Sentencia Penal Nº 227/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 2, Rec 18/2015 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00227/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION SEGUNDA DE PONTEVEDRA
ROSALIA DE CASTRO NÚM. 5
Teléfono: 986.80.51.19
Equipo/usuario: MI
Modelo: N85860
N.I.G.: 36006 41 2 2010 0000906
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000018 /2015 CR
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Denunciante/querellante: ISLA PELICANO SL, Araceli , Jesús Carlos , MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª JESUS MARTINEZ MELON, JESUS MARTINEZ MELON , JESUS MARTINEZ
MELON ,
Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER RIAL LAVIA, FRANCISCO JAVIER RIAL LAVIA , FRANCISCO
JAVIER RIAL LAVIA ,
Contra: Marco Antonio , Abel , ALLIANZ COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS ALLIANZ
S.A. , Alejandro , GRUPO INMOBLIARIO COLBA S.L. , Belen , CONCELLO DO GROVE
Procurador/a: D/Dª DOLORES ABELLA OTERO, MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR , ANA MARIA
VARELA RODRIGUEZ , JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE , MONTSERRAT FERNANDEZ NAZAR ,
JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE , JOAQUIN GABRIEL SANTOS CONDE
Abogado/a: D/Dª DOMINGO ESTARQUE MORENO, JOSE MANUEL LOSADA DIEGUEZ , VICTOR
MANUEL DOMINGUEZ FERNANDEZ , PABLO JOSE LEIVA LOIS , MARIA CORTES FERNANDEZ ,
BENJAMIN MAYO MARTINEZ , ALBERTO SANMARTIN LORENZO
SENTENCIA Nº 227
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ILMOS/AS SR./SRAS
Presidente/a:
D. JOSE JUAN BARREIRO PRADO
Magistrados/as
Dª.ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO

Dª. ROSARIO CIMADEVILA CEA
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En PONTEVEDRA, a dieciocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial la causa instruida
con el número 18/2015, procedente de DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 146/2010,
del XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.2 de CAMBADOS y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO
ABREVIADO por los delitos de GRAVAMEN FRAUDULENTO, ESTAFA AGRAVADA, FALSEDAD EN
DOCUMENTO OFICIAL, FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO YPREVARICACION URBANISTICA,
contra:
1.- Abel , con D.N.I. NUM000 nacido el NUM001 /1972 en Ourense, con domicilio, Carretera de
DIRECCION000 nº NUM002 , representado por la procuradora Sra. Monserrat Fernández Názar y defendido
por el letrado Sr. José Manuel Losada Diéguez.
2.- Belen , con D.N.I. NUM003 nacida el NUM004 /1961 en Vigo con domicilio en Ourense C/
DIRECCION001 nº NUM005 , NUM006 , representada por el procurador Sr. Gabriel Santos Conde y
defendida por el letrado Sr. Benjamín Mayo Martínez.
3.- Marco Antonio , con D.N.I. NUM007 , mayor de edad, con domicilio en Ourense, C/ DIRECCION002
nº NUM008 - NUM009 , representado por la procuradora Sra. Dolores Abella Otero y defendido por el
letrado Sr. Domingo Estarque.
4.- Alejandro con D.N.I. NUM010 , nacido el NUM011 /1957 en Marín, con domicilio en O Grove,
C/ DIRECCION003 nº NUM012 , representado por el procurador Sr. Gabriel Santos Conde y defendido
por el letrado Sr. Pablo Leiva Lois.
Siendo Responsables Civiles ' ALLIANZ Compañía de Segurosy Reaseguros, S.A.', con domicilio
social en C/ Tarragona, nº 109 Barcelona, representada por la procuradora Sra. Ana María Varela y defendida
por el Letrado Sr. Víctor Domínguez Fernández, 'CONCELLO DE O GROVE' con domicilio en O Grove, Plaza
do Corgo nº 1, representado por el procurador Sr. Gabriel Santos Conde, defendido por el letrado Sr. Alberto
Sanmartín Lorenzo, y 'GRUPO INMOBILIARIO COLBA S.L.' con domicilio social en la C/ Santo Domingo, nº
35 de Ourense, representada por la procuradora Sra. Monserrat Fernández Nazar y defendida por la Letrada
Sra. María Cortes Ferreiro.
Siendo parte acusadoraISLA PELICANO S.L., representada por el procurador Sr. Jesús E. Martínez
Melón y defendida por el letrado Sr. Francisco Javier Rial Lavia, Araceli representado por el procurador
Sr. Jesús E. Martínez Melón y defendida por el Letrado Sr. Francisco Javier Rial Lavia y Jesús Carlos
representado por el procurador Sr. Jesús E. Martínez Melón y defendido por el letrado Sr. Francisco Javier
Rial Lavia, el Ministerio Fiscal en cuya representación interviene el Ilmo. Sr. D. MANUEL TOURIÑO.
Y como ponente la Ilma. Magistrada Dª. ROSA DEL CARMEN COLLAZO LUGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Cambados, dando lugar a la incoación de las Diligencias Previas 146/2010; llevándose a cabo todas las diligencias probatorias que se estimaron procedentes y acordándose por el Juez Instructor la prosecución del trámite establecido por el artículo 779 de la LEcri.



SEGUNDO.- Conferido traslado de las diligencias a las partes personadas, se presentó escrito por el Ministerio Fiscal , en el que interesa se decrete el SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL de las actuaciones.



