirmación de la sentencia recurrida. Damos por reproducida la argumentación utilizada por cada una de las partes en sus respectivos escritos.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en la ciudad de Jerez de la Frontera, se formó el correspondiente rollo de apelación penal y se turnó la ponencia. Tras la correspondiente deliberación y votación se ha dictado la presente resolución.

Hechos

Damos por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada, los cuales han sido transcritos en el antecedente de hecho segundo de esta resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante argumenta que la sentencia recurrida habría infringido lo dispuesto en los artículos 248-1 y 251-2 del código penal porque para que exista delito de estafa debería haberse producido un engaño bastante, entendido en sentido subjetivo como suficiente para viciar el consentimiento del sujeto pasivo. Añade el recurso de apelación que el engaño debe ser la causa del error y que no ocurre así si han concurrido otras causas, especialmente las que ponen de relieve la falta de autoprotección de un sujeto pasivo que no ha tomado las mínimas cautelas para salvaguardar la integridad de su patrimonio. Argumenta la parte apelante que el señor Jorge no habría empleado la más mínima diligencia para poder haber sabido la situación jurídica en la que se encontraba el coche que compraba, señalando la parte apelante que para ello le habría bastado con comprobar un registro público como es el de venta de bienes muebles. Por ello considera la parte apelante que la omisión de una actuación mínimamente cuidadosa por parte del señor Jorge excluiría la tipicidad de la conducta del señor Blas , por aplicación de lo expuesto por el Tribunal Supremo en la Sentencia 351/2007 de 3 de mayo. Esa Sentencia, (EDJ 2007/36096 ), no se ocupa de un caso en el que no se realizase la consulta de un registro público, sino de un supuesto en que el engañado abonó sumas de dinero a cambio de líquidos que supuestamente le permitirían limpiar una gran cantidad de billetes que estarían inutilizados por manchas de tinta negra. Al final de esa Sentencia el Tribunal Supremo dijo:

"En consecuencia, es de apreciar un engaño que fue bastante para provocar un error y la consiguiente disposición patrimonial del sujeto pasivo, pero la omisión de una actuación mínima cuidadosa del mismo excluye la tipicidad. Esta Sala ha aplicado ya este criterio en el caso de instituciones de crédito que no se han asegurado adecuadamente de la solvencia del cliente y los supuestos en los que el sujeto pasivo hubiera podido comprobar el estado del bien que quiere adquirir en un registro público."

Aunque la defensa utiliza de forma encomiable esa mención para intentar que se absuelva al apelante, nos parece que debemos aplicar la Doctrina expuesta por el Tribunal Supremo en otra Sentencia posterior, en la que la cuestión de la consulta del registro público sí constituía la razón de la decisión del supuesto planteado y en la que el Tribunal Supremo expuso un razonamiento detallado y que consideramos que es el que debe aplicarse para la resolución del recurso. Se trata de la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de octubre de 2007 (EDJ 2007/188957 ) en la que se dice:

"La inscripción en el Registro de la Propiedad de la hipoteca que tiene carácter constitutivo, no empece la comisión del delito, siempre que el vendedor lo ocultase, porque en el ámbito de la compraventa el Legislador ha querido constituir al vendedor en garante respecto del no surgimiento de una falsa representación en el comprador relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en el art. 531.2 CP EDL1995/16398 , no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para describir la situación real de la finca, porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que impliquen disposición constituye una afirmación tácita de que el sobre el bien no pesan gravámenes.

Se trata de un problema de distribución de riegos y fundamentación de posiciones de garante: por ejemplo, una estrecha relación mercantil basada en la confianza puede fundamentar el deber de garante en el vendedor que tiene la obligación de evitar la lesión patrimonial de la otra parte.

En todo, existe un margen en que se está permitido a la víctima un relajamiento de sus deberes de protección, de lo contrario se impondría el principio general de desconfianza en el tráfico jurídico que no se acomoda con la agilidad del sistema de intercambio de bienes y servicios de la actual realidad socio-económica. El ámbito del riesgo permitido defenderá de lo que sea adecuado en el sector en el que se opere, y entre otras circunstancias, de la importancia de las prestaciones a que se obliga. Cada parte, las relaciones que concurran entre las partes contratantes, las circunstancias personales del sujeto pasivo y a la capacidad para autoprotegerse y la facilidad del recurso a las medidas de autoprotección.

De acuerdo con este principio de autorresponsabilidad, la doctrina ha excluido la imputación objetiva en la estafa de los siguientes casos:

a) Negocios de riesgo calculado o especulativo, por ejemplo, la concesión de créditos sin comprobar el estado patrimonial del solicitante.

b) Relaciones jurídico-económicas entre comerciantes. Se entiende que existe corresponsabilidad, pues los móviles de diligencia exigidos en este caso son mayores.

c) Utilización abusiva de tarjetas de crédito por su propio titular, pues siempre hay una actuación negligente del comerciante o de la entidad emisora y pueden ser fácilmente evitables con una mínima diligencia.

d) Casos de excesiva comodidad de la víctima, en los que hubiera podido evitar el error con el despliegue de una mínima actividad.

