Sentencia Penal Nº 227/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 200/2022 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2021/0242825

Procedimiento:Asunto Penal 200/2022 (Recurso de Apelación 164/2022)

Materia:Detención ilegal

Apelante:D./Dña. Ezequias

PROCURADOR D./Dña. MANUEL DÍAZ ALFONSO

Apelado:D./Dña. LETRADA COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 227/2022

ILMA. SRA. PRESIDENTA:Dña. MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO

En Madrid, a diez de junio de dos mil veintidós.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sección 29ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el Procedimiento ordinario 1339/2021, sentencia de fecha 14/03/2022, en la que se declara probados los siguientes hechos:

'El día 21 de julio de 2021 , aproximadamente sobre las 12:00 horas, D. Ezequias, nacido el NUM000-84 en Madrid, hijo de Herminio y Sandra, con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontró en las proximidades de la CALLE000 de Madrid con la menor Dª. Tarsila, nacida el NUM002 de 2006 , a quien conocía previamente y de la cual tenía sospechas de que unos días antes hubiera participado en la sustracción de un ordenador de su propiedad o que tenía información de los responsables del hecho.

D. Ezequias pidió a la menor que le acompañara al local que regentaba ubicado en el número NUM003 de la referida vía pública para preguntarle sobre la sustracción, accediendo ella voluntariamente a acompañarle,

Una vez en el interior, corno el procesado tenía la pretensión de retenerla hasta que obtuviera la información que deseaba, procedió a cerrar la persiana metálica, y condujo a la menor al sótano donde la amarró con cinta americana a una silla, dejándola en ese estado mientras él abandonaba temporalmente el local

Al quedarse sola, la menor logró desatarse y subió a la planta principal con acceso a la calle, donde intentó salir del lugar, sin conseguirlo por haberlo cerrado el procesado, ante lo cual cogió un cuchillo para protegerse y realizó una llamada a emergencias con un teléfono que encontró y que al carecer de tarjeta SIM solamente permitía ese tipo de llamadas, sin poder recibir ninguna.

Cuando regresó el procesado, al percatarse de que la menor se había soltado, y tras lograr quitarle el cuchillo , la bajó de nuevo al sótano donde la ató fuertemente con unos cables ,poniendo la música a gran volumen , y seguidamente procedió a sujetarle todo el cuerpo con cinta americana fuertemente apretada, quedando completamente amordazada e inmovilizada desde debajo de los ojos hasta los pies, y con la finalidad de acentuar su temor , había colocado junto a ella un serrucho, un cuchillo de grandes dimensiones, unos alicates y un martillo, colocándose encima de ella D. Ezequias mientras le preguntaba por el ordenador diciéndole que la cortaría a pedazos si no le daba la información.

Al local accedieron agentes de la Policía alertados por la llamada a emergencias efectuada por la menor, y tras encontrar la puerta de acceso al sótano que se hallaba oculta bajo el mostrador, lograron reducir y detener al procesado y liberar a la menor, interviniendo los mencionados efectos.

Por estos hechos, la menor, que se encontraba tutelada por la Comunidad de Madrid desde el 11 de julio de 2018, sufrió ansiedad, ligero eritema en miembro inferior izquierdo, antebrazo y espalda y abrasión lineal suprapúbica, precisando únicamente para su sanidad de primera asistencia facultativa, con tres días de perjuicio personal básico.

El procesado se encuentra en prisión provisional como consecuencia del auto dictado e1 23 de julio de 2021'

SEGUNDO.-La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva:

'QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado D. Ezequias como autor criminalmente responsables de un delito de detención ilegal condicional y agravado de los artículos 164 y 165 del Código Penal, antes definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de 8 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena según lo dispuesto en el artículo 56,2 del citado texto legal, y por aplicación de los artículos 57 y 48 del Código Penal, con la prohibición de aproximarse a la menor Dª. Tarsila , a domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella , a una distancia inferior a 500 metros así como la prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático durante un periodo de 10 años : CONDENANDO igualmente a D. Ezequias a indemnizar a la menor Da Tarsila con la cantidad de 150 euros por las lesiones sufridas y con 3.000 euros por los daños morales, en ambos casos con los intereses legales devengados conforme al artículo 576 de la LEC , y con imposición de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de los efectos intervenidos consistentes en martillo, serrucho, cuchillo y alicates.

