Sentencia Penal Nº 227/2022, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 102/2021 de 13 de Junio de 2022

Encabezamiento

por un lado, cuando durante ese plazo no se haya informado al investigado de sus derechos, ni se le haya informado de los hechos que se le atribuyen ni se le haya dado oportunidad de personarse, (arts 118 y 775 de la LE Criminal)

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000102/2021

NIG: 3501943220170008348

Resolución:Sentencia 000227/2022

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0002509/2017-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de San Bartolomé de Tirajana

Acusado: Calixto; Abogado: Vicente Flores Guerra; Procurador: Petra Ramos Perez

Acusador particular: banco santander; Abogado: Lorena De Fatima Reigoza Gonzalez; Procurador: Maria Sandra Perez Almeida

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SENTENCIA

llmos/a. Sres/a.-

PRESIDENTE:

Don Pedro Joaquín Herrera Puentes, (Ponente)

MAGISTRADA/O:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz

Don Secundino Alemán Almeida

En la Ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a 13 de Junio de 2022

VISTAS por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial las actuaciones correspondientes al JUICIO ORAL del que dimana el presente Rollo, (102/2021) y que tienen su origen en el Procedimiento Abreviado 2509/17, procedente del Juzgado de Instrucción Número Dos de los de San Bartolomé de Tirajana, en el que han intervenido las siguientes partes:

El Acusado Calixto con DNI NUM000, quien actúa representado por la Procuradora Doña Petra Ramós Pérez y defendido por el Abogado Don Vicente Flores Guerra.

El Ministerio Fiscal, quien actúa en el ejercicio de la función legal que la ley le asigna.

La Acusación Particular, entidad Banco de Santander SA, representada por la Procuradora Doña Sandra Pérez Almeida y asistida por la letrada Doña Lorena de Fátima Reigoza González

Ha sido designado ponente el Magistrado Pedro Joaquín Herrera Puentes, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por esta Sección se registró y se formó el correspondiente rollo, y una vez se acordó lo procedente en cuanto a la prueba propuesta, se señaló día y hora para el inicio del juicio, el cual tuvo lugar en una única sesión celebrada el 26 de Mayo del año en curso.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sus conclusiones definitivas, consideraron que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253.1 en relación con el art. 250.1 5ª del CP, considerando autor del mismo al acusado Don Calixto, ( arts 27 y 28 del Cp), interesando la imposición de una pena de prisión cuatro años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de doce meses con una cuota diaria de 15 euros, ( la acusación particular la sube a 20 euros), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago conforme a l art. 53 del Cp.

Como responsabilidad civil derivada del delito interesa el Ministerio Fiscal que el citado acusado, así como la entidad Tele Europa Maspalomas SL, indemnicen a al Banco Santander SA en la cantidad de 57.684,88 euros, (la Acusación particular sa señala en 82.806,90 euros) con aplicación del interés legal incrementado en dos puntos conforme a lo dispuesto en el art. 576 de la LEC.

Y todo ello, con abono de las costas procesales.

TERCERO.- Por su parte, el acusado en su escrito de defensa plantea una cuestión previa de nulidad conectada con el plazo de instrucción y práctica de las diligencias de investigación, entre ellas la declaración del investigado fuera de plazo, para luego indicar que no es autor del delito objeto de acusación, interesando la imposición de las costas derivadas de la defensa a la acusación particular.

De manera subsidiaria, interesa para el caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

CUARTO.- Después de conceder la última palabra al acusado, quedaron los autos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

Calixto, mayor de edad, español, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, es representante legal de la entidad Tele Europa Maspalomas S.L. sita en el partido judicial de San Bartolomé de Tirajana.

En fecha de 25 de junio de 2014, en el Juzgado de Primera Instancia n.º2 de este partido judicial se dictó sentencia condenando a la entidad Banco Santander Central Hispano S.A. a pagar a Tele Europa Maspalomas S.L. la cantidad de 82.406,97 €.

En fecha de 14 de octubre de 2015 se solicitó por esta entidad mercantil, a través del acusado, la ejecución provisional de la sentencia, procediendo Banco Santander S.A. a consignar la cantidad señalada en fecha de 20 de noviembre de ese mismo año en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de este partido judicial. Seguidamente, el total de ese importe, en fecha no determinada pero en todo caso posterior al 23 de noviembre de 2015, fue entregado a la citada mercantil.

En fecha de 12 de diciembre de 2016 la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia nº 467/2016, en el procedimiento Recurso de apelación 125/2015, revocando la sentencia dictada en primera instancia y dejando sin efecto los pronunciamientos condenatorios de la misma.

Como consecuencia de dicha resolución, la entidad Tele Europa Maspalomas S.L. consignó, en fecha 26 de junio de 2017 la cantidad de 24.722,09 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, procediéndose, acto seguido, a devolver dicha cantidad a la entidad Banco Santander Central Hispano S.A.

Tras haber sido requerida judicialmente la citada entidad a través del acusado como su representante legal, el ahora acusado, mediante diligencia de ordenación de fecha 22 de junio de 2017 y providencia de 6 de julio de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Bartolomé de Tirajana, a la devolución del resto la suma dineraria entregada previamente en virtud de la ejecución provisional acordada (unn total 57.684,88 euros), no se hizo efectiva la restitución del citado importe.

Fundamentos

CUESTIÓN PREVIA (Plazo procesal de instrucción y diligencias de investigación practicadas extemporáneamente)

PRIMERO.- Por la defensa del acusado, como cuestión previa, se pone de relieve que después de agotado el plazo instrucción se han practicado diligencias de investigación de relevancia, pidiendo a tal fin una nulidad de lo actuado, sin especificar con precisión su alcance y a que concretas diligencias se refiere, sin que tampoco se concrete el alcance de la indefensión que en su caso se ha podido causar.

SEGUNDO.- En relación a tal cuestión se trae a colación:

A).- El fundamento segundo de la Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del TSJ de Canarias de fecha 11 de Mayo de 2022, procedimiento 123/2021, en la cual se hace un acopio de la doctrina del Tribunal Supremo y se delimita con nitidez y claridad la consecuencias que derivan de la práctica de diligencias de investigación fuera del plazo procesal y además se establece como afecta tal circunstancia a la declaración del investigado, sin olvidar el momento en el que éste ha de conocer que la causa penal se sigue contra él.

De tal fundamento jurídico cabe destacar lo que sigue:

Y, principiando con el motivo de recurso..por quebrantamiento de las normas y garantías procesales invocado por la defensa... so pretexto de la infracción del artículo 324-1 de la LECR, en su redacción conforme a la Ley 41/2015, de fecha 5/10/2015, al haberse practicado diligencias, incluida la declaración de la investigada por el delito de fraude procesal, una vez ya concluido el plazo de 6 meses de instrucción, procede rechazar de plano la pretensión anulatoria ya actuada como cuestión previa en el acto del juicio por la defensa apelante y desestimada por el órgano sentenciador con una línea argumentativa que sustancialmente se comparte por esta Sala en su función revisora cuando puntualiza lo siguiente: 'En todo caso, en las alegaciones de la parte, más allá de la evidente infracción de dicha disposición, en el texto legal vigente al tiempo de desarrollo de la instrucción, no se concreta la situación de indefensión material, derivada de un eventual incumplimiento de estos plazos, que justifique su declaración de nulidad, más allá de la previsión de invalidez que la propia norma contempla y que no debe ser objeto de una interpretación sesgada, sino en función también de otros presupuestos como la necesidad de que la fase de instrucción o de investigación cumpla la finalidad que le es propia y concluya en los términos previstos en los artículos 299, 777 y 779.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Lo cierto es que la defensa de la investigada, en ningún momento, en el curso de la instrucción ha impugnado las actuaciones, ni siquiera el auto de terminación de las diligencias previas, artículo 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la trascendencia de esta resolución en cuanto concreta los hechos punibles, además de garantizar el conocimiento de la imputación y el derecho de defensa, al permitir a la parte impugnar en vía de recurso la terminación de las diligencias, su imputación o la infracción de sus garantías jurisdiccionales, en particular del derecho de defensa.

...Así, en la sentencia, (Sala Segunda del TS) de 22 de marzo de 2021 (261/2021), se afirma de forma rotunda, con remisión a decisiones anteriores de la propia Sala que 'el transcurso del plazo no supone en ningún caso el archivo de la causa, si no concurren las circunstancias previstas en los arts. 637 y 641 de la Ley procesal, sino la conclusión de la fase de instrucción y la continuación del proceso. Se trata de un efecto preclusivo por expiración del plazo de instrucción' ( SSTS 470/2017, de 22 de junio y 214/2018, de 8 de mayo)..

...En el mismo sentido las sentencias 504/2019, 407/2017, 214/2018.

...Basta decir al respecto que en cuanto a la naturaleza procesal de los plazos de investigación previstos en el artículo 324 LECR -texto de 2015- la STS de fecha 3/11/2021 pone de manifiesto lo siguiente: 'La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias.