TERCERO.- Por la representación procesal de la Acusación ParticularISLA PELICANO, S.L. Araceli Y Jesús Carlos , se presentó escrito de acusación, calificando los hechos como constitutivos de un delito continuado de GRAVAMENFRAUDULENTO comprendido en el Art 251.2 CP , con aplicación del art. 74.2 del C.P ., un delito continuado de ESTAFAAGRAVADA comprendido en el art. 250.5 y 6 en relación con el art. 248 del CP y con aplicación del art. 74.2 CP , un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL comprendido en el art. 392.1 de CP , un delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO PUBLICO comprendido en el art. 390.4º del CP , un delito de PREVARICACION URBANISTICA comprendido en el art. 320.1 del CP .

Primero.- Es responsable criminalmente en concepto de autor material Abel de acuerdo con los Artículos 27 y 28 del Código Penal , de los delitos continuados de gravamen fraudulento y estafa agravada.

Son responsables criminalmente en concepto de autor material Belen y Marco Antonio de acuerdo con los Artículos 27 y 28 del Código Penal , del delito de falsedad en documento oficial.

Es responsable criminalmente en concepto de autor material Alejandro de acuerdo con los Artículos 27 y 28 del Código Penal , de los delitos de falsedad en documento público y prevaricación urbanística.

Segundo.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Tercero.- Procede imponer las siguientes penas: Por el delito continuado de gravamen fraudulento a Abel , procede imponer la pena superior en un grado siendo de CINCO AÑOS y SEIS MESES de prisión. Y por el delito continuado de estafa agravada procede imponer la pena superior en grado, siendo de SIETE AÑOS y SEIS MESES de prisión. Y por ambos la inhabilitación especial para el desempeño de cargos de administración en cualquier sociedad mercantil por el tiempo que dure la condena.

Por el delito de falsedad en documento oficial a Belen y Marco Antonio , procede imponer la pena de TRES Años de prisión y MULTA DE DOCE MESES a razón de 40,00 € día, para cada uno de ellos.

Por el delito de falsedad en documento público a Alejandro , procede imponer la pena de SEIS Años DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de 50,00 € día e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DESEMPEÑO DE SU EMPLEO POR SEIS AÑOS.

Por el delito de prevaricación urbanística a Alejandro , procede imponer la pena de CUATRO Años DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTICUATRO MESES a razón de 50,00 € día e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DESEMPEÑO DE SU EMPLEO POR DIEZ AÑOS.

Cuarto.- Respecto a la responsabilidad civil, y de acuerdo a los arts.

116 a 122 LECr, los acusados indemnizarán solidariamente: A la entidad Isla Pelícano, SL, la cantidad de 421.171,36 €.

Araceli , la cantidad de 111.289,44 €.

Y a Jesús Carlos , la cantidad de 107.221,78 €.

Todo ello de acuerdo con la cláusula quinta estipulada en los contratos de compraventa, en la que se pactó ' .. .la Entidad Vendedora queda obligada a devolver a la parte compradora las cantidades entregadas a cuenta, más una cantidad igual en concepto de indemnización por daños y perjuicios'.

Las indicadas cantidades serán incrementadas con los intereses legales devengados a contar desde la fecha de cada uno de los pagos y los procesales de acuerdo con el arto 576 LEC desde que se dicte la sentencia. Siendo responsables subsidiarios la entidad mercantil GRUPO INMOBILIARlO COLBA, SL , el EXCMO CONCELLO DE O GROVE y la entidad aseguradora ALLIANZ SEGUROS y REASEGUROS, SA.

Quinto.- La expresa imposición de costas a los acusados causadas a esta parte de acuerdo con los arts. 123 y 124 LECr .



CUARTO.- Señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a las defensas de los acusados, quienes evacuaron el trámite formulando los escritos de defensa.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia , se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes, acordándose su práctica en el acto del juicio oral, celebrándose con el resultado que consta en las actas de fecha 6, 8 y 22 de noviembre de 2018.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Probado y así se declara que : 1.- El 25/10/2006 Abel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en representación de GRUPO INMOBILIARIO COLBA, S.L., presenta solicitud de licencia de obra en el Concello de O Grove para la construcción de un edificio en la rúa DIRECCION004 , NUM014 de O Grove, según proyecto de Belen , mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo informado favorablemente el 25/10/2006 por Francisca y por el Secretario municipal de la citada corporación, siendo concedida licencia por la Junta de Gobierno Local el 25/10/2006, con la condición especial de que se justificara el número mínimo de plazas de garaje necesarias, lo que había sido cumplimentado el 23/10/2006.

2.- El 16/12/2006 Abel , en representación del 'GRUPO INMOBILIARIO COLBA, SL', firmó la compraventa de cuatro contratos privados con la entidad 'ISLA PELICANO, SL', y con Araceli y Jesús Carlos respecto de varias unidades inmobiliarias del referido edificio a construir en la rúa DIRECCION004 , NUM014 de O Grove, según proyecto de Belen .

-ISLA PELÍCANO, S.L., adquiría el bajo cubierta, la planta -2 y el piso 1° B, habiendo entregado a cuenta un total de 160.007,25 €.

- Araceli adquiría el piso NUM013 y entregó a cuenta la cantidad de 55.644,70 €.

- Jesús Carlos adquiría el piso NUM015 y entregó a cuenta la cantidad de 53.610,88 €.

Todas las unidades inmobiliarias objeto de compraventa en dichos contratos estaban a la fecha de otorgamiento libres de cargas y gravámenes.

3.- El 12/01/2007 Abel , en la representación que ostenta de GRUPO INMOBILIARIO COLBA, S.L.

formalizó, hipoteca sobre la totalidad de las unidades inmobiliarias objeto de compraventa en dichos contratos anteriormente referidos.