Se ratifica la prisión provisional de D. Ezequias.

Para el cumplimiento de la pena de prisión abónese todo el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad en esta causa como consecuencia de su detención'.

TERCERO.-Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación Ezequias, recurso impugnado por la Letrada de la Comunidad de Madrid y por el Ministerio Fiscal interesando la íntegra confirmación de la resolución recaída en la primera instancia.

CUARTO.-Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que remite el artículo 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia.

QUINTO.-Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 07/06/2022.

Es ponente la Ilma. Dª MARÍA JOSÉ RODRÍGUEZ DUPLÁ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Hechos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.-Se acepta los de la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los siguientes.

SEGUNDO.- Ezequias, quien por hechos ocurridos el día 21 de julio de 2021 fue condenado como autor de un delito de detención ilegal condicional y agravado por la minoría de edad de la víctima, ex artículos 164 y 165 del Código Penal, se alza frente a la sentencia postulando sea declarada la nulidad del juicio o su absolución, subsidiariamente se califique los hechos como constitutivos de un delito del artículo 163.4 de dicho texto, o, en defecto, se entienda que no concurre la agravación prevista en el meritado artículo 165 del Código Penal.

El recurrente articula su desacuerdo mediante los motivos que estudiaremos

TERCERO.- I.En primer término denuncia quebrantamiento de normas y garantías causante de indefensión, por haberse denegado la suspensión del juicio oral ante la ausencia de la víctima, impidiendo así su declaración, lo que vulneró el derecho de defensa reconocido en el artículo 24 de la Constitución española, y en apoyo de la pretendida nulidad de actuaciones arguye que el testimonio de Tarsila resulta vital para el correcto ejercicio del derecho de defensa en tanto fue la única testigo directa de la totalidad de los hechos, invoca el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los principios de inmediación y contradicción, y califica de inadmisión de prueba solicitada en tiempo y forma y ya admitida la situación que se produjo al denegar la Sala la suspensión del plenario. Al desarrollar el motivo, con expresa cita del artículo 24.2 de la Carta Magna y doctrina constitucional relativa al derecho a la prueba, pormenoriza las gestiones realizadas por la Sala de instancia para localizar a la testigo, y las que a su entender eran procedentes y fueron omitidas, y concluye que en esa tesitura no se da el requisito de imposibilidad material que autorizaría la incorporación al plenario de una declaración sumarial mediante lectura, ex artículo 730 de la Ley procesal, y denuncia indefensión.

II.Esta cuestión ya la hemos tratado en nuestros autos de fecha 20 de mayo y 3 de junio de 2022, en que denegamos la práctica de prueba en segunda instancia, argumentando en aquél:

'PRIMERO.- El apelante solicita prueba, a practicar en esta instancia, consistente en declaración de Tarsila, cuyo testimonio fue en su momento propuesto y admitido sin que llegara a practicarse.

Cumple aclarar en primer término que el régimen jurídico de la prueba en el recurso de apelación frente a sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales es el previsto en artículo 790.3 de dicho cuerpo legal, a cuya disciplina remite su artículo 846 ter. Ello ciñe la práctica de diligencias de prueba que al recurrente caber pedir a las que no pudo proponer en la primera instancia, las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables. Además, el artículo 791.1 del mismo texto, para el caso de que los escritos de formalización o de alegaciones contengan proposición de prueba o reproducción de la grabada, ordena que el Tribunal resuelva en tres días sobre la admisión y acuerde, en su caso, sea señalado día para la vista, que también podrá celebrarse cuando de oficio o a petición de parte la estime el Tribunal necesaria para la correcta formación de una convicción fundada.

SEGUNDO.- En el supuesto que nos ocupa la prueba en cuestión fue practicada en la primera instancia, pues en el plenario fue leída la declaración de la menor prestada en fase de instrucción con todas las garantías, ante el paradero desconocido de la misma; esta diligencia ha sido examinada y valorada por el tribunal a quo, y no es medio probatorio incardinable en alguno de los casos taxativamente señalados por el legislador para su eventual práctica en segunda instancia, y, si bien se ve, en la solicitud late el desacuerdo del recurrente con la apreciación del órgano sentenciador.