La preclusión no puede modularse a salvo que restaran por practicarse o por recepcionarse diligencias ordenadas antes del transcurso de los plazos de duración establecidos, en cuyo caso la fase de instrucción permanecerá, a tales exclusivos efectos, abierta -[cuestión colateral, y no relevante en este caso, pero no por ello intrascendente para el análisis general de la temporalidad de la fase previa, es la consecuencia que se puede derivar de la doctrina contenida en la sentencia de Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Gran Sala, de 5 de junio de 2018, asunto C-612/15, caso Kolev y otros, sobre inoponibilidad de fórmulas de crisis procesal derivadas del transcurso de plazos de tramitación en supuestos de procesos en los que se persiguen infracciones contra los intereses financieros de la Unión Europea]-.

Es cierto, no obstante, que el simple transcurso del plazo no produce el archivo de las actuaciones, en los términos utilizados por la norma originaria -vid. artículo 324.8 LECrim-, como una suerte de caducidad automática de la acción penal. Pero, precisamente por ello, y como prevenían los numerales 6 y 8 del artículo 324 LECrim , texto de 2015, y el hoy vigente artículo 324.4 LECrim , la terminación de la fase previa por expiración del plazo lo que impone al juez es la obligación de dictar la resolución que proceda al amparo del artículo 779 LECrim , a partir de la valoración del material instructor incorporado hasta ese momento a las actuaciones. Por lo que, de estimarse insuficiente para dotar de suficiente sostén indiciario a la imputación, procederá el sobreseimiento que ex artículo 641 LECrim corresponda ' por no quedar debidamente justificada la perpetración del delito que haya dado motivo a la formación de la causa' o '(...) para a acusar a determinada o a determinadas personas como autores, cómplices o encubridores'.

El tiempo de producción se convierte en condición normativa de adquisición. En consecuencia, el transcurso del término o su prórroga extemporánea priva de título competencial al juez de instrucción para ordenar diligencias de investigación novedosas. Finalizada la fase de instrucción, el juez no puede seguir investigando el hecho punible practicando diligencias. Esta vinculación del término de instrucción con el propio presupuesto subjetivo de ordenación de actuaciones investigadoras convierte al primero, sin duda, en un término propio esencial y, por ello, en condición de validez. De ahí que su traspaso deba considerarse, ya desde la regulación de 2015, causa de anulación y pérdida de eficacia de la diligencia instructora intempestiva, de conformidad a lo previsto en el artículo 242 LOPJ . Sanción procesal, la anulación, que se ha incorporado expresamente a la regulación de la temporalidad de la fase previa en el hoy vigente artículo 324.3 LECrim -vid. STS 455/2021, de 27 de mayo -.'

Y, en cuanto a las consecuencias generales de la práctica intempestiva de diligencias instructoras, la mencionada STS de fecha 3/11/2021 añade que: 'Como apuntábamos, la temporalidad constituye, por un lado, una condición de validez de la actuación indagatoria y, por otro, una regla de prohibición de adquisición de información sumarial. Regla de cuyo incumplimiento se deriva, como lógica consecuencia, la prohibición de utilización para los fines pretendidos con su irregular adquisición. De tal modo, la inutilizabilidad se proyecta, en términos de medio a fin, y en principio, en la toma de alguna de las decisiones de clausura de la fase previa previstas en los artículos 779 y 622 -este segundo relacionado con el artículo 384-, todos ellos, LECrim .

Muy en particular, el Juez de Instrucción no podrá tomar en cuenta los datos irregularmente incorporados al proceso para fundar la decisión inculpatoria. De hacerlo, la parte agraviada podrá formular el correspondiente recurso pretendiendo, por un lado, la anulación ex artículo 242 LOPJ y consiguiente exclusión de las diligencias intempestivas y, por otro, una nueva valoración de los datos procesalmente utilizables para sostener el efecto inculpatorio ordenado....

..El incumplimiento de la regla de prohibición de adquisición de información sumarial más allá del término establecido en la ley, además de neutralizar su aprovechamiento para fundar la inculpación, afectará al potencial valor probatorio anticipado o preconstituido de la diligencia intempestiva. Pero no impide, insistimos, que su contenido informativo, en el caso de que se considere que hay razones indiciarias suficientes, obtenidas de diligencias regularmente practicadas, para proseguir el proceso inculpatorio, pueda ser introducido en el acto del juicio como dato probatorio de la mano de otros medios de prueba propuestos por las partes -vid. SSTC 303/93 , 171/99 , 259/2005 , 216/2006 , 197/2009 -.

El contenido informativo aportado intempestivamente a la fase previa de la mano, por ejemplo, de un documento no podrá ser valorado por el juez a los efectos del artículo 779 LECrim, pero ello no lo convierte en un material prohibido o ilícito. Si se decide la prosecución no hay razón constitucional alguna que impida a la parte, que considera que dicha información presta apoyo probatorio a sus pretensiones, instar su introducción como dato de prueba en el juicio mediante el correspondiente medio probatorio.

Las informaciones que preexisten al proceso y en cuya obtención, además, no se ha lesionado ningún derecho fundamental no quedan afectadas, por su intempestiva aportación mediante diligencias sumariales en la fase previa, por la regla de exclusión del artículo 11 LOPJ si no por la regla de inutilizabilidad ad hoc prevista en el propio artículo 324 LECrim en relación con lo dispuesto en el artículo 242 LOPJ .

La falta de validez por incumplimiento del plazo de producción afecta a la diligencia de investigación, al vehículo informativo que quedará, valga el símil mecánico, inservible , pero no compromete la licitud constitucional de la información contenida y su potencial utilización probatoria por otros medios en el juicio oral.'

Es pues, a estas alturas, doctrina jurisprudencial reiterada y pacífica de la Sala 2ª - STS de fecha 8/5/2018, por todas - la que establece que transcurridos los plazos previstos de instrucción no pueden practicarse mas diligencias de prueba a menos que las mismas hayan sido acordadas con anterioridad, en cuyo caso si que pueden incorporase a la causa, conforme a lo previsto en el artículo 324- 7, actual 324-2, de la LECR.

Como destaca la STS de fecha 27/5/2021 y confirma la reciente STS de fecha 20/11/2021 el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM). Todo ello, con las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que 'no serán válidas' y que 'de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no sólo indefensión formal'.

Pero, es nuestro parecer, que la extemporaneidad y consiguiente invalidez de las diligencias acordadas una vez concluida la instrucción no puede también alcanzar a la declaración judicial del investigado y ello porque dicha declaración se configura no como una diligencia de investigación sino como una exigencia legal de obligado cumplimiento y como garantía procesal del investigado, de modo que se podrá practicar, si no se hizo con anterioridad, a pesar de haber transcurrido el plazo legal de investigación, eso sí con la debida inmediatez y sin dilación.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional - ATC de fecha 29/1/2019- establece que la naturaleza de la declaración del investigado no es solo la propia de una diligencia de investigación o instrucción que no puede ser acordada una vez transcurrido el citado plazo, sino también la de 'garantía' o 'medio de defensa' del investigado.

Vemos pues que la declaración del investigado no se configura en definitiva, o no solamente, como una diligencia encaminada a la obtención de información, sino preeminentemente al ejercicio del derecho de defensa, el conocimiento inicial de la acusación y la sujeción del investigado al proceso. Sin esta declaración, el artículo 779 impide continuar el procedimiento, lo que demuestra su carácter esencial en cuanto a este y la jurisprudencia constitucional viene destacando la suma relevancia de esta declaración en orden a asegurar la efectividad del derecho de defensa.

En este sentido, la STC 24/2018, de 5 de marzo, Sala 1.ª, destaca que 'la exigencia de comparecencia personal del investigado en el proceso viene establecida por la propia regulación del procedimiento abreviado. Como ya se dijo, la ley ordena expresamente la intervención del investigado (antes imputado) en la fase de instrucción preparatoria o diligencias previas, de suerte que en la obligada comparecencia ante el juez instructor se le informará de sus derechos y de los hechos que se le imputan (también se le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones), quedando facultado desde ese momento el investigado para tomar conocimiento de lo actuado e instar la práctica de diligencias y cuanto a su derecho convenga ( art. 775 LECrim, en relación con el art. 118 LECrim). Todo lo cual permite garantizar la plena efectividad del derecho a la defensa del investigado ya desde la fase instructora (STC186/1990, FFJJ 5 y 7, por todas)'.

Pues bien, establecida la especial naturaleza de la declaración del investigado, resulta evidente que la respuesta a su omisión no puede ser la misma consecuencia que la propia de las demás diligencias. El artículo 324 LECR ha configurado como efecto esencial del transcurso del plazo el dictado de la resolución del artículo 779 que proceda, y este exige para la continuación como procedimiento abreviado la declaración judicial del investigado como requisito esencial para continuar la causa. Y, además, el archivo de la causa se encuentra proscrito si no se dan las circunstancias para ello.