4.- El 2/11/2007 se presenta ante el Concello de O Grove modificado para adaptación de la planta bajo cubierta para uso de vivienda, que es informado favorablemente el 14/01/2008 por Francisca y por el Secretario municipal el 21/01/2008, siendo concedida licencia municipal el 22/01/2008.

5.- El 16/04/2008 se presenta nuevo modificado para únicamente legalizar la distribución del bajo cubierta, siendo denegado inicialmente por informe de Francisca el 09/06/2008, y presentado nuevo reformado el 19/06/2008, si es informado favorablemente por Francisca el 23/06/2008, otorgándose licencia el 24/06/2008.

6.- El 22/07/2008 se solicita licencia de primera ocupación, acompañando certificado final de obra de Belen y Marco Antonio de fecha 23/06/2008, siendo informado favorablemente por el técnico municipal Alejandro el 27/10/2008 y otorgada licencia por Junta de Gobierno Local el 4/11/2008, licencia que no fue apelada en vía administrativa por los aquí denunciantes.

Fundamentos

PRIMERO.- No existe prueba de cargo de entidad bastante, para poder atribuir al acusado la comisión del citado ilícito penal.

Por la acusación particular se formula acusación en primer lugar contra el acusado, Abel , alegando que pese a haber concertado un contrato de compraventa, con la entidad 'ISLA PELÍCANO SL', con Araceli y CON Jesús Carlos , en el que se vendían inmuebles sobre los que se especificaba que estaban libres de cargas, lo cierto es que 12/01/2007 procedió a constituir una hipoteca sobre los inmuebles que había vendido a los denunciantes, por lo que se podría haber cometido un delito de gravamen fraudulento.

En cuanto al delito de gravamen fraudulento del artículo 251-2° del Código Penal , hay que argumentar que pese a que la Jurisprudencia establece que el delito de estafa impropia tipificado en el art. 251.2° C.P . es un precepto autónomo, al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común.: En concreto se establece que el delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero, en la que no es imprescindible que ése resulte engañado ni que resulte perjudicado, ya que el precepto admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro, requiriéndose pues en todo caso la existencia de un perjuicio que en el presente caso, no se ha acreditado. No podemos olvidamos en que Titulo y en que Capitulo del Código Penal nos encontramos: Contra el patrimonio y orden socioeconómico y en las defraudaciones.

En el presente caso el acusado, Abel , ha realizado una operación habitual en el tráfico mercantil, como es la de obtener liquidez mediante la constitución de una hipoteca para realizar un edificio, en la que podemos señalar los siguientes datos: A-E1 contrato de compraventa se realizó el 16/12/2006 y el 12/01/2007 Abel formalizó la hipoteca sobre la totalidad de las unidades inmobiliarias objeto de la compraventa.

B-En cuanto a la Hipoteca: -Consta al folio 229 que la planta -2 no está gravada con hipoteca.

-Consta al folio 230 que la planta -1ª puerta A está gravado con una hipoteca por 105.260 euros -Al folio 232 la planta - 1ª puerta B está gravado en 117.170 euros.

-232 la planta baja no está gravada .

-233 planta 1° puerta A padece una hipoteca de 94.390 €.

-234 planta 10 puerta B , 117.320 euros .

-235 planta 1° puerta c, 88470 euros -236 planta 2 puerta B, 121.150.

-237 planta 2 puerta C, 91.300 euros.

-238 planta 3° puerta B 133.900 euros.

-239 planta 3 puerta C, 100.770 -240 ático puerta A , hipoteca de 167.000 euros.

C.-Consta en el contrato de compraventa que los precios serian: -Para a mercantil 'Isla Pelicano' -por la planta nivel -2.- 103.161,92 €.

-Por la Planta ático precio .- 224.027 €.

Dichas cantidades se abonarían el 10% a la firma de ese contrato, el 15% al finalizar el bajo cubierta cerramientos y el 70% restante a la entrega de las llaves, realizándose los siguientes pagos: En el acto de la firma se abonaron 40.578 € (más IVA) correspondiendo al 10% pactado Una vez finalizada la cubierta y cerramientos exteriores se hace entrega de otro 15%, 34.354 € por el ático y 16.224 € por la planta-2. (50.578 € en total).

-Por el 1° B de una superficie aproximada de 53,05 m se abonarían 168.983,56 €, de los que 25.347 € serían a la firma del contrato, al finalizar la cubierta otro 15% (25.347 €) quedando el 70% (118.288 €) para la entrega de llaves.

-Para Araceli adquiría el NUM013 con una superficie aproximada de 53 metros por un precio de 167.483 € más IVA, de los que satisfizo 18.747 € la firma del documento, y al finalizar la cubierta 26.247 € más IVA., restando el 70% (122.488 €) para el momento de la entrega de llaves.

- Jesús Carlos adquirió el piso NUM015 con una superficie aprox. De 53 metros por 149.183 € euros más IVA, abonando el 15% a la firma del contrato (que serían 25.797 €) otro 15% al finalizar la cubierta y el 70 % a la entrega de las llaves.

Por ello en el momento de formalizarse el contrato de hipoteca, los compradores habrían abonado el 10% de las cantidades adeudadas, y ninguna de las hipotecas firmadas superaría dicha cantidad.

Realizándose la segunda entrega con posterioridad al conocimiento de la existencia de la hipoteca, sin que se hubiese realizado ningún tipo de actuación por los querellantes.