Por tanto la reiteración de la prueba es de obligado rechazo, sin perjuicio, claro está, de que este tribunal, en cumplimiento de las funciones que le corresponden y para dar respuesta a los motivos soporte de la apelación, aborde las cuestiones fácticas suscitadas por el recurrente y examine la prueba en lo menester.

Para terminar, inadmitida la prueba y sin que la parte funde solicitud de vista en ninguna razón, ni sea precisa para la correcta formación de una convicción fundada, procede denegar su celebración'.

Y en el segundo auto dijimos:

'PRIMERO.- Mediante auto de fecha 20 de mayo de 2022 denegamos la práctica de prueba interesada por el apelante Sr. Ezequias para esta instancia - declaración de Tarsila - por cuanto dicha prueba no se encuentra amparada por ninguno de los supuestos en que taxativamente la admitida el legislador, ex artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y frente a la resolución ha entablado recurso de súplica el proponente insistiendo en la solicitud, y argumenta su disentimiento con la tesis de que el testimonio de aquélla fue practicado en el plenario acudiendo indebidamente a lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley procesal a pesar de que no concurría imposibilidad material de reproducir la prueba en el juicio oral en tanto no se agotaron todas la vía posibles tendentes al hallazgo de la menor, centrando sus esfuerzos la Sala sentenciadora en contactar con los centros asistenciales en que supuestamente se encontraba y con su progenitora, sin que se llegara a oficiar a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado para su localización ni para comprobar la realidad de las manifestaciones de los responsables de la institución punto argumental en que la parte añade queja por la negligencia en que habría incurrido la Administración concernida en el control de la menor. En definitiva, alega indefensión y quebranto del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes.

SEGUNDO.- La súplica es de obligado rechazo pues, por una parte, el propio apelante se ve en necesidad de reconocer la participación del GRUME en la instrucción de la causa y que no consiguió ese departamento especializado en la protección de menores localizar a Tarsila, se le remitiera o no oficio al efecto, oficio que era innecesaria para que el GRUME cumpliera sus cometidos propios, y aunque no diera cuenta de las gestiones, por lo que no es exacto que sólo se intentase la localización a través del centro tutelar.

Por otra parte, adviértase que el recurrente, para cimentar su pretensión, olvida el postrero inciso del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que autoriza la lectura o reproducción de diligencias sumariales no sólo cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no puedan ser reproducidas en el juicio oral, sino, más ampliamente, las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección; de ahí que uno y otro supuesto ampare nuestra decisión, pues la testigo está en paradero desconocido y es menor'.

III.La declaración de Tarsila prestada el día 23 de julio de 2021 en fase sumarial, se reprodujo en el plenario al amparo de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conforme al cual podrán leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Ciertamente la doctrina asigna carácter excepcional a la aplicación de dicho precepto, y así el Tribunal Constitucional admite la incorporación de las diligencias sumariales al plenario por dicha vía pero concurriendo un requisito de carácter material - cual es que la diligencia en cuestión no pueda ser reproducida en el acto del juicio y tratándose de manifestaciones personales que el declarante haya fallecido, se encuentre fuera de la jurisdicción del tribunal o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero -; en igual sentido la STEDH de 11 de diciembre de 2006 ha declarado que la incorporación de actuaciones sumariales no lesiona los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral y se haya respetado los derechos de defensa del acusado. En definitiva, como también resulta de la doctrina legal - vid. STS de 3 de mayo de 2017 - los testimonios prestados fuera del acto del juicio oral son una excepción y pueden fundar la condena incluso como prueba única en determinadas condiciones: cuando sea lo suficientemente fiable, cuando el acusado haya tenido ocasión de refutar la credibilidad del testimonio, exista causa justificada para la inasistencia al acto del juicio oral y se dé lectura en el propio acto, o, si fue grabado, se reproduzca en dicho acto, y la ausencia del acusado no impide la validez, pues basta se dé la oportunidad al letrado de comparecer para interrogar al testigo. A mayor abundamiento entra en consideración el último párrafo del precepto, pues la declaración fue recibida en su día con los requisitos del artículo 448, tratándose de una víctima menor de edad.