Siempre que la imputación no sea sorpresiva, el investigado estuviera ya personado y ostentase formalmente la cualidad de tal por haber sido informado de sus derechos, teniendo perfecto conocimiento de los hechos que se le atribuyen, resulta procesalmente correcta su declaración formal como investigado aún concluída la fase de instrucción por haberse agotado el plazo legalmente previsto para ello. Una cosa es que, en el plazo de instrucción, no se le haya tomado declaración al investigado, y otra sustancialmente muy distinta que la causa no se haya dirigido contra él, pues solo en este segundo supuesto la llamada posterior vencido el plazo ya no sería válida y en ningún caso podría ser acusado - STS 455/2021, de 27 de mayo-, todo ello a fin de evitar una acusación sorpresiva que vulnere el derecho de defensa. En cambio sí sería factible, como es el caso, si el investigado, aún sin haber declarado, ya es parte pasiva del procedimiento desde su inicio e interviniendo en él formalmente con Letrado que le defienda en los términos del art. 118 de la LECRIM, como viene a admitir la STS 687/2021, de 15 de septiembre al abordar la transformación en sumario de unas diligencias previas una vez agotada la instrucción, en que considera que al ser ya parte pasiva del procedimiento el investigado, su procesamiento e indagatoria aún fuera de plazo son factibles al constituir actos de garantía y no de indagación.

B).- Lo recogido en la STS 48/2022, de 20 enero de cuyo fundamento primero se extrae lo que sigue:

... Nuestra Sentencia 455/2021 aborda la cuestión relativa a las diligencias acordadas más allá de los plazos procesales señalados para la instrucción, tanto si se trata de instrucciones bajo el régimen vigente del art 324 según Ley 41/2015, como tras su reforma por Ley 2/2020, pues, no obstante no haberse contemplado el relativo a las diligencias acordadas extemporáneamente hasta esta reforma mediante la inclusión de ese apdo. 3 antes transcrito, había que darle solución, porque la posibilidad de encontrarnos con tal realidad hacía necesaria una respuesta y la que se dio, y en los términos que se dio, era válida tanto para antes como para después, más contando con el apoyo que ofrecía ese nuevo apdo. 3.

Es cierto que la reforma de 2020 suprime el distinto tratamiento entre causas ordinarias y complejas, y determina con mayor precisión los plazos para la instrucción, pero quedaba pendiente la solución a dar a las diligencias acordadas una vez expirado, cualquiera que fuera, ese plazo máximo de instrucción, en el sentido de si debía ser expulsado del procedimiento ese material probatorio.

La idea en torno a la que gira dicha Sentencia 455/2021 es, haciéndose eco del Preámbulo de la Ley, que el plazo para la práctica de diligencias en fase de instrucción constituye un límite infranqueable, de manera que las practicadas una vez superado serán nulas sin posibilidad de subsanación. Se explica que esa fijación de límites es una opción legislativa, que, como tal, ha de ser observada, y entre los pasajes que encontramos en la misma en desarrollo de su decisión, podemos entresacar que en ella decíamos:

- que 'el legislador ha querido fijar un plazo de 'movilidad práctica temporal de diligencias' en la sede de instrucción, y que más que de preclusión se trata de que el Fiscal, en el ejercicio de su función de postulación de la práctica de diligencias y potenciación, también, de su labor instructora, sea el que las inste ante el juez de instrucción y ejerza una función fiscalizadora de la agilización de las diligencias, así como de que no transcurra el plazo fijado de seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad que evite paralización de las diligencias, pero que en este caso se produjo, además, sin pedir la prórroga del plazo ex lege';

- que 'el legislador ha querido fijar un plazo y enmarcar en él el trámite instructor condicionando la validez de las diligencias practicadas a que se lleven a efecto en ese plazo, y siendo inválidas las ejecutadas fuera de él, salvo las denominadas diligencias rezagadas del art. 324.7 (actual art. 324.2 LECRIM )'.

- que 'las consecuencias procesales de la práctica de diligencias fuera del plazo fijado ex lege es que 'no serán válidas', y ello arrastra todas las consecuencias que dimanan de esa nulidad acordada en la sentencia recurrida, como lo es la nulidad de lo actuado y la consiguiente absolución en el caso de que se llegue a juicio oral con esta quiebra procesal en el procedimiento. El plazo fijado no es de carácter 'voluntarista', o subsanable. Es de obligado cumplimiento'.

- que 'de acordarse diligencias de forma extemporánea ello conlleva indefensión material del investigado, no solo indefensión formal'.

Se podrá estar de acuerdo, o no, con la fijación de plazos para la instrucción, pero, si se tiene en cuenta que los límites a su duración suponen una garantía para el derecho de los justiciables, como se puede leer en el Preámbulo de la Ley 2/2020 y que su razón está, como sigue diciendo, en que 'debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable', no parece razonable buscar fórmulas para eludir esos plazos, cuando ello pugna con la mira puesta en esos derechos fundamentales, por no hacer mención a otros principios como el de seguridad jurídica, que son factores que abonan la idea de que, el del art. 324 LECrim ., ha de considerarse un plazo procesal propio con efecto preclusivo, por lo que de afectación a esos derechos conllevaría de no respetarse, de manera que, transcurrido el cual, es inviable la acordar la práctica de nuevas diligencias de investigación, sin perjuicio de recepcionar las llamadas 'diligencias rezagadas', esto es, las acordadas con anterioridad a la expiración del plazo, pero recibidas una vez que expiró.

Por lo demás, si acudimos al art. 197 LECrim ., vemos que recoge como regla general la de preclusividad de los actos procesales, en cuanto que establece que 'las resoluciones de Jueces, Tribunales y Letrados de la Administración de Justicia, y las diligencias judiciales, se dictarán y practicarán dentro de los términos señalados para cada una de ellas', y aunque se discuta sobre la naturaleza de los actos que menciona, lo que no parece que tenga duda es que se trata de un plazo procesal propio el relativo a la práctica de diligencias en el tiempo que marca la ley, como, por lo demás, guardaría coherencia con el principio general de improrrogabilidad de los plazos procesales del art. 202 LECrim , y resulta del propio contexto de la norma, de la que, como hemos visto que recoge en su Preámbulo, dice que el transcurso de los plazos 'sí provoca consecuencias procesales'.

En este sentido, en STS 836/2021, de 3 de noviembre de 2021 , en relación con el plazo de investigación hemos vuelto a decir:

'La reforma operada por la Ley 41/2015 introdujo un elemento de temporalidad en el desarrollo de la fase previa -mantenido en la reforma operada por la Ley 2/2020, de 27 de julio- partiendo de un plazo general prorrogable mediante resoluciones motivadas que justifiquen la necesidad o no de prolongar la instrucción para la obtención de los fines propios de dicha fase. Dicha temporalización incorporó -e incorpora en la regulación vigente- consecuencias relevantes, algunas de nítido alcance preclusivo, en los propios términos contemplados en el artículo 324.6º, texto de 2015, o en el vigente artículo 324.4, ambos, LECrim . La principal, la finalización de la fase previa y, con ella, la oportunidad de práctica de nuevas diligencias indagatorias'.

Una última reflexión que apunta en la misma dirección, que hacemos conscientes de que no es derecho positivo, porque la traemos de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de LECrim de 2020, y que, en referencia a la Ley 41/2015, dice que ésta 'trató de introducir en el sistema vigente algunas piezas jurídicas de corte acusatorio, como la 'fijación de plazos máximos para la instrucción', o cuando, más adelante, para poner fin a las dudas e incertidumbres que llevó consigo la regulación introducida por Ley 41/2015, relativa a la expiración de los plazos máximos de instrucción, dice que 'en la presente ley, la expiración del plazo eventualmente fijado por el juez lleva consigo, inequívocamente, la nulidad de todas las diligencias que se practiquen con posterioridad'; más preciso sería que dijera que se acuerden con posterioridad, porque con ese texto se olvida de las llamadas 'diligencias rezagadas', pero quiere dejar patente que lo que se actúe una vez concluido el plazo de instrucción no tiene validez alguna.

C).- Y lo señalado en la STS 455/2021, de 27 de Mayo, de cuyo fundamento primero se resalta sus extensas y clarividentes conclusiones:

1.- La Audiencia Provincial que revocó el auto de archivo del instructor no tenía competencia, ni capacidad para estimar por sí misma la instrucción compleja y revocar el auto de sobreseimiento dictado por el Juez instructor, ni acordar o estimar nuevas diligencias.

Actuó fuera del régimen legal que le permitía el art. 324 LECRIM y con un exceso de sus competencias determinante de indefensión al investigado, ya que suponía y permitía la práctica de diligencias cuando no se habían llevado a cabo ninguna relevante en plazo, ni instado por el Fiscal una prórroga dentro del plazo que hubiera permitido subsanar las deficiencias existentes. Nada se actuó.

2.- Al momento de los hechos, el juez instructor por sí mismo no puede decretar la complejidad de la investigación y la necesidad de prorrogar la instrucción sobre el presupuesto de 'causas preexistentes ', utilizando el 'paraguas' de una especie de 'resolución habilitante' que actúa fuera de plazo, al haberse superado el fijado ex lege para que esta prórroga fuera instada y acordada. Y ello no se puede subsanar por la Audiencia en virtud de un recurso.

Evidentemente que esa resolución de prórroga podría haberla adoptado perfectamente el juez antes de haberse cumplido los primeros seis meses... pero no se pidió y no se acordó en legal plazo. No hubo proactividad por el Fiscal.

