Sentencia Penal Nº 227/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 222/2013 de 02 de Abril de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

Domicilio: C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2013/0015934

MESA 4

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 222/2013

Origen:Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid

Procedimiento Abreviado 618/2010

Apelante: D./Dña. Celso y D./Dña. Fulgencio

Procurador D./Dña. MARIA SOLEDAD VALLES RODRIGUEZ

Letrado D./Dña. MIGUEL ANGEL CUESTA ARROYO y Letrado D./Dña. ENRIQUE JAVIER SAINZ DE BARANDA DE LA TORRE

Apelado: D./Dña. FISCAL

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 222/13

SECCIÓN TREINTA J. Oral 618/2010

Jdo. Penal 15 MADRID

S E N T E N C I A núm. 227/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a dos de abril de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso y por la representación procesal de Fulgencio contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid, el 21 de mayo de 2012 , en la causa arriba referenciada.

El apelante Celso estuvo asistido de abogado, en la persona de D. Miguel Ángel Cuesta Arroyo.

El apelante Fulgencio estuvo asistido de abogado, en la persona de Enrique Javier Sainz de Baranda de la Torre.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así:

'PRIMERO.- Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara probado que sobre las 15.45 horas del día 22 de diciembre de 2009, Celso y Fulgencio , antes Circunstanciados, con ánimo de obtener un beneficio ilícito y puestos de común acuerdo, accedieron a un cuarto trasero de la tienda C&A, sita en la calle Monforte de Lemos de Madrid, ubicada en el Centro Comercial de la Vaguada de Madrid, que se utiliza, entre otros cometidos, de almacén de tal establecimiento, a través de una puerta de emergencia, sin que conste el medio concreto con el que abrieron esa misma puerta, siendo sorprendidos momentos después por dos vigilantes de seguridad del citado Centro Comercial, Mariola y Juan Ignacio . Mientras que Mariola se mantenía guardando el acceso de esa puerta, Juan Ignacio se dirigió hacia Celso y Fulgencio a fin de evitar que abandonaran el lugar, dirigiéndose Celso contra Mariola y Fulgencio contra Juan Ignacio a fin de evitar ser retenidos y con la intención de huir de tal establecimiento. A consecuencia de tal oposición a ser retenidos, Mariola sufrió contusión en cadera derecha y cervicalgia postraumática, de las que curó a los ocho días, no impeditivos, tras una única asistencia facultativa, y sanando sin secuelas, y Juan Ignacio sufrió erosiones cutáneas en mano y muñeca derecha, pequeño hematoma en mano izquierda, dolor latero-cervical izquierdo, erosiones en ambas rodillas, de las que curó a los ocho días, no impeditivos, y sin secuelas. Celso fue retenido por los vigilantes de seguridad, hasta la llegada de la Policía Nacional, consiguiendo huir Fulgencio , sin llevar efecto alguno. Las mercancías que se intentaron sustraer, pantalones y cazadoras, con distintos números de identificación, tenían un valor global de 501.75 €, que fueron entregadas en calidad deposito al propio establecimiento de C&A'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'CONDENO a Celso , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable del delito tentado de hurto, previsto y penado, en los Art. 234 en relación con los arts. 16 y 62 de igual Texto Legal, y como autor responsable de una falta de lesiones, prevista y penada, en el art. 617.1 C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de tres euros, y con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P ., en caso de impago.

CONDENO a Fulgencio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable del delito tentado de hurto, previsto y penado, en los Art. 234 en relación con los arts. 16 y 62 de igual Texto Legal, y como autor responsable de una falta de lesiones, prevista y penada, en el art. 617.1 C.P ., sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y a la pena de un mes de multa, con una cuota diaria de tres euros, y con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 C.P ., en caso de impago.

ABSUELVO a Celso y a Fulgencio , de la falta de lesiones, prevista y penada, en el art. 617.1 C.P ., de la que venían siendo acusados.

CONDENO a Celso a que en vía de responsabilidad civil, indemnice a Mariola en la suma de 229.20 euros por los días en que tardó en curar de sus lesiones, con aplicación en todos los supuestos de lo dispuesto en el Art. 576 L.E.C .

CONDENO a Fulgencio a que en vía de responsabilidad civil, indemnice a Juan Ignacio en la suma de 229.20 euros por los días en que tardó en curar de sus lesiones, con aplicación en todos los supuestos de lo dispuesto en el Art. 576 L.E.C .