Estos datos vienen reconocidos por los denunciantes en su escrito que consta al folio 338, así como en sus declaraciones judiciales y los correos electrónicos entre querellantes y querellado. En el mismo, constan las cantidades que se adeudan a fecha 25/11/ de 2008 que son inferiores a las que constan en el Registro.

Igualmente a los folios 664 y ss consta un borrador presentado por el denunciante Jesús Carlos de escritura de compraventa CON SUBROGACION DE HIPOTECA que le presentó para formalizar la compraventa, la cual, pese a no tener fecha si acredita que se le había dado traslado de la existencia de una hipoteca. TODO ELLO NOS LLEVA A CONCLUIR QUE NO CONCURREN TODOS LOS ELEMENTOS DEL DELITO DE GRAVAMEN FRAUDULENTO, al no haberse realizado sin el conocimiento de los compradores iniciales, además de no haber ocasionado perjuicio alguno a los denunciantes.

En el acto del plenario declaró Jesús Carlos , en su calidad de representante legal de la entidad 'ISLA PELÍCANO SL', el cual admitió que la empresa se dedicaba a la compraventa de solares y que contaba con asesores legales para todas las transacciones, y en el propio escrito de denuncia se aporta por él mismo una nota simple informativa del Registro de la Propiedad de Cambados, en la que consta la existencia de esa hipoteca, de manera que el denunciante tenía conocimiento de la misma y no puede alegar que la constitución de la hipoteca fue algo sorpresivo para él.



SEGUNDO.- Por la acusación particular se alega que los hechos son constitutivos de un delito de estafa agravada de los arts. 250.5 y 6 y 248 todos ellos del Código Penal .

Es un requisito cardinal del delito de estafa que el sujeto activo haya producido un 'engaño bastante', según dispone el apartado primero del artículo 248 del Código Penal .

El requisito de que el engaño sea bastante ha sido reiterado constantemente por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, así debemos citar la sentencia de 17 de junio de 1997 Fundamentos de Derecho segundo afirma que: '- Los elementos constitutivos de la estafa son: a) Engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo.

b) Acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño.

c) Conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición.

d) Ánimo de lucro.

El elemento sustancial que constituye el núcleo de la conducta típica es el engaño, entendido en el sentido de asechanza, trampa o añagaza con la que se trata de crear en el sujeto pasivo una sensación de realidad que no se corresponde con las circunstancias del caso ni con las cualidades o condiciones personales del sujeto activo. Por ello la vida diaria nos ofrece una infinita variedad de actuaciones que desarrolla o interpreta el actor en las que, la fantasía del delincuente supera las previsiones del Legislador.

Como también ha señalado reiteradamente la doctrina de esta Sala el engaño, tiene que ser antecedente, bastante y causante.

En el caso que nos ocupa podemos afirmar que la actividad del acusado ha sido antecedente y causal, pero es discutible que sea bastante, es decir apto para explicar y justificar el desplazamiento patrimonial efectuado por la víctima.

El artículo 248.1 del Código Penal exige literalmente que el engaño sea bastante para producir error en otro. Para valorar este elemento sustancial del tipo es necesario realizar una doble consideración. En primer lugar debemos considerar la maniobra engañosa en abstracto, desde esta posición la conducta desarrollada por el actor debe tener entidad para crear una apariencia de realidad y seriedad en el mundo general entre personas de mediana perspicacia e inteligencia. Pero no es suficiente con ello para encontrar rastros de tipicidad penal en la conducta de los defraudadores, se exige, además, una valoración o análisis en concreto, referido a la persona a la que se dirige el engaño examinando si, en esas específicas circunstancias el engaño es bastante o suficiente para mover la voluntad de una persona en particular'.

Sobre la falsedad, la jurisprudencia ha considerado que no basta con que se haya producido una imitación, sino que esta imitación debe tener la relevancia suficiente para que objetivamente pueda producir error en el tráfico jurídico, así debemos citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1991 , cuyo Fundamento de Derecho tercero establece que 'no se puede tratar de las falsedades sin definir el dolo falsario, con independencia de que se logren o no los objetivos que se perseguían al respecto. Ese dolo, como conciencia y voluntad de trastocar la realidad para convertir en veraz lo que no lo es, consiste en querer mentalmente la alteración de la verdad. Intención maliciosa, elemento subjetivo del injusto, que ha de quedar tan clara como para rechazar la imputación falsaria cuando esa supuesta falsedad no guarda entidad suficiente para entrar en el tráfico jurídico, ni idoneidad para la legitimidad aparente del documento o para su veracidad.' También debemos citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 351/1998, de 14 de septiembre , Fundamento de Derecho tercero, y la Sentencia de la Sección Segunda de, la Audiencia Provincial de Barcelona 751/1997, de 27 de octubre , cuyo Fundamento de Derecho Primero expone que 'Por lo que respecta al delito de falsedad documental, por cuanto si ponemos en relación el sentido propio del término con el bien jurídico protegido en el Título XVIII del Libro II del Código Penal, deberemos concluir que la falsedad jurídico-penalmente relevante será toda aquella falta o alteración de la verdad que afecte a la fe pública, entendiendo por tal la confianza y credibilidad que el cuerpo social siente respecto a ciertos signos de los que emanan autenticidad y fiabilidad en su certeza y veracidad. Ahora bien, sentado lo anterior es obvio, como conclusión a dicho planteamiento, que para que la falta o alteración de la verdad cometidas sean típicas será necesario inexcusablemente que las mismas sean aptas por sí para afectar al bien jurídico protegido de la fe pública, de tal manera que si por la forma en que se producen o por sus circunstancias no pueden inducir a error sobre su certeza o autenticidad será forzoso concluir afirmando la atipicidad de unas tales conductas.