3.- La norma del art. 324 LECRIM al momento de los hechos señala, pues, que:

a.- Los seis meses es un plazo de máximo, tope procesal 'infranqueable'.

b.- El cómputo lo es desde la incoación del sumario o las diligencias previas, no después.

c.- El Fiscal puede instar la declaración de complejidad de la causa y el juez acordarlo, pero... antes de la expiración de ese plazo.

d.- Por ello, para que el juez declare la complejidad de la investigación debe pedirlo el Fiscal, y ello conlleva a que pueda abrirse un nuevo plazo de 18 meses, prorrogable por otros 18 o uno inferior, pero de nuevo a instancia del Fiscal y también previa audiencia de las partes. Pero marca también un límite temporal: La solicitud de prórroga deberá presentarse por escrito, al menos, tres días antes de la expiración del plazo máximo.

4.- No cabe que fuera del plazo legal se pueda acordar en virtud de un recurso de apelación frente a un auto de archivo una vía para declarar la causa compleja, hurtando y menoscabando los derechos del investigado frente a investigaciones prolongadas fuera de plazo y con diligencias traídas de forma extemporánea e improcedente.

5.- Lo que no se haya hecho en los plazos legales es nulo por causar evidente indefensión material y con clara, evidente y palpable infracción del derecho de defensa por permitir a la acusación aportar diligencias de investigación que no podía haber aportado, y construir un material para sostener la acusación altamente improcedente, basado en una actuación contra legem que debe tener la sanción de la nulidad de lo aportado fuera de los plazos legales. La indefensión no fue formal, sino material.

6.- El Tribunal de enjuiciamiento acordó correctamente; es decir, resolviendo en el acto sobre la cuestión previa, como marca el art. 786.2 LECRIM y al tratarse de una cuestión de nulidad relevante y determinante de lo actuado con posterioridad impedía practicar prueba, porque el vicio de nulidad atraía a todo lo actuado después por improcedencia procesal, lo que hacía imposible la práctica de prueba ante las consecuencias de la nulidad acordada en el trámite de cuestiones previas.

7.- La única sentencia posible era la absolutoria, no la retroacción de las actuaciones, porque ello lo sería al momento en el que las consecuencias de la ausencia de investigación determinaron que el juez acordara el sobreseimiento. Y ésta sería la resolución a adoptar ante la carencia de elementos de base para continuar la investigación. No se puede sostener que quien debió postular en legal plazo la prórroga del plazo, o diligencias de investigación, tenga posibilidades de exigir la práctica de una prueba en juicio oral llevada al mismo de forma irregular y transcurridos los plazos legales para que las diligencias practicadas fueran legales y válidas, cuando no lo fueron.

8.- Por otro lado, frente al alegato de que la sentencia no contiene hechos probados hay que recordar que en el AH 2º de la sentencia se recoge que:

SEGUNDO. Al inicio del juicio, en sede de cuestiones previas, las defensas de los acusados plantearon dos, la prescripción de los delitos objeto de acusación, y la nulidad de lo actuado desde el auto de 20 de noviembre de 2017, dictado por la Sección 2a de esta Audiencia Provincial en el Rollo RT 231/17 . A las mismas, se opusieron todas las acusaciones.

A continuación, la sala, tras la necesaria interrupción para deliberar, adelantó in voce, con breve motivación, que procedía acoger la segunda de las cuestiones previas suscitadas y que, en su virtud, se decretaba la nulidad del auto de 20 de noviembre de 2017 de la Sección 2a de la Audiencia Provincial de Murcia y de todas las pruebas acumuladas a raíz del mismo, y con ello la imposibilidad de juzgar a los acusados porque no se les había-tomado declaración.

Concedido a los acusados el derecho de última palabra, rehusaron hacer uso del mismo. Por la sala se adelantó el fallo absolutorio in voce.

Es decir, que al aceptarse la cuestión previa suscitada la solución no podía ser otra que la expuesta, habida cuenta que no podía haber un relato de hechos de incriminación o absolución, en tanto en cuanto la nulidad acordada derivaba a una pura cuestión procesal que hacía ineficaz lo actuado y, por consiguiente, el dictado de una absolución.

9.- La opción de absolución nos parece más acorde con la seguridad jurídica que la de retrotraer las actuaciones a un momento en el que ya no sería jurídicamente posible la reactivación de la instrucción y abocaría al mismo resultado (ex artículos 779.1, inciso primero , 637.1 o 641.1 y 2 LECR ) que, en evitación de un bucle procesal, anticipa la sentencia de instancia.

10.- Lo improcedente fue 'habilitar' la reapertura de la causa, de lo que se desprende que esas diligencias debían haberse prorrogado en la fase en que debió hacerse, y al no llevarse a efecto ninguna diligencia, pudiendo haberse hecho, y entre ellas tomarse declaración a los investigados y otras, se omite la práctica que hubiera sido necesaria y se deja pasar el plazo de seis meses sin petición del fiscal.

Por ello, el Juzgado de Instrucción por auto de 23 de enero de 2.017 y por otro de 24 de febrero de 2.017, ya entendió que transcurrido el plazo sin haberse practicado ninguna diligencia, salvo la deducción de testimonios y sin la declaración del investigado, no puede dictar ninguna resolución para incoar procedimiento abreviado, y solo cabe el sobreseimiento y archivo que fue lo que acordó el Juzgado de Instrucción. La decisión de la Audiencia se excedió de lo procesalmente posible.

11.- El texto original de la LECRIM señalaba en su art. 324 que el plazo normal para la terminación del sumario era de un mes, y cuando no se finalizara la investigación del delito en dicho plazo, el Juez estaba obligado a dar parte cada semana al Tribunal superior (el encargado de enjuiciar) 'de las causas que hubiesen impedido su conclusión. Pero la reforma del texto por la Ley 41/2015 quiso acabar con este sistema e introducir una vía que terminara con las instrucciones eternas. Se trató, como decimos, de una 'opción legislativa'. Y, por ello, de obligado cumplimiento. No se trata de estar a favor o en contra de la norma. El jurista no puede reinterpretarla contra el ejercicio del derecho de defensa del investigado en el proceso penal.

12.- Los plazos acordados en el art. 324 LECRIM no son flexibles, sino imperativos o taxativos. No hay interpretación flexible posible como llevó a cabo la Audiencia en la resolución anulada posteriormente por la sentencia.

13.- Los plazos del art. 324 LECRIM no son impropios, sino de obligado cumplimiento y solo prorrogables a instancia del Fiscal en su momento, y con la reforma de la LECRIM también de oficio por el juez, pero posterior a esta causa.

14.- Las consecuencias procesales del incumplimiento de los plazos no puede llevar aparejado únicamente el beneficio de la atenuante de dilaciones indebidas. Se trataría de diligencias y actuaciones nulas.

Además, es claro que existe una lesión de derechos fundamentales ex art 24.2 CE como consecuencia de la existencia de defectos o irregularidades en la forma de incorporación de ese medio de prueba al proceso que no pudieron tenerse por válidos, porque, y esto es lo importante, la decisión acerca de seguir o no adelante la instrucción se debió adoptar 'con lo que había' cuando venció el plazo de seis meses, no 'con lo que hubo después' vencido un plazo que es propio.

15.- El transcurso del plazo de los seis meses al momento de los hechos y de doce en la actualidad sí que provoca consecuencias procesales. No puede quedar sin consecuencias negativas para la acusación obligada a actuar ex art. 324 LECRIM que se deje transcurrir el plazo.

Además, como se ha expuesto, se excluye cualquier riesgo de impunidad por el transcurso de los plazos al excluirse que su agotamiento dé lugar al archivo automático de las actuaciones fuera de los supuestos en que proceda el sobreseimiento libre o provisional de la causa.

16.- Respecto a la ineficacia de las acordadas vencido el plazo que sostenemos, como fijó la sentencia de la Audiencia Provincial y del TSJ ahora recurrida recordar que el art. 324.7 LECrim señala lo siguiente: 'Las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos legales serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

Esto es lo que la doctrina denomina las diligencias rezagadas, que son aquellas en las que están pendientes que se 'reciban' las acordadas, aunque, también, que se practiquen las acordadas antes del vencimiento del plazo, ya que esta interpretación de este apartado 7º (que ahora se ubica en el 2º en la Ley 2/2020 de 27 de Julio) debe ser flexible al entenderse que hubo actividad en el acuerdo de las diligencias dentro del plazo.

17.- Una prueba evidente de que el legislador quiso aclarar qué pasaría con las diligencias llevadas a cabo fuera del plazo está en que en la redacción del nuevo art. 324 LECRIM , ex Ley 2/2020 de 27 de Julio, se recoge en el apartado 3º que : Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Resulta clarificadora la aclaración del cuál es la mens legislatoris del alcance de la fijación de un plazo para practicar diligencias y las consecuencias de su incumplimiento.