La pena, de prisión impuesta a Celso se sustituye por la EXPULSION del condenado del territorio español, con prohibición de regresar al mismo por un tiempo de diez años. En caso de no poder llevarse a cabo la expulsión, se procederá al cumplimiento de las penas privativas de libertad originariamente impuestas o el periodo de condena pendiente, y conforme lo dispuesto en la D.A núm. 17° L.O. 19/2003, firme la presente resolución, procédase a la ejecución de la pena privativa de libertad hasta tanto la Autoridad Gubernativa proceda a materializar la expulsión decretada.

Entréguese de forma definitiva los efectos reseñados en las actuaciones a su legitimo propietario, la Tienda C&A.

Finalmente, impongo a cada condenado dos sextas partes de las costas de este procedimiento, declarando de oficio las restantes.

Una vez que sea firme, comunÍquese esta Resolución al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Abónese a Celso y a Fulgencio el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa'.

II.La parte apelante Celso interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y se baje en un grado la pena impuesta.

III. Fulgencio solicita su libre absolución y subsidiariamente que sea condenado como autor de una falta de hurto.

IV. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se dan por reproducidos.

Y se añade: La causa ha estado paralizada durante los siguientes periodos desde el 30-11-2010 -fecha en la que se recibió la causa en el Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento y fallo- hasta el 20-04-201 -se extendió diligencia haciendo constar la recepción en aquella fecha y se dictó auto de admisión de pruebas-; y, en esta Sección, desde el 30-05-2013 -se recibió la causa en esta Sección de la Audiencia- hasta el 28-03-2014 -fecha en la que se dictó providencia señalando fecha para deliberación-.

Fundamentos

PRIMERO.-El acusado Celso interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria por inexistencia de prueba sobre el hecho de cosa mueble ajena. Subsidiariamente, que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas y se baje en un grado la pena impuesta.

A.- El primer motivo del recurso ha de rechazarse. No cabe duda de que los efectos (prendas de vestir) que pretendían sustraer los acusados les eran ajenas y que además su titular era el establecimiento comercial C&A del Centro Comercial La Vaguada, Madrid. Así lo dijeron los vigilantes de seguridad que los sorprendieron - Mariola , Juan Ignacio - añadiendo que las prendas llevaban colocados los tickets identificativos. Además, al folio 32 de la causa constan sendos tickets, uno por importe de 387,00 euros y otro por 114,75 euros, no de compra (de ahí que se diga que no es válido como ticket) sino consulta del precio de las prendas que fueron halladas en poder de los acusados, emitidos por el centro comercial C&A del Centro Comercial Madrid 2 La Vaguada. El recurrente, conocedor de tal valoración y de que le Ministerio Fiscal recogía en su escrito de calificación provisional esta cantidad como valor de los bienes cuya sustracción le imputaba, no articuló prueba alguna tendente a desvirtuar la misma. Antes al contrario, se aquietó con ella ya que, ni durante la instrucción de la causa ni para el acto del juicio oral interesó la práctica de una contraprueba. Limitó la prueba a declaración del acusado y lectura de los folios del procedimiento y tras la celebración del juicio dio por reproducida la prueba documental, entre la que se encuentran el folio citado. En base a lo expuesto, necesariamente ha de confirmarse aquella valoración pues no es conforme a la buena fe procesal la posterior negación del valor probatorio de un documentado relativo a la tasación o valoración de un bien, efectuada en fase de instrucción, si éste fue previamente aceptado por el acusado expresa o tácitamente, que es lo que acontece en el supuesto que se enjuicia.

B.- La Sala entiende que debe apreciarse la atenuante simple de dilaciones indebidas, de creación jurisprudencial y acogida por el legislador en la reforma del Código penal operada por la LO 5/2010, de 22 de junio que se fundamenta, como ha declarado con reiteración el Tribunal Supremo, por todas la STS 441/2013, de 27 de mayo , y siguiendo el criterio interpretativo de TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en el derecho de toda persona a que la causa sea resuelta dentro de un plazo razonable.

Los factores que han de tenerse en cuenta para la declaración de concurrencia: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quién invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por el autor ( SSTS 27 de diciembre de 2004 , 12 de mayo de 2005 , 10 de diciembre de 2008 25 de enero , 30 de marzo y 25 de mayo de 2010 ).

El derecho fundamental impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien lo reclama. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el período a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España ).

La causa carece de complejidad y han existido dos periodos de paralización indebidos y no imputables al apelante y estos son los comprendidos entre el desde el 30-11-2010 -fecha en la que se recibió la causa en el Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento y fallo- hasta el 20-04-201 -se extendió diligencia haciendo constar la recepción en aquella fecha y se dictó auto de admisión de pruebas-; y aquella dilación se ha incrementado en esta Sección desde el 30-05-2013 -se recibió la causa- hasta el 28-03-2014 -fecha en la que se dictó providencia señalando fecha para la deliberación-.

