Sentencia Penal Nº 227/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 636/2019 de 30 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00227/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION CUARTA

PONTEVEDRA

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

Correo electrónico:

Equipo/usuario: SG

Modelo: 213100

N.I.G.: 36026 41 2 2017 0000651

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000636 /2019

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.1 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000029 /2019

Delito: LESIONES

Recurrente: Primitivo, Raimundo , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª JORGE IGNACIO FREIRE RODRIGUEZ, MARIA DEL PILAR HERMIDA PAREDES ,

Abogado/a: D/Dª AGUSTIN AUSIN MOURIN, VICTOR UHIA PEREZ ,

Recurrido:

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 227/19

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ILMAS.SRAS.

Presidenta: Dª NÉLIDA CID GUEDE

Magistradas:Dª CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN

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En PONTEVEDRA, a treinta de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidente la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 636/19seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 341/17, sobre DELITO DE LESIONES y en el que han sido partes, como apelantes, Primitivo, representado por el Procurador Sr. Freire Rodríguez y defendido por el Letrado Sr. Ausín Morín, y, Raimundo, representado por la Procuradora Sra. Hermida Paredes y defendido por el Letrado Sr. Uhía Pérez y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 30 de abril de 2019 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'UNICO.- Probado y así se declara que entre las 9:30 y las 10:00 horas del día 26 de julio de 2017, el acusado Raimundo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba trabajando en una embarcación en la playa de Melide de la Isla de Ons, partido judicial de Marín, cuando comenzó una discusión con Primitivo, que también se encontraba trabajando en el lugar, en concreto buceado, y que le había reprochado al primero haberle retirado la manguera de aire. En un momento dado, y cuando Primitivo ya se encontraba en su embarcación, el acusado acercó la suya y, con animo de menoscabar su integridad física, golpeó a Primitivo con un bichero en la cara, instrumento de trabajo compuesto de un palo largo con punta metálica y garfio en su extremo. A consecuencia de la agresión Primitivo de 42 años, sufrió lesiones consistentes en herida inciso contusa profunda en labio inferior, herida contusa en encía con movilidad de un incisivo inferior sin arrancamiento dentario y fractura de las cortical vestibular incompleta, acompañada de fracturas radiculares en las piezas dentales 42 y 43 -incisivo lateral inferior derecho y canino inferior derecho- con desplazamiento de las porciones coronales cara lingual y presentado movilidad grado II. Para la sanidad de las lesiones precisó de tratamiento quirúrgico consistente en reducción de la fractura cortical ósea, ferulización para consolidar las fracturas de las piezas 42 y 43, endodoncia del fragmento coronal de la pieza 43 y región periapical y sutura de las heridas inciso contusas de la región labial. Tardó en curar 90 días, de los cuales 60 fueron de perjuicio personal básico y 30 moderado, sufrió dos intervenciones de cirugía menor y la resta como secuela psicofísica estrés postraumático en grado leve, y como secuelas por perjuicio estético dos cicatrices, una de 1 centímetro por la zona externa y de 1 centímetro por la mucosa interna del labio superior derecho, y otra de 2.5 centímetros en el exterior y 1 centímetro en la mucosa interna del labio inferior con dolor a la palpación e hipersensibilidad, que le producen un perjuicio estético moderado. Asímismo, el traje de neopreno que portaba Primitivo resultó roto, teniendo un valor de nuevo de 356,95 euros.'

SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a D. Raimundo, como autor criminalmente responsable de un DELITO DE LESIONES, a la pena de UN AÑO DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándolo asimismo al abono de costas procesales, incluidaS las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civi, el acusado indemnizará a Primitivo 21.812,70 euros, mas los intereses del artículo 576 de la LEC.'

TERCERO: Por las representaciones procesales de Primitivo y de Raimundo, se formularon, en tiempo y forma, recursos de apelación, que les fueron admitidos en ambos efectos, dándose traslado de los mismos a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO: Dos son los recursos formulados contra la sentencia de instancia.

Uno, el interpuesto por la acusación particular que sobre la base del error en la aplicación del tipo penal en lo que respecta a la extensión de la pena de prisión y el error en la valoración de la prueba respecto de la indemnización por lucro cesante, viene a interesar que se imponga al condenado la pena de tres años de prisión y se fije la responsabilidad civil derivada del lucro cesante en la cantidad de 51.801,2 euros, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida.

Y, el otro recurso, el formulado por la defensa del condenado que mostrando conformidad con los pronunciamientos penales, impugna los pronunciamientos civiles, en concreto, los relativos a la indemnización por la rotura del traje de neopreno y a la indemnización por lucro cesante, peticionando, con carácter principal, la supresión de la indemnización concedida en la sentencia por tal concepto y, subsidiariamente, de mantenerse la indemnización por lucro cesante que sea reducida en su importe: a) al periodo correspondiente a los días de perjuicio personal moderado (30 días); b) al periodo total de baja (90 días), y, en ambos casos, descontando la cantidad abonada por la Seguridad Social en concepto de subsidio por incapacidad temporal.

Ambos recurrentes se han opuesto al recurso de contrario y el Ministerio Fiscal se ha adherido a la pretensión principal del recurso formulado por el encausado Raimundo.

SEGUNDO: Habida cuenta de que ambos recurrentes impugnan, si bien por motivos y desde diferente perspectiva, la indemnización por lucro cesante, se va a dar respuesta, en primer término, a dicha pretensión.

Con carácter general, el TS, por todas, STS 15-11-2011, nº 1221/2011, rec. 483/2011, ha venido manteniendo que la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano más que objetivo o reclamado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede por regla general, ser sometida a la censura de casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, permitiéndose únicamente el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemnice ( STS 18.3.2004 EDJ 2004/13230, 29.9.2003 EDJ 2003/130314).