Aunque el disconforme sostiene que el Tribunal no agotó las gestiones practicadas para localizar a la testigo, observamos que la Sala convocó a la menor a través de la Comisión de Tutela del Menor de la Comunidad de Madrid - vid. folios 794 y siguientes del rollo de Sala -, y ante la falta de expresa respuesta por parte del organismo contactó con los centros Residencia Infantil DIRECCION000 - teórico domicilio de la misma - y por sus indicaciones después con el Centro de Menores DIRECCION001, cuya responsable comunicó que Tarsila se había fugado durante una visita médica y se ignoraba su paradero; una ulterior consulta a la progenitora de la menor fue también infructuosa, pues no sabía nada de ella desde un mes antes. En cualquier caso la desaparición fue denunciada ante el GRUME, Grupo de Menores de la Brigada Provincial de Policía Judicial, entre cuyas funciones se cuenta la protección de los menores víctimas de delitos, y se alertó a los Agentes Tutores del Ayuntamiento de DIRECCION002, Policía Local de DIRECCION003 y Agentes tutores de la zona de DIRECCION004, como puntos de posible localización de la menor, sin que sus pesquisas hayan permitido la localización de Tarsila; en cualquier caso resulta innecesaria comprobación alguna sobre la veracidad de lo manifestado por la directora del Centro de menores, como pretende el recurrente.

IV.En definitiva, son plausibles las razones que valieron a la Sala para aplicar el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues han de entenderse razonablemente agotados los medios que ofrece la ley para localización de testigos, la declaración de la menor documentada a los folios 57 y 58 de la causa cumple los requisitos exigidos por la doctrina para su eficacia probatoria, y razones de tutela judicial efectiva y celeridad aconsejaban no suspender el juicio y evitar dilaciones indebidas, encontrándose en situación de prisión provisional el acusado.

CUARTO.- I.El segundo motivo de recurso es mixto pues según su rúbrica denuncia 'Vulneración del principio de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución Española', y tras disertar sobre el derecho fundamental en términos generales afirma que se ha condenado al Sr. Ezequias como autor de un delito de detención ilegal condicional y agravado, ex artículos 164 y 165 del Código Penal, por la declaración sumarial de la supuesta víctima, no ratificada en el plenario, para seguidamente estudiar la figura delictiva tipificada en el artículo 164 del Código Penal, negando que la actividad heurística del plenario revele hechos que den sustento a esa modalidad, significadamente el elemento singular del delito de secuestro, cual es una condición impuesta para liberar a la víctima.

II.Como explica la sentencia del Tribunal supremo de 14 de julio de 2000, sintetizando doctrina tan reiterada antes y después que ello dispensa de cita pormenorizada, 'es la presunción de inocencia derecho constitucionalmente consagrado que protege inicialmente a todo acusado de cometer un hecho punible. Cabe, sin embargo, que esa protección decaiga cuando, mediante prueba de cargo, que ha de ser alegada y propuesta a instancia de las partes acusadoras, se llegue a acreditar que el supuesto inocente no lo es, pero sin que el acusado venga en modo alguno obligado a probar que es inocente, porque de entrada siempre se le ha de suponer que lo es. Cuando en esta vía de casación se alega infracción de ese fundamental derecho, las funciones de esta Sala no puedan consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia. La jurisprudencia de esta Sala sobre las dichas exigencias revisoras es amplísima y constante' argumentos trasladables al recurso de apelación.

De ahí el interés de constatar si se practicó prueba hábil y suficiente que permita declarar acreditado se impuso una condición para que fuera liberada Tarsila, requisito clave para la condena por la susodicha modalidad, y si tal pormenor accedió al factum, ello atendiendo a los presupuestos normativos de esa infracción penal.

