Sentencia Penal Nº 228/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 131/2010 de 14 de Mayo de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 131/2010

PROC. ORAL Nº 358/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GETAFE

S E N T E N C I A Nº 228/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA. ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 14 de mayo de 2010.

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Gabriel y Luis contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 29 de enero de 2010, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZALEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, se dictó sentencia, de fecha 29 de enero de 2010 , cuyo relato fáctico es el siguiente: "Que sobre las 16,15 horas del dia 26 de junio de 2009, Gabriel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables y Luis , mayor de edad, anterior y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia dictada por la Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 25 de junio de 2002 , firme con fecha 19 de julio (ejecutoria 85/2002) como autor de un delito de depósito o tenencia de armas, municiones o explosivos del art. 573 a la pena de entre otras de 10 años, 6 meses y 8 dias de prisión y por sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Santiago de Compostela, de fecha 28 de abril de 2003 , firme en esa misma fecha (ejecutoria 118/2003) como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de 2 años de prisión, actuando de común acuerdo y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, entraron en el supermercado Aldi, sito en la calle Turín nº 23 de la localidad de Parla, con el rostro cubierto con una bufanda tubular y portando Gabriel una escopeta semiautomática con el cañón y la culata recortados y Luis un cuchillo.

Una vez en el interior del establecimiento se dirigieron a los dos empleados, Jose Daniel y Loreto , y a los dos clientes que había en el local, Valle y su hijo Artemio y les dijeron que se tiraran al suelo, tras lo cual Gabriel poniendo la escopeta en la nuca a Jose Daniel , le obligó a ir a la oficina del establecimiento y le exigió que abriera la caja fuerte, al manifestarle Jose Daniel que el código de apertura de la caja lo tenía su compañera Loreto sin dejar de apuntarle y tras tirarle al suelo, se dirigió a Loreto y le exigió que se acercara, tras ponerle la escopeta en la nuca le exigió que abriera la caja, lo que así efectuó ésta, guardando Gabriel el dinero que ascendía a 3.815,73 euros, en una bolsa que portaban los acusados al efecto.

Durante este tiempo, Luis con el cuchillo en la mano, vigilaba al resto de las personas que estaban tiradas en el suelo.

Una vez con el dinero en la bolsa Gabriel llevó a los empleados del establecimiento a la habitación de descanso del personal del supermercado, en la que estaban los dos clientes, Valle y su hijo Artemio , vigilados por Luis , el cual con una brida de plástico ató fuertemente las manos a la espalda de Jose Daniel . Mientras, exigieron a Artemio y a Valle que les entregaran sus efecto, cogiendo el bolso de Valle y apoderándose de dos teléfonos móviles y de 50 euros, sacando Artemio las llaves de su casa porque era lo único que portaba, y al que también intentaron atar las manos, lo que no consiguieron porque se rompió la brida, momento en el que entraron agentes de la Policia Local de Parla que había sido advertida momentos antes por un testigo que estaba en un bar al lado del supermercado, entrando seguidamente agentes del Cuerpo Nacional de Policia de Parla que procedieron a detener a los acusados en el interior del supermercado.

El dinero, así como el resto de los efectos sustraidos, fueron recuperados inmediatamente.

Como consecuencia de estos hechos, Jose Daniel , sufrió lesiones consistentes en: irritación en la muñeca derecha, pequeño hematoma en el lado izquierdo del cuello, lesiones que precisaron para su curación de una primera asistencia facultativa y de las que tardó en curar cinco dias, de los cuales estuvo impedido dos para sus ocupaciones habituales.

El arma empleada por los acusados, una escopeta semiautomática monocañón marca Franchi-Lama, con numero de serie 07407B, manipulado aunque legible, presentaba el cañon y la culata recortados y se encontraba en buen estado de funcionamiento. Esta escopeta está clasificada como arma reglamentada según el vigente Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/93 de 29 de enero, y está prohibida conforme al art. 5.1 . G de dicho reglamento al tener el cañón recortado.

Los dos acusados se encuentran en prisión por esta causa desde el 28 de junio de 2009."

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Gabriel como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma previsto y penado en los art. 237 y 242.2º del Código Penal , concurriendo la agravante del disfraz del art. 22.2 a la pena de 3 años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 563 del Código Penal sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono de las Costas.

Debo condenar y condeno a Luis , como autor responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma previsto y penado en los art. 237 y 242.2º del Código penal , concurriendo la agravante de disfraz del art. 22.2 y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código penal , a la pena de 3 años y 5 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Abono de las costas.

En concepto de responsabilidad civil, deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Jose Daniel en la cantidad de 35º euros por las lesiones causadas con aplicación de los intereses previstos en el art. 576 de la LEC ."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de los condenados en la instancia Gabriel y Luis , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido dicho recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas siendo impugnado por el Ministerio Fiscal, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha de 4 de mayo de 2010, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y por providencia del siguiente día 6 se señaló día para la deliberación y resolución del recurso, fijándose la audiencia del día 13 de mayo de 2010 .