Doctrina esta que no seria aplicable al caso que se examina. La inscripción en el Registro de la Propiedad que necesariamente acompaña a toda hipoteca (es un elemento formal constitutivo de la misma) no impide que este delito pueda cometerse. Es claro que cuando el comprador adquiere el inmueble en una "Agencia A." con establecimiento abierto al publico y oferta de venta del mencionado inmueble, no hay desconfianza en el adquirente que le incite a acudir al Registro Publico para comprobar si hay algún gravamen sobre el bien que adquiere. En todo caso, como dice la STS. 846/2000 de 22.5 EDJ2000/11381 , incluso sin las circunstancias especificas del presente supuesto, es claro que la posibilidad de acudir al Registro de la propiedad para conocer la existencia del gravamen no impida la realización del delito (SS. 13.10.87 EDJ1987/7262 , 12.11.87, 15.10.99 EDJ1990/9319 , 23.1.92 EDJ1992/523 , 4.9.92 EDJ1992/8598 , 25.9.92 EDJ1992/9197 , 207/96 de 29.2 EDJ1996/1351 , 115/97 de 29.1 EDJ1997/1857 , 1158/97 de 22.9 EDJ1997/5409 , 18.3.98, 26.5.98 EDJ1998/5864 , 24.7.98, 1182/98 de 13.10 EDJ1998/23105 , 5.11.98 EDJ1998/26917 y25.1.2000 EDJ2000/297 ).

Como decíamos en la STS. 646/2005 de 19.5 EDJ2005/90189 , de admitirse la tesis del recurrente estaríamos vaciando de contenido al art. 531 CP. EDL1995/16398 1973 , actual art. 251.2 CP EDL1995/16398 , es decir, este artículo seria inaplicable y, por decirlo de otro modo, sobraría. Por ello si el CP. prevé la estafa inmobiliaria es porque prevé la posibilidad de que se venda un inmueble gravado con hipoteca, sin poner de manifiesto el vendedor al comprador la existencia de tal gravamen y sin que el comprador haya consultado el Registro de la Propiedad, más aun en el caso que se examina en el que la venta se hizo a través de una agencia, confiando el comprador en la solvencia y honradez de una Agencia dedicada con titulación oficial a la intermediación inmobiliaria incumpliéndose por aquél su obligación legal de hacer constar en el contrato la existencia de cargas en el inmueble."

Ese razonamiento relativo a la consulta del registro de la propiedad respecto a la hipoteca de un bien inmueble, teniendo carácter constitutivo dicha inscripción, nos parece que es con mayor razón aplicable a la simple consulta del registro de bienes muebles en relación con reservas de dominio o contratos de financiación respecto a los cuales la inscripción en dicho registro no tiene carácter constitutivo. Por todo ello, desestimamos el recurso de apelación formulado pues consideramos que debe prevalecer la Doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la Sentencia de 16 de octubre de 2007 (EDJ 2007/188957 ) que acabamos de transcribir.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la condena en costas a la parte apelante, de acuerdo los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y por aplicación supletoria del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ordena imponer las costas del recurso a la parte cuyas pretensiones fueron totalmente desestimadas. Entre esas costas deben incluirse las correspondientes a la acusación particular, de acuerdo con la Doctrina del Tribunal Supremo las costas deben incluir las generadas por la intervención de la acusación particular, como se indica en la Sentencia de la Sala Segunda de 20 de abril de 2004 (EDJ 2004/31423 ):

'La sentencia de 22 de septiembre de 2000 , reiterando la doctrina expuesta sobre esta cuestión en la sentencia de 16 de julio de 1998 , resume la doctrina jurisprudencial sobre la misma del siguiente modo:

"a) La regla general supone imponer las costas de la acusación particular, salvo cuando la intervención de ésta haya sido notoriamente superflua, inútil o gravemente perturbadora, o también cuando las peticiones fueren absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal.

b) Por lo común sólo cuando deban ser excluidas procederá el razonamiento explicativo correspondiente, en tanto que en el supuesto contrario, cuando la inclusión de las costas de la acusación particular haya de ser tenida en cuenta, el Tribunal no tiene que pronunciarse sobre la relevancia de tal acusación, lo mismo en el proceso ordinario que en el abreviado".'

En el presente recurso la intervención de la acusación particular no ha sido ni superflua ni inútil y sus peticiones han sido homogéneas con las del Ministerio Fiscal.

Vistos los artículos citados y los demás preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la defensa de Blas , confirmamos la sentencia recurrida y condenamos a Blas a abonar las costas causadas en esta segunda instancia, con inclusión de las generadas por la intervención de la acusación particular.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes conforme al artículo 248 número 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia para su conocimiento, efectos y la debida ejecución de lo resuelto.

Así, por esta sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-. Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.