Así, como ya hemos precisado, el legislador, con la Ley 2/2020, de 27 de julio, ha resuelto las dudas interpretativas que existían en torno a las consecuencias de la práctica de diligencias fuera del plazo marcado por la Ley, que ahora ubica en doce meses y en seis al momento de los hechos, cual es la nulidad. Se alinea, pues, el legislador con la no validez de estas diligencias corroborando lo ya resuelto en este caso.

Se trata, pues, de un elemento valorativo de 'singular importancia' que exista un pronunciamiento expreso del legislador en la misma línea que mantenía el sector doctrinal que apoyaba la nulidad, y que ha sido el basamento argumental tanto de la sentencia de la Audiencia Provincial como del TSJ.

Se niega, pues, con rotundidad la validez a las diligencias posteriores al plazo fijado ex lege constituyendo una clara ' opción de política legislativa '

18.- Y como venimos apuntando se resume que el carácter propio de los plazos de instrucción se colige, entre otros, de:

a.- Preámbulo de la Ley 41/2015, que al justificar la reforma, explica que 'se sustituye el exiguo e inoperante plazo de un mes por plazos máximos realistas, cuyo transcurso si provoca consecuencia procesales';

b.- Del establecimiento de unos plazos por el artículo 324, que el propio precepto califica de 'máximos';

c.- De su apartado 6 cuando ordena al instructor que 'transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, dictará auto de conclusión de sumario o en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al art. 779',

d.- Y, sobre todo, del apartado 7, interpretado sensu contrario 'las diligencias de investigación acordadas antes del transcurso de los plazos serán válidas, sin perjuicio de su recepción tras la expiración de los mismos'.

19.- De admitirse las diligencias fuera de plazo, y una prórroga de las mismas instada fuera del plazo legal, se produce una clara lesión del derecho constitucional a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva por contravención de las estipulaciones del art. 324 LECrim .

20.- El art. 324 LECRIM no crea una nueva causa de extinción de la responsabilidad penal. Su infracción solo delimita que se remite al art. 324.6 LECRIM que señala que Transcurrido el plazo máximo o sus prórrogas, el instructor dictará auto de conclusión del sumario o, en el procedimiento abreviado, la resolución que proceda conforme al artículo 779.

21.- Lo que ha hecho ahora el legislador es modificar este precepto en la Ley 2/2020, de 27 de julio, por la que se modifica el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal fijando el plazo en doce meses, y recordando en la misma línea ahora expuesta que:

3. Si, antes de la finalización del plazo o de alguna de sus prórrogas, el instructor no hubiere dictado la resolución a la que hace referencia el apartado 1, o bien esta fuera revocada por vía de recurso, no serán válidas las diligencias acordadas a partir de dicha fecha.

Y no olvidemos que el Preámbulo de esta Ley apunta que:

'Si bien establecer sin más un límite máximo a la duración de la instrucción se ha evidenciado pernicioso por cuanto puede conducir a la impunidad de la persecución de delitos complejos, no es menos cierto que establecer ciertos límites a la duración de la instrucción supone una garantía para el derecho de los justiciables.

Como es sabido, el proceso penal es en sí mismo una pena que comporta aflicción y costes para el imputado. Por identidad de razón por la que en otros ámbitos (por ejemplo, en materia tributaria o sancionatoria) se establecen límites a la duración de las actividades inspectoras o instructoras, debe articularse un sistema que cohoneste la eficacia del proceso penal con los derechos fundamentales de presunción de inocencia, derecho de defensa y a un proceso con todas las garantías que se sustancie en un plazo razonable.

22.- Lo actuado desde el auto de la Audiencia Provincial de Murcia de 20 de noviembre de 2017 vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, que ha sido restaurado en la sentencia recurrida, frente a la pretensión ahora deducida de que puede prescindirse de normas esenciales del procedimiento penal, con vulneración manifiesta de los plazos imperativos establecidos por el artículo 324 de la LECrim .

23.- Como se ha expuesto, es correcto el dictado de una sentencia absolutoria en este caso, ya que con la nulidad declarada del Auto de 20 de noviembre de 2017 de la Sección Segunda, recobraría vigencia el archivo ya decretado por el Juez de Instrucción, y resulta inviable retrotraer las actuaciones cuando la nulidad de lo actuado provocaría la resolución que ya dictó el instructor y que luego fue revocada con la prolongación de una instrucción que fue irregular. La absolución es la respuesta acorde a derecho conforme se han desarrollado las actuaciones procesales.

La causa no podía ser ya reaperturada y no podría reanudarse la instrucción de una causa que había fenecido, al no haber instado su prorroga el Fiscal. Es ineficaz una retroacción de actuaciones sin efecto alguno.

TERCERO.- Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al caso que nos ocupa, la conclusión esencial que se alcanza es que las diligencias de investigación practicadas en fase de instrucción fuera del plazo procesal son invalidas y su resultado no puede ser tenido en cuenta a efectos inculpatorios, salvo aquel que se haya obtenido fuera de ese obligado plazo pero respecto a las acordadas y cuyo proceso práctico se hubiese iniciado antes de su expiración, (las denominadas diligencias rezagadas).

No obstante lo dicho, debe diferenciarse de lo anterior la actuación judicial desarrollada en fase de instrucción y que se conecta con la declaración del investigado, pues tal declaración, como se ha puesto de relieve, se configura no solo como diligencia de investigación sino también como exigencia legal de obligado cumplimiento, (el artículo 779 de la LE Criminal exige como requisito esencial para la continuación como procedimiento abreviado la declaración judicial del investigado conforme a lo dispuesto en el art. 775), y como garantía procesal del investigado, (ver entre otros en el art. 24 de Constitución y el art. 118 de la Le Criminal). Por tanto, la misma se podrá obviamente practicar, si no se hizo con anterioridad, a pesar de haber transcurrido el plazo legal de investigación, eso sí con la debida inmediatez y teniendo en cuenta los derechos que al mismo asisten, (ver entre otros el art. 118 de la LE Criminal), y en tal sentido no debe perderse de vista que uno de los principales derechos del investigado es el de ser informado, en tiempo y forma, de los hechos que se le atribuyan.

Así pues, la tardía y no amparada por el obligado plazo procesal de instrucción toma de declaración del investigado no podrá ser tenida en cuenta como diligencia y tendrá relevancia para contrarrestar y anular los posibles efectos inculpatorios que pudieran derivarse contra esa persona cuando concurran las siguientes circunstancias: a) por un lado, cuando durante ese plazo no se haya informado al investigado de sus derechos, ni se le haya informado de los hechos que se le atribuyen, y b) por otro, cuando, como consecuencia de tal déficit informativo, el investigado no haya tenido oportunidad de personarse, ni de rebatir los indicios contra él existentes.

Como se ha puesto de manifiesto en la Sentencia citada del TSJ de Canarias, una cosa es que en el plazo de instrucción no se le haya tomado declaración al investigado, y otra, sustancialmente muy distinta, es que la causa no se haya dirigido contra él. Y así, solo en este segundo supuesto la llamada posterior al vencimiento del plazo instrucción ya no sería válida y en ningún caso podría ser acusado - STS 455/2021, de 27 de mayo-- Todo ello a fin de evitar imputaciones delictivas sorpresivas y extemporáneas con vulneración del derecho de defensa.

Dicho lo cual, en el presente caso, hay que partir de lo siguiente:

1º.- El auto de incoación del procedimiento penal se dictó el pasado 26 de Octubre de 2017.

2º.- En ese auto, a partir del cual ya queda formalmente unida la documental remitida por el juzgado de instancia y que motiva el inicio de la causa penal, es donde se acuerda la toma de declaración del investigado para el 24 de Noviembre de 2017.

3º.- Cierto es que esa fecha pasó y no consta que se hiciese prácticamente nada, consta cedula de citación fechada el 26 de octubre de 2017, pero no consta su tramitación ni su resultado, ni la toma de declaración.

4º.- Pasado con creces el plazo procesal de instrucción, un año y más de tres meses después de la incoación de la causa, se acuerda una nueva citación del investigado para la toma de declaración, (20 de febrero de de 2019), se expide la correspondiente cedula para la tal menester , (21 de febrero de 2019) y finalmente se lleva a cabo la toma de declaración el 4 de Julio de 2019.

5º.- Tras ello, y después de otras actuaciones no relevantes, se dictó el pasado 30 de Noviembre de 2020 auto por el que se acuerda seguir la tramitación por los cauces del procedimiento abreviado. Esta resolución no consta que fuese recurrida por la defensa del entonces investigado.

6º.- Seguidamente, y después del que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular presentasen sus respectivos escritos de acusación, se dicto auto de apertura de juicio oral el 12 de Abril de 2021.

7º.- Por la dirección técnica del ya acusado se presentó escrito de defensa en el que por primera vez se plantea la cuestión previa que ahora nos ocupa.