Partiendo de lo anterior, en el caso concreto, cuestiona la defensa del encausado, -con la adhesión del Ministerio Fiscal-, la procedencia de indemnización por el concepto de lucro cesante, entendido éste como ganancia dejada de obtener como consecuencia del delito, siendo también una cuestión no discutida que corresponde a quien lo reclama la carga de probar tanto la existencia misma de ese lucro cesante como su cuantía. Pues bien, en el supuesto sometido a la consideración del Tribunal, ningún argumento contiene la sentencia de instancia referido a la justificación de la existencia real del lucro cesante reclamado por el perjudicado, limitándose el Juez a quo a establecer en la Sentencia el periodo al que ha de extenderse la indemnización por tal concepto así como la cuantía indemnizatoria correspondiente a cada uno de los meses comprendidos en dicho periodo y, ello, sobre la base de las certificaciones genéricas aportadas por la acusación particular y confeccionadas por la Cofradía de Pescadores de San Martiño de Bueu relativas a los precios medios en lonja por kg de navaja en los referidos periodos, con un tope de 15 kg netos por buceador y día, dando por sentado, en consecuencia, que existió ese lucro cesante. Tal conclusión no puede ser compartida por el Tribunal desde el momento mismo en que en la Sentencia no se expone la inferencia, esto es, no se establecen por el juzgador las premisas de las que extrae la conclusión de la existencia real del lucro cesante reclamado. Tampoco puede la Sala establecerlas a partir de la prueba documental obrante en las actuaciones, pues se trata de una documental genérica relativa a un colectivo de trabajadores en la que se especifican los días de trabajo en los diferentes meses, los topes netos fijados por la Administración para cada día y los precios medios de venta en el sector, pero nada se dice en esas certificaciones de cuáles fueron las capturas concretas de navaja realizadas por el perjudicado, Primitivo, en los meses inmediatamente anteriores al hecho delictivo o en los mismos meses del año anterior; tampoco se acredita por parte del perjudicado, -a quien corresponde la carga de la prueba, no olvidemos-, cuáles fueron los rendimientos por trabajo personal en el ejercicio fiscal inmediatamente anterior (a través de la presentación de la declaración de IRPF) ni los gastos derivados del ejercicio de su actividad, a fin de poder determinar el beneficio neto mensual y con él la cuantificación del eventual lucro cesante en el periodo de estabilidad lesional. Todos estos extremos que no han sido debidamente acreditados por la parte que realiza la reclamación y la falta de explicación en la sentencia de los datos, hechos, extremos o circunstancias de los que el juzgador hace derivar la existencia misma del lucro cesante reclamado, es lo que lleva al Tribunal a estimar el primer motivo de impugnación del recurso formulado por la defensa del encausado, excluyendo del montante indemnizatorio la cantidad correspondiente al tan repetido lucro cesante. El acogimiento del motivo principal, exime del análisis de los formulados de forma subsidiaria por dicho recurrente así como del segundo motivo de impugnación del recurso formulado por la acusación particular relativo al alcance de ese lucro cesante.

Hemos de puntualizar, no obstante, que mantenemos la indemnización establecida en la Sentencia a favor del perjudicado por la rotura del traje de neopreno, pues, a diferencia de la partida anterior, sí se contiene en la Sentencia una explicación razonada y razonable tanto respecto de la existencia de la rotura como de la cuantía indemnizatoria.

TERCERO: Resta por examinar el primer motivo de impugnación del recurso formulado por la acusación particular y que es el relativo al error en la aplicación del tipo penal del Art. 147.1 del Texto Punitivo en lo que a la extensión de la pena se refiere.

En materia punitiva, esto es, en lo que respecta a la individualización y extensión de la pena, corresponde al Tribunal de apelación comprobar que se cumple el deber de motivación y que la concreta pena impuesta se ajusta a las prescripciones legales en relación tanto al tipo delictivo como a la concurrencia de circunstancias modificativas así como a las prescripciones derivadas del principio acusatorio.

En el caso concreto, el Juez de instancia, en el ejercicio de la facultad discrecional que tiene reconocida legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, razona en la sentencia la concreta determinación y extensión de la misma, atendiendo, y así lo dice, a la concurrencia de una circunstancia de atenuación, así como a la zona del cuerpo en que tuvo lugar la agresión (cara), al medio empleado (bichero) y al concreto resultado lesivo producido. Que el recurrente no esté de acuerdo con la concreta pena impuesta (un año de prisión) no significa que el juzgador haya incurrido en error en la determinación de la misma, pues no pudiendo exceder de la mitad inferior por el juego de la concurrencia de una circunstancia de atenuación, la pena a la que ha sido condenado el encausado es proporcional al desvalor de acción y de resultado, por lo que el motivo de impugnación ha de ser rechazado.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim., se declaran de oficio las costas de ambos recursos.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Freire Rodríguez, en nombre y representación de Primitivo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 341/17 y debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Hermida Paredes en nombre y representación de Raimundo en el mismo procedimiento, y, en su virtud, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTE la sentencia dictada en lo que a la responsabilidad civil se refiere y, en consecuencia, debemosexcluir del montante indemnizatorio la cantidad relativa al lucro cesante, esto es, la suma de 9.444,25 euros, quedando fijada, en definitiva, la cuantía de la responsabilidad civilque habrá de satisfacer el recurrente en la suma de 12.368,45 euros más los intereses legalescorrespondientes; se mantienen el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida y se declaran de oficio las costas de ambos recursos.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley ante el TS, preparándolo ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.