III.Cumple recordar, por la inescindible vertiente jurídica del motivo, que el delito previsto en el artículo 164 del Código Penal - secuestro - es una figura agravada de detención ilegal, prevista como modalidad básica en el artículo 163.1 del mismo texto. El tipo descrito en este último precepto conforme a la evolución jurisprudencial exige la concurrencia de un elemento objetivo - consistente en la privación de libertad deambulatoria a otra persona, siendo esa privación ilegal - y un elemento subjetivo, dolo penal consistente en que la detención se realice de forma arbitraria, injustificada - vid. SSTS de 12 de julio de 2001 y 8 de octubre de 2007 -; la conducta típica consiste en encerrar o detener a otro privándole de su libertad, lo que supone un internamiento en lugar del que la víctima no puede salir por sí misma o una inmovilización más o menos duradera - vid. SSTS de 30 de enero de 2003, 8 de octubre de 2007 y 10 de febrero de 2009 -, y la conducta se comete haya o no traslado forzoso de la víctima - STS de 6 de noviembre de 2001 -; sobre el dolo sostienen las sentencias del alto tribunal de 1 de junio de 2001, 7 y 8 de octubre de 2002, 10 de febrero de 2009 y 28 de octubre 2010 es indiferente cuál fuese el propósito del autor para ejecutar los hechos, son irrelevantes los móviles y no es menester para la comisión del delito un dolo específico o un elemento subjetivo del injusto y no se requiere que el sujeto actúe con una especial tendencia de desprecio hacia la víctima, distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de la libertad ambulatoria, por lo que ningún propósito específico se requiere para colmar el tipo subjetivo por mucho que pueda existir una motivación última, que no borraría la índole directa del dolo - SSTS de 21 de enero de 2005 y 27 de marzo de 2006-.

Sobre la figura agravada ex artículo 164 del Código Penal -secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad- modalidad por la que fue condenado el Sr. Ezequias, explica la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2003 que 'El delito de secuestro - denominación común convertida en 'nomen iuris' por el nuevo Código penal- es un tipo agravado de detención ilegal en que el término o finalización de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho -acción u omisión- que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( Sentencia 351/2001, de 9 de marzo). Ahora bien, detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla ( Sentencia 376/1999, de 11 de marzo). Una cosa es el objetivo o propósito que se define en el art. 163.2 del Código penal y otra muy diferente la condición para ponerla en libertad, a que se refiere el art. 164 del mismo Cuerpo legal. De modo que esa condición debe referenciarse a una actividad generalmente externa, ajena al sujeto pasivo del delito, y que no dependa propiamente de la realización de una manifestación de voluntad, sino de un comportamiento que se exige para dar libertad al secuestrado dirigiéndose ante terceras personas. En el caso, el ámbito interno de la relación delictiva (mantener la privación de libertad hasta que no se proporcione determinada información), sin trascendencia externa alguna, produce que el delito se sitúe dentro del ámbito del tipo básico del art. 163 del Código penal, y que no ofrezca aún los contornos jurídicos que delimitan el propio delito de secuestro, en la interpretación que viene realizando esta Sala Casacional. Por lo demás, el delito se consuma en el instante mismo en que se priva a otro de la libertad ambulatoria por cualquiera de los verbos nucleares 'encerrar' o 'detener', sin que requiera un especial elemento subjetivo de desprecio a la víctima distinta de la que supone el dolo como expresión del conocimiento y voluntad de privar a otra persona de la libertad ambulatoria'.

Y corrobora igual entendimiento la sentencia del alto tribunal de 11 de febrero de 2009, que citando precedentes jurisprudenciales indica:

'Como hemos dicho en la reciente sentencia 892/2008 de 26.12 y auto 1567/1007 de 27.9, la jurisprudencia STS. 1559/2004 de 27.12, analiza los requisitos típicos del art. 164 CP. 'sanciona este artículo la conducta consistente en el secuestro de una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad. El tipo objetivo exige dos aspectos fácticos. De un lado, la privación de libertad, encerrando o deteniendo a otro, lo que en este caso no plantea ninguna cuestión. De otro, la exigencia de una condición para ponerla en libertad. La jurisprudencia ha entendido que la exigencia puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( STS n° 351/2001, de 9 de marzo; STS n° 2189/2001, de 26 de noviembre), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo, 'detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla'. Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención.