Y por ende, es de observar que la declaración del investigado se llevó a cabo fuera del plazo procesal ordinario instrucción que en aquel momento era aplicable, (seis meses) y que no consta que dicho plazo se hubiese prorrogado debidamente, ni que la instrucción se hubiese declarado compleja, (obviamente no lo era). Además en este caso consta, con meridiana claridad, que por el juzgado de instrucción no se ha facilitado dentro de ese plazo información de los hechos perseguidos a la persona investigada y, aunque era previsible que contra ella se iniciase un procedimiento penal y que ella fuese consciente de tal posibilidad, (testimonio de actuaciones a tal fin deducido por indicación de su titular por el Juzgado de Primera Instancia Número Dos de San Bartolomé de Tirajana y que deriva del procedimiento ordinario y ejecución provisional 646/2011 en el que era parte tal persona, como instante de esa ejecución), tal circuntancia no determina per se el conocimiento de la atribución delictiva que se pretendía proyectar contra ella por haber dispuesto y no devuelto el dinero obtenido como consecuencia de la ejecución provisional instada.

Por consiguiente, no cabe más que concluir que la declaración del investigado no solo se practicó fuera del plazo de instrucción, sino que además la imputación delictiva que se le hizo en ese momento resultó sorpresiva, al no constar que previamente al agotamiento de tal plazo se le hubiese dado la oportunidad de personarse en la causa penal, previa información de los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le corresponden como investigado, con el fin de que pudiera haber ejercitado, en tiempo y forma, su legítimo derecho defensa y poder contrarrestar los indicios que contra él pudieran derivarse de la documental derivada del testimonio judicial deducido. Así pues, esta Sala considera que ese derecho de defensa quedó afectado y limitado de tal manera que no puede subsanarse fuera del periodo de instrucción, lo que en este caso debería haber provocado sin más la invalidez de tal diligencia, con la consiguiente consecuencia de no poder delimitar contra tal persona ningún hecho punible y con la imposibilidad de acordar la continuación del procedimiento por los trámites establecidos en el art. 779.4 de la LE Criminal, ya que la declaración tardía como investigado no está revestida de las necesarias garantías exigidas por el art. 775 de dicho texto legal, siendo por tanto inoperativa a los fines referidos.

Lo expuesto, conforme al sentir jurisprudencial referido en el anterior fundamento, serviría para dictar una sentencia absolutoria, ( STS 455/2021, de 27 de Mayo y STS 48/2022, de 20 enero); si bien, se considera en este caso aconsajable entrar en el fondo de la acusaciones formuladas, ya que la respuesta que en en relación este punto se dará servirá para reforzar lo hasta aquí dicho y solución referida.

FONDO DEL ASUNTO (la ejecución provisional civil no es título idóneo ni habilitante para aplicación del delito de apropiación indebida en relación a la entrega de una suma dineraria que luego se ha de devolver)

CUARTO.- Entrando en el fondo del asunto, hay que partir de la elemental y esencial base fáctica que deriva de los escritos de las acusaciones, tanto pública como particular:

-Existencia de un procedimiento civil en el que acusado obtiene como demandante una sentencia favorable en la primera instancia.

-De esa res0olución judicial se deriva para la demandada, Banco de Santander, la obligación de abonarle una suma dineraria como principal.

-En virtud de ese fallo favorable no firme, (la sentencia fue recurrida por la demandada en apelación), se insta por Don Calixto la ejecución provisional, que le es concedida conforme a lo estipulado en la LE Civil.

-En base a esa concesión se le entrega hace entrega por la citada demandada la suma dineraria establecida a su favor.

-Luego al estimarse el recurso de apelación interpuesto, revocarse la primera sentencia y adquirir firmeza la última decisión desestimatoria de la demanda, a instancia de la demandada, se le requiere judicialmente para que devuelva el dinero recibido.

-El ahora acusado no cumple con el requerimiento y no devuelve la suma recibida.

Este relato es aceptado en su esencia por la defensa del acusado, si bien se rechaza sus consecuencias penales, por considerar que no es posible incardinar tales hechos en el delito de apropiación indebida, ( art. 253 del Cp), por el que ha sido acusado, por no ser encuadrables en su articulado texto legal y resultar ajenos a su contenido.

Este posicionamiento nos lleva a entrar de lleno en la cuestión juridica del asunto, partiendo de lo concretado en en los hechos probados, que nos es más que lo acaecido en el procedimiento civil del que ha derivado esta causa penal.

QUINTO.- para dar respuesta a la cuestión jurídica referida no hay más que remitirse a la constante y uniforme jurisprudencia que existe en relación a esta materia, de la que se extrae el contenido de las siguientes sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo:

A).- STS 384/213, de 30 de Abril, de cuya clarividente argumentación se resalta lo que sigue de su fundamento segundo:

2. Según la jurisprudencia de esta Sala, ' en el tipo de apropiación indebida se unifican a efectos punitivos dos conductas, de morfología diversa, perfectamente discernibles: la que consiste en la ' apropiación ' propiamente dicha y la legalmente caracterizada como ' distracción '. La primera tiene lugar cuando, con ocasión de las operaciones previstas -expresamente o por extensión- en el art. 252 CP, el sujeto activo de la acción presuntamente incriminable ha recibido, con obligación de entregarla o devolverla, una cosa mueble no fungible cuyo dominio no le ha sido transmitido. La segunda tiene como presupuesto la traslación de la posesión legítima de dinero u otra cosa fungible que comporta, para el receptor, la adquisición de su propiedad aunque con la obligación de darle un determinado destino. Téngase en cuenta que, a causa de la extrema fungibilidad del dinero, la propiedad del mismo se ejerce mediante la tenencia física de los signos que lo representan. En este segundo supuesto -el de la distracción que es donde la parte recurrente pretende se debió incardinar el hecho enjuiciado- la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto '.

'Naturalmente si el tipo objetivo del delito se realiza, cuando se trata de la distracción de dinero u otros bienes fungibles, de la forma que ha quedado expresada, el tipo subjetivo no consiste exactamente en el ánimo de apropiarse la cantidad recibida, sino en la conciencia y voluntad de burlar las expectativas del sujeto pasivo en orden a la recuperación o entrega del dinero o, dicho de otra manera, en la deslealtad con que se abusa de la confianza de aquél, en su perjuicio y en provecho del sujeto activo o de un tercero. La concurrencia, en cada caso, de este elemento subjetivo del delito tendrá que ser indagada, de la misma forma que se indaga el ánimo de lucro en la modalidad delictiva de la apropiación, mediante la lógica inferencia que pueda realizarse a partir de los actos concretamente realizados por el receptor y de las circunstancias que los hayan rodeado y dotado de una especial significación ( STS de 7 de diciembre de 2.001). Ratificando esta doctrina, hemos subrayado el distinto significado que tienen las expresiones 'se apropiaren' y 'distrajeren' utilizadas por el art. 252 CP y por los que le precedieron en textos anteriores- en la definición del delito cuestionado. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor, aunque ello no es imprescindible para que se entienda cometido el delito ' ( SSTS 47/2009, de 27 de enero ; 625/2009, de 16 de junio ; 732/2009, de 7 de julio ; y 547/2010, de 2 de junio ) .

En cuanto a los títulos idóneos para aplicar el tipo penal por recibir en virtud de ellos el autor del delito el bien de que se acaba apropiando, la ley relaciona el de depósito, comisión o administración y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble pasa a poder de quien antes no la tenía, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el préstamo mutuo y el depósito irregular, porque en estos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe, para que este la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, lo que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó ( STS 830/2004, de 24-6 ).

En la sentencia de esta Sala 727/2009, de 29 de junio, se afirma que para la existencia del tipo penal es menester que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado ( STS de 11 de octubre de 1995). Y también se recuerda en ella que los títulos a que se refiere el art. 252 del C. Penal tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble, de ahí que sea unánime -tanto en la doctrina como en la jurisprudencia- la exclusión de los contratos de préstamo mutuo, habida cuenta de que, en tales supuestos, se adquiere la propiedad por parte del que recibe el dinero ( art. 1753 C. Civil). Según reiterada jurisprudencia, tampoco puede ser considerados títulos idóneos para esta figura penal la compraventa, la permuta, la dación en pago y la donación.

Y en la misma línea se pronuncia la sentencia 259/2013, de 19 de marzo, cuando subraya que en numerosos precedentes de esta Sala se ha señalado como títulos que han de ser descartados a efectos de integrar la tipicidad del delito del art. 252 todos aquellos que transmiten la propiedad, como son la compraventa, el préstamo mutuo, la permuta o la donación ( SSTS 914/2007, 16 de noviembre ; 1020/2006, 5 de octubre ; 165/2005, 10 de febrero , entre otras).

3. Pues bien, en el caso que ahora se juzga el acusado recibió el dinero por un título que no le limitaba la disposición del mismo por tener la obligación de dejarlo afectado o adscrito a un fin concreto. De modo que no se trataba de un caso en el que por no ser definitiva la entrega de ese dinero estuviera obligado a guardarlo a disposición de la entidad aseguradora para el supuesto de que la sentencia de apelación resultara contraria al acusado y favorable para la entidad demandada recurrente en vía civil, como finalmente acabó sucediendo. El acusado sí tenía la obligación de entregar una cantidad de dinero igual a la recibida en el caso de que la Audiencia Provincial revocara la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y estimara íntegramente el recurso, pero ello no significa que mientras ello estuviera pendiente el título por el que se le entregó el dinero le obligara a no utilizarlo y a dejarlo adscrito a la expectativa de lo que se decidiera en la apelación, ya que el dinero no tenía un destino previo específicamente asignado.