Así, el Tribunal Supremo ha apreciado la atenuante simple en supuestos de paralización completa durante periodos tales como un año y medio aproximadamente ( STS 388/2013, de 7 de mayo ); dieciséis meses (STS 211/3013, de 8 de marzo); diecinueve meses ( STS 122/2013, de 15 de febrero ); demora de cinco años y medio desde su inicio hasta la resolución de instancia de un asunto de sencilla tramitación ( STS 113/2013, de 11 de febrero ); etc.

Y esta atenuante no tendrá reflejo en la pena al haberle sido impuesta en su mínimo. Extenderá sus efectos al otro apelante Fulgencio , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por encontrarse ambos en idéntica situación y condiciones y beneficiarle, aun cuando no haya interesado en su recurso su apreciación.

C.-Aún cuando no es objeto del recurso, la Sala entiende que no debe aplicarse el artículo 89 del Código Penal y ha de dejarse sin efecto su aplicación.

Al respecto, las SSTS 901/2004, de 8-VII , y 906/2005 , de 17 -V, han realizado una lectura en clave constitucional del art. 89 del C. Penal , en la que, aplicando los criterios acogidos en las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y en los tratados suscritos por España sobre la materia, consideran imprescindible ampliar la excepción a la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, su arraigo en nuestro país, la situación familiar y laboral, e incluso los riesgos que pudiera correr ante la posibilidad de ser objeto de torturas o tratos degradantes en su país de origen. De modo que ha de excluirse todo automatismo en la adopción de la medida de la expulsión del extranjero y debe, por el contrario, procederse a realizar un examen individualizado en cada caso concreto, ponderando con meticulosidad y mesura los derechos fundamentales en conflicto. Por último, considera el Tribunal Supremo que no debe otorgársele primacía a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de políticas criminales de mera seguridad frente a derechos fundamentales prioritarios del propio penado, que será oído en todo caso antes de adoptar la resolución relativa a la expulsión ( SSTS 1231/2006, de 23-XI ; 35/2007, de 25 -I; 108/2007, de 13-II ; 140/2007, de 26-II ; 166/2007, de 14-II ; y 682/2007, de 18 -VII ).

Aplicando lo anteriormente expuesto al presente caso, aún cuando se cumplió con el requisito de la audiencia previa al ser interrogado el acusado en el acto del plenario sobre su situación legal en España y consta su situación irregular en nuestro país, no lo es menos, como ya tuviera ocasión de pronunciarse esta misma Sección en supuestos idénticos (SS n.º 141/2007, de 13 / 04, y 351/2007, de 11/09 ), tal medida resulta desproporcionada en relación a la gravedad del ilícito concreto (hurto en grado de tentativa) y la pena impuesta (tres meses y un día de prisión). Procede por tanto no aplicar la expulsión en este caso, debiéndose revocar la sentencia en este particular.

SEGUNDO.- Fulgencio solicita su libre absolución y subsidiariamente que sea condenado como autor de una falta de hurto. Considera que su condena se basa exclusivamente en la declaración de los vigilantes pero que no se tienen en el resto de pruebas que considera determinantes para acreditar su inocencia y que el valor de lo sustraído es inferior a 400 euros.

Ciertamente, los vigilantes suspendieron a ambos apelante no fumándose un cigarrillo sino en una estancia de acceso prohibido, destinada a almacén y manipulando prendas de vestir (tres cazadoras y ocho pantalones) que, con su ticket original, tenían disputas en cajas para llevarse lo que no consiguieron al ser sorprendidos por los vigilantes. Y frente a ello, ninguna otra prueba de descargo sea practicado.

En cuanto al valor de los efectos sustraídos, reiteramos aquí lo expuesto en relación con el otro recurrente, plenamente aplicable. Y siendo este superior a 400 euros (501,75 euros), resulta inviable su condena como autor de una falta de hurto.

TERCERO:En consecuencia, debe revocarse parcialmente la sentencia de instancia y se declaran de oficio las costas de la primera y de esta segunda instancia.

Fallo

Se ESTIMANPARCIALMENTElos recursos de apelación formulados por las representaciones procesales de Fulgencio y de Celso , contra la sentencia dictada el 21 de mayo de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid en la causa referenciada, sentencia que REVOCAMOSen el siguiente sentido:

Apreciamos la atenuante de dilaciones indebidas en ambos acusados;

Se deja sin efecto la sustituciónde la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional del apelante Celso .

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.