En definitiva para el tipo de secuestro es preciso que se prive de libertad y que se advierta por los autores al sujeto pasivo, o a otras personas, que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( SSTS. 1302/2004 de 10.11, 1432/2004 de 2.12, 1559/2004 de 27.12)'.

IV.Si aplicamos esas consideraciones doctrinales al presente caso el motivo ha de prosperar en su vertiente jurídica pues la propia Sala sentenciadora acepta que el objeto de la actuación del acusado era retener a la menor hasta obtener información que le permitiera recuperar el ordenador portátil de su propiedad - así se indica en el tercer párrafo del factum y en el fundamento jurídico segundo - y aunque el tribunal justifica después, en el fundamento jurídico tercero, la aplicación del artículo 164 del Código Penal '...como consecuencia de haber estado acreditado que el acusado pretendía mantener la situación ilícita hasta tanto no recuperara su ordenador portátil, impuesto como requisito imprescindible para liberarla...' lo cierto es que esa circunstancia no tiene asiento en el factum, que sólo menciona una retención tributaria de la obtención de datos posibilitadores del hallazgo, sin pormenorizar que la recuperación fuera requisito imprescindible para liberar a la víctima, quien, a mayor abundamiento, mal podría desde su posición lograr el reintegro del ordenador y cumplir así la supuesta condición o requisito indispensable para su libertad, condición o requisito que ningún tercero externo podía tampoco satisfacer, pues a nadie se había explicado la detención de la menor ni exigido a cambio de liberarla que se entregara el aparato. En suma, la tesitura es muy próxima a la estudiada en la susodicha sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2003: detención ilegal y maltrato para conseguir información sobre el paradero de un objeto, y tal proceder es subsumible en el artículo 163.1 del Código Penal, no en la modalidad agravada ex artículo 165 en tanto detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquella, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entra la exigencia y la cesación de la detención.

QUINTO.- I.El tercer motivo tiene como título 'Infracción de ley por inaplicación indebida del art. 163.4 CP', y vale al recurrente para denunciar falta de motivación y pronunciamiento sobre la subsunción, postulada con carácter subsidiario, ex 163.4 de Código Penal, omisión que entiende lesiva de los derechos de defensa y a la tutela judicial efectiva.

En apoyo retoma la valoración probatoria haciendo valer sus propias manifestaciones de que detuvo a Tarsila porque la había visto sustraer el ordenador y con designio de esclarecer el suceso y poner a disposición policial a los autores de la infracción contra el patrimonio. De ahí que insista en la aplicabilidad del susodicho precepto para caso de que se entienda practicada la detención fuera de los motivos previstos en el artículo 490 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

II.De inicio observamos que la Sala dio cumplida respuesta a esa cuestión mediante auto de fecha 18 de abril de 2022 en que denegó el complemento de sentencia postulado por la Defensa so capa de que la resolución carecía de pronunciamiento sobre la pretensión subsidiaria de calificar los hechos como delito de detención ilegal del párrafo 4 del artículo 163 del Código Penal, pues el fundamento jurídico segundo de la sentencia contiene este párrafo: 'Además se considera probado que el objeto de su actuación del acusado era retener a la menor hasta obtener información que le permitiera recuperar el ordenador portátil de su propiedad, y no sujetarla para presentarla a los agentes de policía, siendo esta alegación meramente exculpatoria, carente de verosimilitud y se desvirtúa por el mero relato de hechos, pues retener e inmovilizar en la forma que lo hizo a la menor era del todo innecesario y excesivo si su pretensión hubiera sido la invocada, desmentida también por las manifestaciones de la menor, por la situación en la que se encontraban cuando los halló la policía y por los demás elementos concurrentes como las armas colocadas para intimidar'.