Siendo así, deviene incuestionable que no se está ante uno de los títulos que fundamenta la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida, sino que sucede en este caso como con aquellos títulos mediante los que se entrega el dinero sin limitación alguna a quien lo recibe, para que este la emplee como estime oportuno, como serían los casos del préstamo mutuo, del depósito irregular, de la donación o la dación en pago que cita la jurisprudencia anteriormente reseñada. El acusado tenía derecho a disponer de la suma indemnizatoria recibida como consecuencia del siniestro de tráfico del que fue víctima, sin perjuicio de que en un futuro tuviera que abonar a la compañía aseguradora la misma cantidad en el caso de que la Audiencia estimara íntegramente el recurso de apelación, hipótesis que acabó materializándose en la práctica.

Ello queda corroborado por la regulación jurídica de las ejecuciones provisionales de sentencias en la Ley de Enjuiciamiento civil. En efecto, ya en la exposición de motivos (apartado XVI) se advierte que ' la regulación de la ejecución provisional es, tal vez, una de las principales innovaciones de este texto legal. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil representa una decidida opción por la confianza en la Administración de Justicia y por la importancia de su impartición en primera instancia y, de manera consecuente, considera provisionalmente ejecutables, con razonables temperamentos y excepciones, las sentencias de condena dictadas en ese grado jurisdiccional'.

'La ejecución provisional será viable sin necesidad de prestar fianza ni caución, aunque se establecen, de una parte, un régimen de oposición a dicha ejecución, y, de otra, reglas claras para los distintos casos de revocación de las resoluciones provisionalmente ejecutadas, que no se limitan a proclamar retóricamente la responsabilidad por daños y perjuicios, remitiendo al proceso ordinario correspondiente, sino que permiten su exacción por la vía de apremio'.

'...Si la condena es dineraria, no se permite la oposición a la ejecución provisional en su conjunto, sino únicamente a aquellas actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio que puedan causar una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios. El fundamento de esta oposición a medidas ejecutivas concretas viene a ser, por tanto, el mismo que el de la oposición a la ejecución de condenas no dinerarias: la probable irreversibilidad de las situaciones provocadas por la ejecución provisional y la imposibilidad de una equitativa compensación económica, si la sentencia es revocada'.

'...Es innegable que establecer, como regla, tal ejecución provisional de condenas dinerarias entraña el peligro de que quien se haya beneficiado de ella no sea luego capaz de devolver lo que haya percibido, si se revoca la sentencia provisionalmente ejecutada. Con el sistema de la Ley de 1881 y sus reformas, la caución exigida al solicitante eliminaba ese peligro, pero a costa de cerrar en exceso la ejecución provisional, dejándola sólo en manos de quienes dispusieran de recursos económicos líquidos. Y a costa de otros diversos y no pequeños riesgos: el riesgo de la demora del acreedor en ver satisfecho su crédito y el riesgo de que el deudor condenado dispusiera del tiempo de la segunda instancia y de un eventual recurso extraordinario para prepararse a eludir su responsabilidad'.

'Con el sistema de esta Ley, existe, desde luego, el peligro de que el ejecutante provisional haya cobrado y después haya pasado a ser insolvente, pero, de un lado, este peligro puede ser mínimo en muchos casos respecto de quienes dispongan a su favor de sentencia provisionalmente ejecutable. Y, por otro lado, como ya se ha dicho, la Ley no remite a un proceso declarativo para la compensación económica en caso de revocación de lo provisionalmente ejecutado, sino al procedimiento de apremio, ante el mismo órgano que ha tramitado o está tramitando la ejecución forzosa provisional'.

'...La presente Ley opta por confiar en los Juzgados de Primera Instancia, base, en todos los sentidos, de la Justicia civil. Con esta Ley, habrán de dictar sentencias en principio inmediatamente efectivas por la vía de la ejecución provisional; no sentencias en principio platónicas, en principio inefectivas, en las que casi siempre gravite, neutralizando lo resuelto, una apelación y una segunda instancia como acontecimientos que se dan por sentados'.

Por consiguiente, la Ley Procesal Civil deja claro en su exposición de motivos la disponibilidad por parte del ejecutante provisional del dinero que se le pueda asignar en una indemnización concedida en una sentencia de primera instancia pendiente de un recurso de apelación, disponibilidad que no queda limitada por el hecho de que la sentencia no sea firme, sin perjuicio, claro está, de que si después se revoca el ejecutante tenga que aportar el dinero en que se haya reducido la indemnización.

Y así queda refrendado también en las normas de la Ley de Enjuiciamiento. En concreto en los arts. 526 y ss . se dispone que quien haya obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena dictada en primera instancia podrá, sin simultánea prestación de caución, pedir y obtener su ejecución provisional, excepto en los supuestos en los que lo excluye específicamente la Ley, entre los que no se hallan las indemnizaciones por accidentes de tráfico. Y si la condena fuere dineraria, el ejecutado no podrá oponerse a la ejecución provisional, sino únicamente a actuaciones ejecutivas concretas del procedimiento de apremio, cuando entienda que dichas actuaciones causarán una situación absolutamente imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de daños y perjuicios.

Por lo demás, esta Sala en un supuesto de la misma naturaleza y contenido que el ahora enjuiciado también ha entendido que el hecho de que estuviera pendiente un recurso de apelación no impedía al ejecutante provisional, a tenor de lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Civil, disponer de la suma dineraria, al no estar obligado a dejarla adscrita a la expectativa de lo que se decidiera en la apelación.

En efecto, en la sentencia 727/2009, de 29 de junio, se dirimió la posible aplicación del delito de apropiación indebida a un caso de ejecución provisional de una sentencia civil en la que el favorecido por la cantidad anticipada como ejecución provisional no la había devuelto después a la entidad ejecutada cuando fue desestimada finalmente la demanda. Y esta Sala argumentó para descartar la subsunción de la conducta en el art. 252 del C. Penal que la ejecución provisional de una sentencia civil ( arts. 524 y ss. LEC ) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que el dinero entregado en méritos de dicha ejecución, tenga -en el momento de recibirse- un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Consiguientemente, si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión de este delito el contrato de préstamo -en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento-, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada. A este respecto, es de interés recordar -termina diciendo la STS 727/2009 - que la Ley de Enjuiciamiento Civil carece de un precepto similar al art. 59 de la Ley de Hipoteca Mobiliaria y Prenda sin Desplazamiento de Posesión y al art. 12 de la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos , en los que se establece una particular reenvío al delito de apropiación indebida.

B).- STS 659/2018, de 17 de Diciembre, de cuyo fundamento cuarto se destyaca lo que sigue:

2. En el esquema normativo vigente a la fecha de los hechos, el delito de apropiación indebida aparecía descrito en el artículo 252 CP (que en esencia coincide con el actual 253) que tipificaba la conducta de los que, en perjuicio de otros, se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros.

De manera reiterada ha entendido este Tribunal de casación (SSTS 513/2007 de 19 de junio; 228/2012 de 28 de marzo; 664/2012 de 12 de julio; 370/2014 de 9 de mayo; 588 /2014 de 25 de julio; 761/2014 de 12 de noviembre, 894/2014 de 22 de diciembre , 41/2015 de 27 de enero o 125/2015 de 21 de mayo ), a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorporaba el citado artículo 252 CP , que el mismo sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

3. El relato de hechos probados de la resolución recurrida en síntesis explica que como consecuencia de una sentencia civil, el acusado recibió de la demandada, ahora recurrente, en cumplimiento de ejecución provisional de sentencia, una suma algo superior al cuarto de millón de euros, con la advertencia de las obligaciones derivadas del artículo 533 LEC , en caso de revocación de la sentencia en segunda instancia.

No obstante, el acusado, conocedor de que la cuenta de la sociedad estaba embargada, incorporó dicha suma a una cuenta suya privada con finalidad de evitar que los acreedores de aquella pudieran cobrarse con la cantidad referida.

Revocada en apelación la sentencia provisionalmente ejecutada, la recurrente Renault Trucks solicitó a la mercantil administrada por el acusado que entregara la referida suma, lo que no efectuó dicho acusado, que había empleado parte de tal suma en el pago de deudas sociales, y a otras finalidades el resto, en cuantía de 126.359 euros.

4. De manera reiterada ha señalado esta Sala, en las resoluciones que recoge la Sentencia recurrida ( SSTS 557/2009 de 8 de abril; 727/2009 de 29 de junio , STS 384/2013 de 30 de abril de 2013 ) o en otras posteriores como la ya citada la 821/2017 de 13 de diciembre , que la ejecución provisional de una sentencia civil ( arts. 524 y ss. LEC ) implica una posesión inicial lícita, pero no puede decirse con el necesario fundamento que el dinero entregado en méritos de dicha ejecución, tenga -en el momento de recibirse- un destino previamente fijado, pues la obligación de devolverlo únicamente procederá en el supuesto de que la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada, por lo que es título inidóneo para sustentar la tipicidad del artículo 252 CP .