En este sentido se ha pronunciado igualmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo en Sentencias de 17 noviembre 1992 , 2 diciembre 1994 , 27 abril 1995 y 10 julio y 21 noviembre 1996 , entre otras. Así pues una falsedad que fuese tan burda que crease una pretendida apariencia de verdad que según las reglas del criterio humano, 'id quod plerumque accidit', no puede inducir al error, debemos entender que no ha podido vulnerar el bien jurídico que el tipo protege, y dicha conducta debe considerarse como atípica.

Nada se ha acreditado al respecto, es de entender que se trataría más bien con respecto a la supuesta estafa del incumplimiento de las condiciones pactadas en cuanto cabida, superficie construida, calidades etcétera nos encontramos ante un supuesto civil de 'non rite adimpleti contractus' que escapa de la esfera penal al caber la posibilidad al comprador de ejercitar las condiciones resolutorias oportunas.

El denunciante, en su declaración en el plenario afirmó que él pensaba que compraba una vivienda en el ático de 200 mts2, con terraza y vistas al mar, pero es el caso que esta afirmación no está corroborada con ninguna prueba al respecto toda vez que en el contrato de compraventa que se aporta con la denuncia, no se especifican estas condiciones, y si se hace referencia a que se adquiere dicho bajo cubierta y la planta nivel-2, sobre el plano que se ha presentado en el Ayuntamiento de O Grove y que había sido confeccionado por la arquitecta Belen , también se hace referencia en dicho contrato que se adquiere un local que se destinará a vivienda o a lo que autoricen los organismos competentes, de manera que no es creíble su afirmación de que compraba una serie de m2 que no constaban en el plano de la arquitecta, máxime cuando se trata de una persona que regenta una sociedad mercantil que se dedica profesionalmente a la compraventa de inmuebles, y que además tenía asesoramiento jurídico para conocer el alcance de un contrato de compraventa.

Que esto era así lo demuestra el hecho de que el denunciante intentó vender los inmuebles publicitándolos como pisos de lujo y construidos con materiales de calidad, lo cual presupone que no podía ser cierto que los inmuebles fueran totalmente ilegales, so pena de cometer el propio Jesús Carlos , el delito por el que aquí viene acusado.

En todo caso el denunciante está haciendo referencia a una interpretación de un contrato divergente con la que hace Abel , y dicha divergencia es propia del ámbito civil, en cuya jurisdicción debería haberse ventilado esta cuestión, que excede totalmente al ámbito penal.



TERCERO.- En cuanto a la imputación que hace la acusación particular a Belen y a Marco Antonio , arquitecta y aparejador de la obra que se llevó a cabo en el inmueble objeto de estas actuaciones, alegando que ambos han cometido un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 del Código Penal , hemos de analizar los elementos integrantes del delito de falsedad, que el Tribunal Supremo tiene establecido en reiteradas resoluciones ( SSTS 279/2010, de 22-3 ; 888/2010, de 27-10 ; y 312/2011, de 29-4 , entre otras) y fijando los siguientes: a) Un elemento objetivo propio de toda falsedad, consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal, esto es, por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 390 del C. Penal .

b) Que dicha 'mutatio veritatis' o alteración de la verdad afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas. De ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocua o carezca de toda potencialidad lesiva.

c) Un elemento subjetivo consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad.

También se ha afirmado en las referidas resoluciones que para la existencia de la falsedad documental no basta una conducta objetivamente típica, sino que es preciso también que la 'mutatio veritatis', en la que consiste el tipo de falsedad en documento público u oficial, altere la sustancia o la autenticidad del documento en sus extremos esenciales como medio de prueba, por cuanto constituye presupuesto necesario de este tipo de delitos el daño real, o meramente potencial, en la vida del derecho a la que está destinado el documento, con cambio cierto de la eficacia que estaba llamado a cumplir en el tráfico jurídico. Y la razón de ello no es otra que, junto a la 'mutatio veritatis' objetiva, la conducta típica debe afectar a los bienes o intereses a cuya protección están destinados los distintos tipos penales, esto es, el bien jurídico protegido por la norma penal.

En el presente caso la actuación de Belen y a Marco Antonio , por haber emitido un Certificado Final de obra podemos tener dudas si se podría encuadrar en la figura delictiva de falsedad en documento oficial o simplemente en falsedad de un particular por cuanto el Arquitecto y el técnico, pese a ser equiparados en las normas hipotecarias, son profesionales liberales y no funcionarios.

En cuanto al fondo del asunto , en la instrucción de la causa se ha practicado prueba pericial por el perito judicial Virgilio en la que concluye que el edificio adolece de incumplimientos urbanísticos por incumplimiento de normativa aplicable (alturas, superficies mínimas, instalaciones eléctricas, falta de legalización de cambio de obras,...) y que, con tales incumplimientos, nunca se había podido firmar el certificado final de obra ni haber otorgado licencia de primera ocupación. Sin embargo dicho informe debe ponerse en relación con la propia declaración judicial del perito (folios 261 a 265) en la cual nos parece relevantes los siguientes extremos: -Se dice que no se respetan los mínimos de habitabilidad en los niveles 10,20 y 30, respetándose en el resto de las viviendas, añadiendo que con dichos incumplimientos no podría realizarse certificación final de obra, pero añade que para solucionarlo HABRIA QUE MODIFICAR LAS TABIQUERIAS INTERIORES, lo que no afectaría a las superficies mínimas del resto .Lo cual ha de llevarnos a concluir que dicho incumplimiento seria mínimo y no habría de tener relevancia penal.

