Sentencia Penal Nº 228/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 2, Rec 49/2015 de 30 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821 Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-12/014884

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.43.2-2012/0014884

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko erroilua 49/2015- - F

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 281/2014

UPAD Penal - Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Zigor-arloko 1 zenbakiko Epaitegia

Atestado nº/ Atestatu-zk.:

NUM000

Apelante/Apelatzailea: Adrian

Abogado/a / Abokatua: MARIO SANTANDER MARTINEZ

Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA CALVO BARRASA

Apelado/a / Apelatua: Marí Jose

Abogado/a / Abokatua: MERCEDES BETRAN VISUS

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

APELACION PENAL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Iltmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente, D. Jesús Alfonso Poncela García y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 30 de junio de dos mil quince.

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 228/2015

En el recurso de apelación penal Rollo de Sala nº 49/15, Autos de Procedimiento Abreviado nº 95/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Vitoria, seguido por un delito de maltrato no habitual, promovido por D. Adrian representado por el Procurador Sr. Calvo Barrasa y asistido del Letrado D. Mario Santander, frente a la sentencia nº 16/15 dictada en fecha 27/01/2015 ;con la intervención del MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO.-En la mencionada fecha se dictó por el Juzgado de lo Penal nº 1 de esta ciudad, sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar, y condeno, a Adrian , al que absuelvo de la falta de daños por la que venía acusado, como autor y responsable de un delito consumado de Maltrato no habitual, previsto y penado en el artículo 153.1 , 3 y 4 del Código Penal , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO MESES de prisión y a su pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de SEIS MESES Y UN DÍA.

Indemnizará a doña Marí Jose en la cantidad de 72 euros, que, desde dictada esta sentencia, devengará el interés calculado conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Acuerdo, igualmente, prohibir al acusado Adrian aproximarse a la víctima, doña Marí Jose , durante DOS AÑOS en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio, o a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella. A esos efectos se marca un radio de alejamiento de 200 metros de todos, y cada uno, de esos lugares. De igual modo y por el mismo tiempo, comunicarse con ella en cualquier forma.

Pero declaro extinguidas dichas obligaciones por cumplimiento previo de las mismas a través de la orden de protección acordada en su día por el Juzgado de Violencia contra la Mujer de esta Ciudad.

Y, también, condeno al acusado al pago de las costas procesales de esta instancia, incluidas las de la Acusación particular.

A efectos de cumplimiento de la pena privativa de libertad, se abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

En cuanto a la deducción de la responsabilidad civil fijada, se tendrá en cuenta lo acordado en la correspondiente pieza separada y/o en la ejecutoria'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de D. Adrian , alegando los motivos que se examinarán en los fundamentos siguientes, recurso que se tuvo por formalizado mediante providencia de fecha 16/02/15 dando traslado a las partes diez días para alegaciones; por la procuradora Sra. Gómez en nombre y representación de Marí Jose , dirigida por la letrado Sra. Betrán se interpuso escrito oponiéndose al recurso interpuesto de contario. El Ministerio Fiscal evacuó informe en fecha 19/02/15 con el resultado que es de ver en las actuaciones; elevándose seguidamente los autos a esta Audiencia, previo cumplimiento de los trámites legalmente previstos.

TERCERO.-Recibida la causa en la Secretaría de esta Sala, en fecha 16/03/15 se formó Rollo registrándose. Habiendo solicitado prueba la parte apelante por auto de fecha 29 de abril de 2015 no se admitió la prueba solicitada. Por providencia se turna la ponencia, al Ilmo. Sr. Magistrado D. Raúl Aztiria Sánchez, señalándose para para deliberación, votación y fallo el día 22/06/15.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia Apelada.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto en cuanto no contradigan los siguientes.

PRIMERO.-La representación procesal de Don Adrian recurre la sentencia de fecha 27 de enero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Vitoria-Gasteiz (PA 281/14), en la que se le condenaba como autor de un delito de maltrato no habitual en el ámbito de la violencia de género, aduciendoerroren lavaloraciónde laspruebaspor el órgano 'a quo' y, por ende, indebida aplicación del principio procesal 'in dubio pro reo', interesando la revocación de la referida resolución con absolución del apelante del delito por el que ha sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables. Asimismo, y con carácter subsidiario, que se imponga al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en lugar de la pena de prisión; que, además, se aplique el art. 153.4 CP y que no se reconozca indemnización alguna a favor de la perjudicada por 'dos días de desasosiego' (sic).

SEGUNDO.-Con carácter previo, respecto de la alegación de error en la valoración de la prueba que subyace en el recurso de apelación ahora analizado, debe indicarse que dicho criterio no se comparte por esta Sala en la medida que la decisión combatida fue adoptada por el órgano 'a quo', como no podía ser de otra forma, después de analizar y sopesar las pruebas practicadas a su presencia en el acto del juicio oral con base a las facultades que le atribuye el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (declaración del acusado, de la perjudicada, testifical de los agentes policiales, pericial médico-forense y documental), máxime cuando en su apreciación contó, al contrario que este Tribunal habida cuenta la fase procesal en la que se resuelve ¿la apelación-, con las ventajas y garantías de la oralidad, inmediación y contradicción.