C).- STS 280/2022, de 23 de Marzo, de cuyo fundamento único se señala lo que sigue:

5. Es obvio, por tanto, que la ejecución provisional de la condena dineraria no solo supone que el ejecutado ponga a disposición del ejecutante la cantidad adeudada, sino que este la reciba, como si se tratara de la ejecución definitiva, como efectivo pago de la obligación, sin perjuicio del efecto 'resolutorio' que pueda derivarse de la revocación posterior de la sentencia. Momento en que se activan las garantías institucionales que la LEC también reconoce al derecho del hasta ese momento ejecutado a ser reintegrado por el ejecutante provisional de todo lo que la sentencia que resuelve el recurso declara indebidamente percibido, más los intereses devengados desde la fecha de la ejecución, así como las costas que el antes ejecutado hubiera satisfecho. Título de recepción que excluye, en términos ontológicos, el delito de apropiación indebida en caso de que revocada la sentencia dicha cantidad no se devuelva.

6. La doctrina de esta Sala al respecto es clara y constante: para que exista delito de apropiación indebida es necesario que el dinero o las cosas fungibles de que se trate tuvieran al recibirse un destino previamente fijado, recordándose, además, que los títulos a que se refiere el artículo 253 CP tienen en común transferir la posesión y no la propiedad de la cosa mueble. Lo que excluye de su contorno aplicativo todos los títulos que transmiten la propiedad como los contratos de préstamo mutuo, compraventa, permuta, dación en pago y donación -vid, por todas, SSTS 259/2013, de 19 de marzo ; 659/2018, de 17 de diciembre -.

Y, en particular, con relación al título derivado de la ejecución provisional hemos afirmado 'que no limitaba [al ejecutante] la disposición del mismo por tener la obligación de dejarlo afectado o adscrito a un fin concreto. De modo que no se trataba de un caso en el que por no ser definitiva la entrega de ese dinero estuviera obligado a guardarlo a disposición de la entidad aseguradora para el supuesto de que la sentencia de apelación resultara contraria al acusado y favorable para la entidad demandada recurrente en vía civil, como finalmente acabó sucediendo. El acusado sí tenía la obligación de entregar una cantidad de dinero igual a la recibida en el caso de que la Audiencia Provincial revocara la sentencia del Juzgado de Primera Instancia y estimara íntegramente el recurso, pero ello no significa que mientras ello estuviera pendiente el título por el que se le entregó el dinero le obligara a no utilizarlo y a dejarlo adscrito a la expectativa de lo que se decidiera en la apelación, ya que el dinero no tenía un destino previo específicamente asignado. Siendo así, deviene incuestionable que no se está ante uno de los títulos que fundamenta la aplicación del tipo penal de la apropiación indebida, sino que sucede en este caso como con aquellos títulos mediante los que se entrega el dinero sin limitación alguna a quien lo recibe, para que este la emplee como estime oportuno, como serían los casos del préstamo mutuo, del depósito irregular, de la donación o la dación en pago que cita la jurisprudencia anteriormente reseñada' -vid. SSTS 727/2009, de 29 de junio ; 384/2013, de 30 de abril -.

7. En resumen, la entrega del dinero al ejecutante a consecuencia de la ejecución provisional de una sentencia no viene condicionada por su imputación a un destino o finalidad previamente fijada. La obligación de devolución únicamente surge cuando la sentencia de cuya ejecución se trate sea revocada. Hasta ese momento la ejecución provisional despliega los mismos efectos solutorios y dominicales que la ejecución definitiva. En consecuencia, como se afirma en la STS 727/2009, de 29 de junio , ' si, de forma unánime, se excluye de los títulos idóneos para la posible comisión del delito de apropiación indebida el contrato de préstamo -en el que la obligación de devolver el dinero recibido es incontestable desde el primer momento-, con mayor razón habrá de excluirse el supuesto de la ejecución provisional de la sentencia civil, en el que tal obligación únicamente surge si dicha sentencia es revocada'

SEXTO.- Así las cosas, y sin necesidad de ahondar más en la cuestión que nos ocupa dada la reiterada jurisprudencia existente al respecto, al no hallarnos en el caso que ahora se juzga ante un título que produzca la obligación de devolver o reintegrar el dinero sin poder disponer de él mientras que no se decide definitivamente sobre si la sentencia civil recurrida se ajusta a derecho, es claro que no concurre el elemento objetivo del delito de apropiación indebida referente a la existencia de uno de los títulos que determinan la aplicación del tipo penal.

Por consiguiente, y teniendo en cuenta que la única acusación vertida contra el acusado es por el citado delito, (ahora regulado en el art. 253 del CP desde la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo), el único pronunciamiento que resulta de lo anterior no es otro que el absolutorio, con todas las consecuencias favorables inherentes al mismo.

COSTAS PROCESALES (Criterios para la imposición de las costas de la defensa a la acusación particular)

SÉPTIMO.- La defensa insta en sus conclusiones que se impongan las costas a la acusación particular.

En relación a este extremo se ha de referir la ilustrativa STS 682/2016, de 26 de Julio, de cuyo contenido cabe extraer el siguiente criterio jurisprudencial:

1º.- la condena en costas procesales de la acusación particular exige la petición expresa de parte legitimada. En este caso, la petición la hace la Defensa del Acusado quien ha obtenido un pronunciamiento absolutorio.

2º.- Presupuesto necesario para esa condena será la apreciación de la temeridad o mala fe.

En relación a este extremo concreto, tal y como se dice en la citada STS, (fundamento tercero), ..Que el Ministerio Fiscal haya formulado acusación no excluye la condena en costas; pero, desde luego, se hará más costoso apreciar temeridad cuando el fiscal apoya condena. Por otro lado, se indica en ese fundamento que. el examen de la causa, las vicisitudes de la instrucción, las razones de la absolución,,, la posición del Fiscal. son circunstancias que han ser de tenidas en cuenta para configurar si concurre esa mala fe o temeridad en la. Sin olvidar, como se agrega en el fundamento cuarto, remitiéndose a la STS 410/2016, que: a) .. la temeridad y mala fe han de ser notorias; b) es necesario que la acusación particular perturbe con su pretensión el normal desarrollo del proceso penal, que sus peticiones sean reflejo de una actuación procesal precipitada, inspirada en el deseo de poner el proceso penal al servicio de fines distintos a aquellos que justifican su existencia; c) corresponde su prueba a quien solicita su imposición; d) no es determinante al efecto que la acusación no oficial haya mantenido posiciones en el proceso diversas, incluso contrapuestas a la de la acusación oficial; e) cuestiona la trascendencia en esta delimitación de las decisiones jurisdiccionales acordadas a lo largo del procedimiento y que afectan al control de la admisibilidad de la pretensión condenatoria; f) como factores reveladores de aquella temeridad o mala fe suele indicarse más que la objetiva falta de fundamento o inconsistencia de la acusación, la consciencia de ello por parte de quien, no obstante, acusa; g) es determinante que el acusador tuviera conocimiento de datos que demostrarían la inexistencia del delito y los hubiese ocultado o no los aportase, aunque hubiesen aparecido durante la tramitación d ella causa; y h) se ha de expresar las razones por las que se aprecia la concurrencia de un comportamiento procesal irreflexivo y por tanto merecedor de la sanción económica implícita en la condena en costas.

Partiendo de los parámetros expuestos y proyectando los mismos al caso concreto, lo único que queda justificado en el presente caso, a parte de la petición expresa de condena por parte legitimada, es la inconsistencia de la acusación que deriva del criterio jurisprudencial antes referido sobre los títulos idóneos para la apreciación de la apropiación indebida conectada con sumas dinerarias y obligaciones que pesan sobre quien las recibe y/o controla. No obstante, esa inconsistencia y falta de fundamento no deriva en este supuesto en una consciencia y en un deseo de perjudicar que derive, expresa o implícitamente, de la acusación formulada, la cual es prácticamente coincidente con la del Ministerio Fiscal y ha superado los controles jurisdiccionales realizados sobre su admisibilidad, sin que se observe a este respecto ocultación de datos, ni maniobras fraudulentas, ni actual procesal que quepa tildar de irreflexivo. Es más, la acusación es igualmente consecuencia: a) de lo acordado en su día por el Juzgado de instancia, quien deduce el testimonio y lo remite a la jurisdicción penal; y b) de la existencia de un evidente perjuicio económico que se le ha causado a la parte acusadora, el cual tiene su razón de ser en la no devolución por parte el acusado del total del principal obtenido a raíz de una ejecución provisional civil, que no se elevó a definitiva por el fallo judicial revocatorio dictado en segunda instancia.

Por todo ello, se declaran de oficio las costas procesales causadas, sin que quepa atender al pedimento de la defensa de imponer las causadas a su costa a la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Calixto del delito de Apropiación Indebida por el que ha sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables inherentes a esta decisión, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales se hubieran adoptado.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas, sin que haya motivos para imponer la causadas a costa de la defensa a la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra ella recurso de APELACIÓN ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que habrá de presentarse en el plazo de diez días.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.