-En cuanto a las plazas de garaje dice que no cumplen las medidas mínimas, pero que puede haber excepciones a la normativa cuando la realidad física del solar impida que cada vivienda tenga su plaza, lo que al parecer sucedería en este caso.

-En cuanto al incumplimiento de la altura mínima informado se dice que debe ser de 2,50 metros pero que es susceptible de interpretación si dicha medida ha de ser entre forjados o entre solado y falso techo , por lo que tampoco podemos considerar que dicha irregularidad sea suficiente como para considerar la existencia de delito.

-Igualmente afirma que es comúnmente aceptado una merma de hasta el 5% en las superficies útiles de las viviendas, lo cual, en el presente caso, no se ha superado.

En el plenario declararon los peritos Luis Francisco y Juan Manuel los cuales declararon que los inmuebles construidos tenía algunas deficiencias, que la normativa del Ayuntamiento de O Grove tenía una peculiaridad específica en el año 2006, toda vez que se habían anulado las normas subsidiarias y todavía no se habían aprobado las nuevas normas que iban a regir el sector, de manera que el proyecto arquitectónico debía adecuarse a ambas normativas.

La normativa existente en ese momento permitía que no hubiera plazas de garaje, pero una vez aprobado el nuevo plan se les exigió que se construyeran plazas de garaje.

En referencia a los defectos constructivos, ambos técnicos declararon que las plazas de garaje cumplían básicamente con la normativa existente, que cuando ellos visitaron la obra había unas marcas previas y otras marcas finales, estas últimas cumplían con la normativa existente.

En cuanto a la accesibilidad de las plazas de garaje afirmaron que si bien el radio de giro de un vehículo en esas plazas es escaso, es ajustado a la normativa habiendo unas diferencias en u caso de 1 cm y en otro de 5 cm, afirmado que eso es algo perfectamente reparable.

Que el límite constructivo de esas plazas es de 1.20 cm y allí se cumple este límite.

En referencia a las normas de habitabilidad se establece una altura mínima de 2,50 mts, y especificaron que hay controversia al respecto sobre la forma de tomar las medidas sobre si debe hacerse de forjado a forjado o de suelo a techo construidos, alegando que en este caso existe un falso techo que se podría mover, y hay un espacio hasta el forjado en zonas de pasillos, baños y cocina que permiten márgenes de 2,20 m.

En cuanto al acceso al baño desde los dormitorios, alegaron los peritos que la distribución se hizo por encargo del denunciante que quiso que el acceso al baño se hiciera desde su dormitorio, pero en todo caso el baño se abre a un hall que es común con el resto de la planta.

Sobre la superficie mínima del salón (18 m), también afirmaron que el salón está unido a la cocina y que por ello depende de cómo se hagan las mediciones.

En referencia al número de tendederos afirmaron que hay 5 toda vez que uno de ellos no está numerado.

Ambos técnicos afirmaron que la licencia municipal está correctamente concedida.

En todo caso ambos técnicos se mostraron concluyentes cuando afirmaron que el Instituto da Vivenda e Solo de Galicia, aceptaba una diferencia de un 5% entre lo presupuestado en los planos del arquitecto y lo realmente construido, de manera que en este caso las diferencias no llegaba a este 5%.

También declaró en el plenario el perito judicial, Virgilio , el cual afirmó que en esa época existían dos normas constructivas en el Ayuntamiento de O Grove, y que las plazas de garaje presentaban diferencia al respecto.

Preguntado sobre si se podía haber certificado el fin de obra con esas medidas afirmó que si los planos finales se ajustan a las medidas si podía haber dado el certificado de fin de obra.

En cuanto al número de trasteros afirmó que el vio numerados 4, pero que estaba oscuro cuando el visitó el lugar y desconoce si podría haber un 5º sin numerar.

En referencia al bajo cubierta declaró que la normativa permitía 1a altura de 1,5 m. y que el entendía que el bajo cubierto cumplía con la normativa, atendiendo además al hecho de que hay criterios diferentes de medición, según se considere de cubierta a cubierta, falso techo, etc.

Que las mediciones de los salones presentan una pequeñas diferencia entre un 3% o u 4%.

Que las obras se ajustan a la realidad del solar, y si el Ayuntamiento obliga a tener una plaza de garaje por vivienda, la obra está correctamente ejecutada.

En todo caso se mostró rotundo y contundente cuando afirmó que valorando las diferencias que existen entre el proyecto arquitectónico, la normativa aplicable y lo realmente ejecutado se podría dar el certificado de fin de obra, que no existe un incumplimiento grave de la normativa y que además el existente es fácilmente subsanable.

Con todo este acerbo probatorio no puede considerarse que exista delito de falsedad alguno, toda vez que las divergencias existentes serían materia de responsabilidad civil, de entenderse que pudiera existir, pero en ningún caso penal donde no puede olvidarse que se exige la existencia de conducta dolosas que en ningún momento se han acreditado, por lo que la absolución de estos dos acusados es inevitable.



CUARTO.- Se imputa a Alejandro la comisión de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 y un delito de prevaricación urbanística del artículo 320 del Código Penal por cuanto informó favorablemente la licencia de primera ocupación a sabiendas de su falsedad. A este respecto reproducimos íntegramente lo alegado en relación a los hechos atribuidos a Belen y Marco Antonio , al ser las deficiencias de escasa diferencia con el proyecto presentado. En ese sentido hemos de decir que existe abundante jurisprudencia que en cuanto al otorgamiento de licencias, en particular de primera ocupación que establecen que la existencia de deficiencias de poco calado que conllevan que las partes debieron solucionar el problema en la vía administrativa, sin dar lugar a un proceso judicial penal, siendo a los tribunales de lo contencioso administrativo, donde los querellantes podrían haber acudido.