Si a lo hasta aquí expuesto se añade que en la sentencia se exponen las razones que llevaron a considerar suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, ya condenado, Sr. Adrian , las cuales no se pueden considerar arbitrarias, ilógicas o absurdas por cuanto están en consonancia con las mentadas pruebas, de ahí que se deban dar por reproducidas en aras a evitar repeticiones innecesarias, es por lo que no se comparte su criterio sobre la equivocación denunciada y proceda considerar el pronunciamiento sobre su culpabilidad ajustado a derecho. Sobre todo cuando es doctrina consolidada del Tribunal Supremo que en las pruebas de índole subjetiva, como indudablemente lo son las declaraciones de los acusados y testigos, es decisivo el principio de inmediación y, por ello, es el juzgador de instancia quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en el juicio oral; principio de inmediación que ni siquiera se colma con el visionado del soporte videográfico en la alzada, tal y como ha tenido ocasión de reseñar nuestro Tribunal Constitucional (STC 120/2009, de 18 de mayo ).

A mayor abundamiento, recuérdese que el principio constitucional de presunción de inocencia opera sobre la ausencia de pruebas legítimamente obtenidas que permitan inferir la participación del acusado en el hecho criminal que se le imputa, no sobre la valoración de las existentes que efectúen los Tribunales de instancia y menos aún sobre si las tomadas en consideración por éstos para formar su convicción pueden ser contradichas por otras de igual clase o entidad (Ss.T.C. 28-9-1.998 , 16-6-1.998 , 11-3-1.996; Ss.T.S. 8-4 - 1.999 , 29-3-1.999 , 8-3-1.999 , 10-4-1.997 , 24-9-1.996 , 23-5-1.996 , 23-12-1.995 , 23-4-1.994 , 1-2- 1.994 , 31- 1 - 1.994 ; As.T.S. 28-4-1.999 , 21-4-1.999 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 , 8-10-1.997 , 17-9-1.997 y 28-2-1.996 ; de parecido tenor las Ss.T.S. 11-7-2.001 , 12-6-2.000 y 17-3- 2.005 y Ss.T.C. 11-3-1.996 y 30-10-2.000); siendo también copiosa la doctrina que declara la aptitud de la prueba testifical para desvirtuar el aludido principio de presunción de inocencia, a la cual se equiparan las declaraciones de la víctima del ilícito por el que recae la condena, siempre que no existan razones de resentimiento, odio, venganza, deseo de beneficio económico o de otro tipo, contradicciones en la incriminación o razones objetivas que hagan dudar de su veracidad (Ss.T.S. 22-12-2.003 , 2-12-2.003 , 17-11-2.003 , 29-9-2.003 , 3-4-2.001 , 5-4-2.001 , 28-1-1.997 , 27-2-1.997 , Ss.T.C. 28-2-1.994 , 3-10-1.994 , 31-1-2.000). Doctrina cuya aplicación requiere persistencia en la acusación y verosimilitud de las manifestaciones de la persona ofendida, cual concurre cuando su versión se ve abonada por la existencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le otorgan credibilidad, como puntualizan las Ss.T.S. 14-5 - 2.001 , 25-4-2.001 , 5-2-1.997 , 6-2-1.997 , 3-4-1.996 , 23-5-1.996 , 15-10-1.996 , 26-10-1.996 , 30-10-1.996 , 20-12-1.996 y 27-12-1.996 . En análogo sentido la S.T.S. 19-11-1.998 , la cual, con cita de las Ss.T.C. 164/1.990 , 169/1.990 , 211/1.991 , 229/1.991 y 283/1.993 , añade que el Juzgador de instancia, puede dar mayor credibilidad a unos testimonios, los de las víctimas, respecto a los del acusado porque, en virtud del principio de inmediación, vio y oyó a los testigos y pudo formar su convicción. De parecido tenor la S.T.S. de 19 de febrero de 2.000 , que aclaró, en relación con los requisitos expuestos, que no se tratan de condiciones objetivas de validez sino de criterios de valoración, de modo que la estructura racional de esa valoración será tanto mayor o menor cuanto mayor o menor sea su coincidencia con tales criterios, sin que sea necesario, como ocurre con otras declaraciones, como las del coimputado, que la testifical sea corroborada por otras pruebas para tener plena eficacia probatoria, dado que en el proceso penal actual rige el sistema de libre apreciación del material probatorio y no un sistema tasado de prueba, no siendo de aplicación el principio según el cual «testes unus testes nullus», de modo que sólo la eventual concurrencia de razones objetivas podrían invalidar tal prueba (Ss.T.S. 30-5-2.001 , 30-4-2.001 y 24-2-1.999).