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la sentencia de instancia por infracción de ley, por la indebida inaplicación de lo dispuesto en los artículos 21-2 del Código Penal , al no apreciarse la atenuante de drogadicción en Gabriel .

A este respecto recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 1351/2003 de 16 de octubre, con cita de la STS 1374/2002 , de 18 de julio, que el Código prevé la incidencia de la drogadicción bajo cuatro alternativas posibles. La eximente, cuando el sujeto actúa en una situación de intoxicación plena o bajo los efectos de un síndrome de privación y, consecuentemente, carezca de capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. La eximente incompleta, si no concurren los presupuestos de la exención, aunque sí una merma importante de las capacidades de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión. Las otras dos previsiones legislativas hacen referencia a la atenuante de grave adicción, con la posibilidad de su consideración de simple o muy calificada. Recordando, por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 1873/2002 de 15 de noviembre que el artículo 21-2 del Código Penal incluye entre las circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior. Se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada a causa de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. Esta adicción grave debe condicionar su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad).

La aplicación de dicha doctrina jurisprudencial, determina el rechazo de la pretensión del recurrente, dado que, de los informes aportados por la defensa, citados por el recurrente, lo único que constan es que el acusado manifiesta ser consumidor de drogas de abuso, mas nada dicen sobre su intensidad, ni existe en los mismos la menor referencia de ninguna limitación en el acusado de comprender la antijuricidad o de comportarse de acuerdo con tal comprensión. Es por ello por lo que resulta inviable aplicar la atenuante pretendida, pues no debe olvidarse que es tan antigua como constante la doctrina del Tribunal Supremo que enseña, que la apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal exige que sus presupuestos fácticos estén tan probados como el hecho mismo (Sentencias T.S de 11-10-01, 25-4-01 etc). Resultando de lo actuado que no existe prueba acreditativa de esa grave limitación de las facultades intelectivas o volitivas del acusado, que bien podría haberse logrado con la correspondiente pericial del Médico Forense, que nunca se solicita. Es más el acusado renunció tanto en comisaría como en el juzgado de Guardia al correspondiente examen médico, que de haberse practicado bien podría haber informado de las condiciones en que se encontraba al poco tiempo de la comisión de los hechos. Debiendo recordarse con el auto del Tribunal Supremo de 13-6-2003, en el rec. 2777/2002 , que es constante doctrina la que establece que la carga de la prueba obliga a probar a cada parte aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el "onus" de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas.

SEGUNDO.- Se impugna también por el recurrente la individualización que de las penas se realiza por el juez de instancia, para Gabriel en la de tres años de prisión por el delito de robo con intimidación y uso de arma, y en la de un año y seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas. Así como la individualización de la pena que se realiza en el caso de Luis para el delito de robo con intimidación y uso de armas en tres años de prisión.

A este respecto habrá de señalarse que conforme a reiterada jurisprudencia la individualización de la pena le corresponde al tribunal de instancia, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del condenado y a la mayor o menor gravedad de los hechos, razonándolo en sentencia, de forma que la cuestión de la individualización de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS núm. 390/1998, de 21 de marzo ).

En el presente caso la individualización de las penas realizada por el juez a quo se revela como proporcional y adecuada atendiendo a la gravedad de los hechos. Así en el caso de Luis , al concurrir en el delito intentado de robo, por el que viene condenado, dos circunstancias agravantes, la pena a imponer ha de serlo dentro de su mitad superior de conformidad, con el artículo 66-3 del Código Penal , y dentro de ella no se revela como desproporcionada la de tres años y cinco meses de prisión, a la vista de la gravedad de los hechos que se declaran probados, en los que los sujetos no se limitan a exhibir el arma blanca y la escopeta, sino que sitúan esta última en la nuca de la víctima, con el especial desasosiego que ello comporta en cualquier ser humano que necesariamente ha de temer por su vida, y en el transcurso del cual atan fuertemente a la espalda, con una brida de plástico, las manos a las víctimas, llegando a ocasionarles lesiones en las manos.

También se revela como proporcionada la pena de tres años de prisión que se impone a Gabriel por el delito de robo, en cuando al concurrir una circunstancias agravante, la pena a imponer ha de serlo dentro de su mitad superior de conformidad, con el artículo 66-3 del Código Penal , debiendo reiterarse lo dicho anteriormente en cuanto a la especial reprochabilidad que se deriva de la comisión de este delito. Igualmente se revela como adecuada la pena de un año y seis meses que se le impone por el delito de tenencia ilícita de armas, dentro de la mitad inferior, visto el empleo cierto de la misma en la comisión de un delito de robo, el modo en que se usa situándola en la nuca de la víctima, y que presenta su número de serie manipulado y recortados el cañón y la culata

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada, al no haber mérito para su imposición al apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Manuel Fernández Castro, en representación de los condenados en la instancia Gabriel y Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Getafe, de fecha 29 de enero de 2010 , y a los que este procedimiento se contrae, debemos CONFIRMAR y CONFIRMANOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.