III.El vicio procesal de incongruencia omisiva exige que ni explícita ni implícitamente se haya dado respuesta a una cuestión oportuna y temporáneamente alegada, silenciando aspectos esenciales para la adecuada calificación de los hechos, sin perjuicio de una posible desestimación tácita respecto de aquellas cuestiones que no han sido acogidas por el órgano decisorio. Este deber de atendimiento y resolución de cuantas pretensiones se haya traído el proceso oportuna y temporáneamente, se halla ligado al derecho a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión; sin embargo la doctrina legal precisa que su verdadero ámbito no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos fácticos que las partes quieran ver reflejados en la sentencia -vid. SSTS de 25 de junio de 2017 , 22 de enero de 2009 , 9 de marzo de 2010 , 2 de junio de 2016 y 11 de enero de 2017 - y tampoco puede prosperar una impugnación por este motivo en el caso de que la cuestión se centre en la omisión de una argumentación en tanto el Tribunal no está obligado a dar una respuesta explícita a todas y cada una de las alegaciones y basta la contestación a la pretensión realizada en la medida en que implique también el rechazo de argumentos contrarios al sentido del dictum -vid SSTS de 27 de octubre de 2011 , 29 de junio de 2015 y 21 de abril de 2016 -. Además, no cabe orillar el mecanismo previsto en el artículo 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el artículo 267.5º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que posibilitan la subsanación de omisiones de que adolezcan las sentencias en relación a las pretensiones oportunamente deducidas.

IV.Por tanto no es cierto que la sentencia obvie la cuestión, antes bien la trata y descarta la tesitura fáctica que permitiría aplicar el artículo 163.4 del Código Penal, subtipo atenuando exigente de requisitos que ahora brillan por su ausencia: sólo concurre su faz negativa en tanto no se da ninguno de los supuestos en que el ordenamiento jurídico permite a los ciudadanos practicar una detención - vid. artículo 490 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - pero falta una aprehensión tendente a la inmediata presentación a la autoridad, y sobre esto es muy ilustrativo el desarrollo de los acontecimientos pues el Sr. Ezequias tuvo amplia oportunidad de impetrar el auxilio policial si creía haber interceptado a una infractora, y no lo hizo, antes bien empleó frente a la menor métodos de quebrantamiento moral destinados a obtener su confesión, tales como encierro en lugar inhóspito, sujeción cruel, exhibición de herramientas, sometimiento a sonido de alto volumen y explícitas amenazas de sufrir daño físico; con este escenario su tesis de que los hechos son incardinables en el artículo 163.4 del Código Penal no es aceptable, fue correctamente descartada y el tribunal ofreció razones que colman el derecho a obtener una respuesta judicial razonable, basada en Derecho y motivada, y así satisfizo el derecho a la tutela judicial efectiva.

SEXTO.- I.Los motivos cuarto y quinto del recurso abordan la aplicación del artículo 165 del Código Penal, aquél por error iuris, y éste por error facti y quebranto de la presunción de inocencia.

II.Dice en primer término el disconforme que la indebida aplicación de la modalidad agravada por menor edad de la víctima trae causa de la insuficiencia del factum para avalar que el acusado tuviese conocimiento del pormenor, aspecto de imposible integración con los fundamentos jurídicos de la sentencia pues la doctrina legal se opone a ese complemento.

Sin embargo en el relato de hechos probados hallamos varias menciones sobre la edad de la víctima: en el primer inciso se dice que el acusado 'se encontró en las proximidades de la CALLE000 de Madrid con la menor Dª Tarsila, nacida el NUM002 de 2006, a quien conocía previamente...', en los párrafos segundo a séptimo se identifica a la víctima como 'la menor' y en el postrero se apostilla que la misma se encontraba tutelada por la Comunidad de Madrid, por lo que el dato en cuestión no es ajeno al factum e incluso en el parágrafo inicial se precisa que el reo conocía previamente a la menor.

La doctrina legal - por todas, STS de 17 de junio de 2021 y las en ésta citadas - exige que la totalidad del sustrato fáctico relevante de la conducta enjuiciada se contenga en el apartado que la sentencia destina a proclamar cuáles han sido, a partir de la valoración probatoria, los hechos que definitivamente se consideran acreditados, sin que aquellos elementos puedan aparecer dispersos a lo largo de la fundamentación jurídica de la resolución, obedeciendo esto a la necesidad de que proporcione la sentencia, con claridad sistemática y expresiva, el relato de hechos que facilite el debate jurídico, exigente de unos hechos estables y definitivamente fijados. Sin embargo en la concepción jurisprudencial de este problema viene admitiéndose que un determinado hecho probado pueda ser complementado o explicado con afirmaciones fácticas contenidas en la fundamentación, siempre que sus elementos esenciales en relación con la descripción típica aparezcan en el apartado fáctico - vid. SSTS de 12 y 27 de febrero de 2003, 1 de julio del mismo año, 23 de julio de 2004, 10 de junio de 2020 y 21 de enero de 2021, con unos términos u otros -, y esto es lo sucedido en el caso que nos entretiene, pues ya el factum consigna la minoría de edad de Tarsila, hace continuas referencias a 'la menor', y precisa que Ezequias la 'conocía previamente'.