Tratándose, por tanto, de una contienda civil o, en su caso, contencioso-administrativa, deberá ser allí donde se resuelva esta controversia, a lo que cabe añadir que a día de hoy, no consta la existencia de procedimiento administrativo alguno iniciado por los denunciantes, por la administración o por cualquier organismo competente, relativo a la nulidad de la licencia de obras concedida o de la licencia de primera ocupación y, suponemos que no se ha efectuado, por cuanto que no hay constancia fehaciente de haberse incumplido normativa urbanística alguna, en cuyo caso, será la jurisdicción contencioso-administrativa quien lo determine.

Los denunciantes, Jesús Carlos , empresario profesional de la compraventa de inmuebles y que estuvo en todo momento asesorado por abogados y asesores manifestó que no recurrió la concesión de la licencia, pese a que si intentó influir en el entonces alcalde de O Grove para que no concediera esa licencia, como así lo declaró el que fue alcalde en ese momento (2008), Celestino , el cual en el plenario confirmó que Eliseo le llegó a amenazar para que no se concediera la licencia, que Eliseo le dio copia de un informe en el que se afirmaba que la construcción adolecía de unas deficiencias mínimas y él le dijo que presentaran ese informe por el registro del Ayuntamiento.

Manifestó igualmente que en todo caso él no era la persona que concedía las licencias sino que éstas se concedían previo informe de los técnicos.

Todo lo anterior pone de manifiesto que Eliseo conocía el alcance de la licencia de fin de obras y utilizó métodos torticeros para intentar que no se concediera, pero una vez concedida no recurrió dicha concesión, por lo que devino firme.

Con este bagaje probatorio no puede entenderse que Alejandro cometiera delito alguno y por ello ha de ser absuelto.



QUINTO.- Los acusados solicitaron que se le imponga el pago de costas a la acusación particular.

La STS de 29/03/17 establece: 'Para dirimir la impugnación de la parte recurrente se hace necesario recoger la jurisprudencia de esta Sala sobre el particular, reproduciendo a tal efecto algunas de las citas en que se condensan los apartados referentes a los criterios aplicables a supuestos como el presente.

Y así, este Tribunal tiene reiteradamente declarado al examinar los criterios aplicables en la imposición de las costas en el proceso penal que, conforme a los artículos 65__h6_0130art>123 del Código Penal y 240 de la LECr ., ha de entenderse que rige la 'procedencia intrínseca' de la inclusión en las costas de la acusación particular, salvo cuando esta haya formulado peticiones no aceptadas y absolutamente heterogéneas con las del Ministerio Fiscal y con las acogidas por el Tribunal, de las que se separa cualitativamente, evidenciándose además como inviables, extrañas o perturbadoras ( SSTS 147/2009, de 12-2 ; 381/2009, de 14-4 ; 716/2009, de 2-7 ; y 773/2009, de 12/7 ). De modo que sólo es exigible una motivación expresa en este punto cuando el juzgador encuentre razones para apartarse del criterio general que es precisamente el de la imposición al condenado de las costas de la acusación particular ( SSTS 223/2008, de 7-5 ; 750/2008, de 12-11 ; 375/08, de 25-6 ; y 203/2009, de 11-2 ).

Es cierto que en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por Ley el automatismo en la imposición, pues aunque el art. 123 CP establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado, el art. 124 CP , al disponer que las de la acusación particular lo serán 'siempre' en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas comprenden legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( art. 241, 3º LECrim ), esa es una posibilidad excluyente que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20-3 ; 2015/2002, de 7-12 ; 1034/2007 de 19-12 ; y 383/2008, de 25-6 ).

Asimismo ha afirmado esta Sala de casación que si bien ese criterio de la homogeneidad y de la coherencia con las tesis admitidas en la sentencia es el prioritario, ha de atenderse en un segundo plano también al criterio de la relevancia, denegándose la imposición de las costas correspondientes a la acusación particular cuando la intervención de esta parte resulte superflua o inútil ( SSTS 518/2004, de 20-4 ; 37/2006, de 25-1 ; 1034/2007, de 19-12 ; 147/2009, de 12-2 ; y 567/2009, de 25-5 ).

En sentencias más recientes, que son citadas también en el escrito de recurso - SSTS 169/2016, de 2-3 ; 410/2016, de 12 de mayo , y 682/2016, de 26 de julio -, se desglosan como requisitos para imponer las costas a la acusación particular los siguientes: '1.-Para resolver la cuestión planteada es necesario partir de dos premisas generales. La primera que nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución ), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, este sí de monopolio estatal. La segunda, y por ello, en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables.

Por otra parte, tal fundamento y contexto del reconocido derecho a ser parte acusadora, deriva en el reconocimiento de una total autonomía en cuanto al estatuto que como parte se reconoce al acusador no oficial.

2.- De lo anterior deriva el sistema de regulación de la eventual imposición a cargo del acusador no oficial de las costas ocasionadas al acusado absuelto. La fuente normativa viene constituida por el art. 240 de la LECr . Pero la misma exige una interpretación que jurisprudencialmente se ha ido configurando en las siguientes pautas que extraemos de las múltiples sentencias dictadas por esta Sala.