III.Por otra parte, y con ello abordamos la faceta probatoria, niega el acusado que al tiempo de los hechos conociera la edad de la víctima, y apela a la doctrina del error invencible, mas la sentencia menciona datos y pruebas que llevan a conclusión distinta, y así, es relevante que el propio acusado se refiriese a la víctima en sus primeras declaraciones identificándola como 'la niña' sobre lo que no ofrece explicación razonable y por tal no puede tenerse la teoría de que usa ese apelativo para otras personas, como su pareja, y antes bien es lógico entender que la locución obedece a la edad que apreciaba en la víctima. Además es lo cierto que el testigo Felix reconoció en fase sumarial que tanto él como el acusado sabían que Tarsila era menor de edad, aunque cambió su relato a raíz de que durante la tramitación de la causa se dedujere testimonio a instancia del Ministerio Fiscal contra el testigo por un presunto delito contra los derechos familiares ex artículo 224 del Código Penal, que contiene como elemento esencial del tipo la minoría de edad de la víctima. Asimismo el testigo Gervasio reconoció que el Sr. Felix le dijo que Tarsila era menor y se había escapado del Centro de Menores donde era tutelada y que el acusado también sabía que era menor. Si a esto se une, y ello es fundamental, la apariencia física de la víctima, constatable por los testimonios del Sr. Gervasio, los agentes de policía que la liberaron de su encierro y la psicóloga del SAMUR, hemos de concluir que sobre tal extremo - apariencia de la adolescente y conocimiento de su minoría de edad - se practicó cumplida prueba, y las conclusiones de la Sala son razonables y asientan en elementos heurísticos bastantes.

SÉPTIMO.-En mérito a las anteriores consideraciones procede estimar en parte el recurso de apelación y revocar la sentencia en cuanto aplicó la modalidad agravada prevista en el artículo 164 del Código Penal, condenando en cambio a Ezequias como autor de un delito de detención ilegal, sancionado en los artículos 163.1 y 165 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, con prohibición de aproximarse a la menor Tarsila, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio, durante un período de ocho años, penas que se determina, a falta de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, conforme prevé el artículo 66.1.6º del Código Penal, y dentro de la mitad superior impuesta por la modalidad agravada, en el límite máximo en atención a las circunstancias personales - existencia de antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia - y entidad del hecho, pues a mayor abundamiento de la privación de libertad y encierro de la menor se materializó, como ya dijimos, un menoscabo de su integridad moral mediante empleo de métodos de control, sujeción física y sometimiento psíquico, y resultó levemente lesionada, sufriendo también amenazas de muerte, por lo que las particularidades concretas del hecho exigen agotar el límite punitivo para una adecuada respuesta al desvalor de la acción.

OCTAVO.-Cumple confirmar la resolución en sus restantes extremos - responsabilidad civil y costas de la instancia - declarando de oficio las costas de esta alzada ex artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Ezequias contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2022, dictada por la Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento ordinario 1339/2021, de que este rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución, y condenamos a Ezequias como autor de un delito de detención ilegal, ya definido, a las penas de 6 años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad, y le imponemos la prohibición de aproximarse a la menor Tarsila, a su domicilio, lugar de estudio o trabajo, a cualquier otro frecuentado por ella, a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicar con ella por cualquier medio, durante un periodo de ocho años.

Confirmamos la resolución en sus restantes pronunciamientos, atinentes a la responsabilidad civil y costas de la instancia, y declaramos de oficio las causadas en la apelación.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.