Dos son las características genéricas que cabe extraer: a) que el fundamento es precisamente la evitación de infundadas querellas o a la imputación injustificada de hechos delictivos, y b) que, dadas las consecuencias que cabe ocasionar al derecho constitucionalmente reconocido antes indicado, la línea general de viabilidad de la imposición ha de ser restrictiva.

El punto crucial viene a ser la precisión del criterio de temeridad y mala fe a los que remite el artículo antes citado. Al respecto hemos dicho: a) Que el concepto de mala fe, por su carácter subjetivo es fácil de definir pero difícil de acreditar, no así el de temeridad. La temeridad y mala fe han de ser notorias y evidentes ( SSTS 682/2006, de 25 de junio ; y 419/2014, de 16 abril ), y se afirma la procedencia de mantener una interpretación restrictiva de estos términos legales ( STS 842/2009, de 7 de julio ), de modo que la regla general será su no imposición ( SSTS 19.9.2001 , 8.5.2003 y 18.2, 17.5 y 5.7, todas de 2004, entre otras muchas).

b) Es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia.

c) Corresponde su prueba a quien solicita la imposición ( STS 419/2014, de 16 de abril ).

d) No es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas, a la de la acusación oficial ( STS 91/2006, de 30 de enero ).

e) Más cuestionable es la trascendencia de las decisiones jurisdiccionales que, a lo largo del procedimiento, controlan la admisibilidad de la pretensión. Desde la admisión a trámite de la querella, la formalización de la imputación o la apertura del juicio oral. Y es que la apertura del juicio oral y el sometimiento a proceso penal del que luego dice haber sido injustamente acusado, no es fruto de una libérrima decisión de la acusación particular ( STS 91/2006, de 30 de enero ). Se ha dicho que, si tales decisiones fueran necesariamente excluyentes del parámetro de la temeridad o mala fe, el art. 240.3 de la LECr . resultaría de aplicación apenas limitada al solo caso de desviación respecto de la acusación pública, ya que la sentencia presupone el juicio oral y éste la admisión de la acusación. Si el órgano jurisdiccional con competencia para resolver la fase intermedia y decidir sobre la fundabilidad de la acusación, decide que ésta reúne los presupuestos precisos para abrir el juicio oral, la sentencia absolutoria no puede convertirse en la prueba ex post para respaldar una temeridad que, sin embargo, ha pasado todos los filtros jurisdiccionales ( STS 508/2014, de 9 de junio ).

No obstante la expresión de las razones de aquellas decisiones interlocutorias pueden dar una adecuada perspectiva para la decisión sobre la imposición de las costas ( STS 384/2008, de 19 junio ).

f) Como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa. Lo que no empece que sea la evidencia de esa falta de consistencia la que autorice a inferir aquella consciencia.

Así se impone la condena cuando se estime que existen 'razones para suponer que no le asistía el derecho' o cuando las circunstancias permiten considerar que 'no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia y sinrazón de su acción'. Desde luego se considera temeridad cuando se ejerce la acción penal, mediante querella, a sabiendas de que el querellado no ha cometido el delito que se le imputa ( STS nº 508/2014 de 9 junio ).

g) Recientemente hemos indicado como determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia de delito y los oculta o no los aporta, dotando así de una apariencia de consistencia a la acusación que sostiene ( STS nº 144/2016 de 22 de febrero ).

h) Cabe que aparezca a lo largo de tramitación aunque no en momento inicial ( SSTS de 18 de febrero y 17 de mayo de 2004 ).

i) El Tribunal a quo ha de expresar las razones por las que aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y, por tanto, merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas ( SSTS 508/2014, de 9 de junio ; y 720/2015, de 16 de noviembre ) '.

Atendiendo a las pautas jurisprudenciales que se acaban de reseñar, se han de destacar ahora los datos relevantes que se aprecian en la causa con el fin de activar los criterios hermenéuticos que se consideran aplicables al caso concreto para decidir sobre la imposición de costas.

Esta causa se inicia por denuncia de la entidad 'ISLA PELÍCANO SL', Eliseo y dos personas más.

Iniciada la tramitación de la causa, por el Ministerio Fiscal se solicita el sobreseimiento provisional por entender que los hechos no son constitutivos de delito alguno, y a la vista de los informes periciales que obran en la causa se pone de manifiesto que en referencia a la relación de los denunciantes con Abel estamos en presencia de una diferencia de interpretación de los contratos que debería haber sido ventilada en la jurisdicción civil, en el mismo sentido, respecto de Belen y Marco Antonio , las diferencia existentes entre el proyecto arquitectónico y lo realmente construido también son materia de la jurisdicción civil y por último y respecto al acusado, Alejandro , estamos en presencia de un acto administrativo que no fue impugnado en su momento.

Todo ello nos lleva a tener que imponer el pago de las costas causada a los denunciantes, cuyas pretensiones han sido totalmente rechazadas.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Abel , a Belen , a Marco Antonio a Alejandro , al 'GRUPO INMOBILIARIO COLBA SL', al EXMO. CONCELLO DE O GROVE y a la entidad 'ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS YREASEGUROS SA ' de los delitos de GRAVAMEN FRAUDULENTO, ESTAFA AGRAVADA, FALSEDAD EN DOCUMENTO OFICIAL, FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO Y PREVARICACIÓN URBANÍSTICA, inicialmente imputados, debiendo la entidad ' ISLA PELÍCANO SL', Jesús Carlos y Araceli , abonar el pago de lascostas causadas en esta instancia, conjunta y solidariamente.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DIAS siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. a no tados del margen, que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el día de la fecha. Doy fe.