La Sentencia del Tribunal Supremo 1 de febrero de 2.011 , al efectuar un amplio análisis, entre otras materias, del principio de presunción de inocencia y de la facultad de control por vía de recurso de la actividad probatoria desplegada, de su valoración y de su adecuada motivación por el órgano de instancia, señala que 'En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 , entre otras-. Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar. Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.'.

TERCERO.-En el presente caso, se ha contado con la declaración incriminatoria prestada durante el acto del juicio de la testigo perjudicada Sra. Marí Jose quien ha relatado de forma clara lo sucedido, sin que sea de apreciar contradicción esencial alguna en sus declaraciones, si bien, acusando en el acto del plenario un cierto nerviosismo (como ella mismo apostilló), lo que según un criterio lógico y humano es perfectamente dable. Dicho esto, manifiesta que el día de los hechos discutió con el acusado el cual se enfadó, 'rompió la cafetera', 'pisó el mando'y le dijo 'no vales para nada', ' pobretona', 'imbécil', 'mierda',dándole un empujón en la cocina que provocó su caída. En este punto, y dada su inmediación con el testimonio, resultan acertados, por lógicos y coherentes, los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia acerca de la credibilidad que le ofrece el testimonio de la perjudicada.

Por otra parte, el juez 'a quo' dispuso de un elemento periférico corroborador de la certeza de tal declaración, el informe médico-forense que acreditaba la existencia de un estado de ansiedad en la Sra. Marí Jose compatible con lo relatado. Así, en el acto del plenario, el Sr. Forense, refiere que no había lesiones visibles pero sí ansiedad y carga de nerviosismo que es lo que tenía la paciente, compatible con lo relatado por ella.

Además, contamos con otro elemento periférico cual es la declaración de los Agentes de Policía que depusieron en el plenario quienes tienen una doble condición, de testigos de referencia de un relato de unos hechos realizados por la víctima, y de testigos directos de la percepción de una discusión entre las partes y de un estado de nerviosismo en la víctima. Además, la declaración de los Agentes, es del todo creíble, y así ha sido percibida y valorada por el Juzgador de Instancia desde la riqueza de la inmediación.

Se dice por la defensa del recurrente que 'el equipo pericial no puede determinar la credibilidad del testimonio de la Sra. Marí Jose ', lo cual es del todo punto lógico, si una vez visionado el acto del juicio, se afirma por los facultativos que, precisamente, 'no se les pidió credibilidad'del testimonio. En cualquier caso, como es sabido, a meros efectos dialécticos, un dictamen pericial psicológico sobre un testimonio no constituye un documento que evidencie por su propio poder acreditativo directo la veracidad o no de una declaración testifical, pues, será el juez, quien tiene la responsabilidad constitucional de juzgar, el que formará su convicción valorando todos los elementos de prueba concurrentes.

Por todo ello, se debe concluir que el Juzgador de instancia ha llegado a una conclusión condenatoria en base a la apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en su presencia, sin que se aprecie tampoco error o desviación ilógica alguna en el razonamiento condenatorio, por lo que existe prueba de cargo suficiente, integrada por la declaración del testigo-perjudicado; testifical agentes policiales y corroboración por el informe forense. El juzgador se ha decantado por dotar de mayor credibilidad a dichos testimonios frente a la declaración prestada por el acusado, más allá de algunas posibles imprecisiones o matizaciones en sus declaraciones que no afectaron a lo principal de sus relatos incriminatorios, sin que haya por tanto motivo alguno para modificar su criterio, en cuanto que se estima correcta la valoración de la prueba, ni, por ello, pueda pretender la parte recurrente sustituir, vía apelación, la objetiva y libre valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' por su propia y parcial valoración.

Por todo lo anterior, el primer y principal motivo de apelación se desestima.

CUARTO.-Desestimado el motivo principal de la apelación, analizaremos los subsidiarios.

En primer lugar, se achaca por el recurrente que no se ha aplicado el subtipo privilegiado, ex art. 153.4 CP , lo que no es cierto, antes al contrario, se ha aplicado con criterio más generoso del que procedería conforme al principio de legalidad.

Esto es, como en el caso enjuiciado concurre también el subtipo agravado del art. 153 .3 CP , la duda que puede surgir es si la rebaja en un grado del subtipo privilegiado debe aplicarse a las penas previstas en el nº 1, para después aplicar dicha agravación, o si, por el contrario, la reducción juega tras imponer las penas del nº 1 en su mitad superior.

Entiende este Tribunal que, siendo de imperativa aplicación el subtipo agravado del art. 153 .3 CP cuando concurra cualquiera de las circunstancias que contempla, mientras que el subtipo privilegiado del art. 153 .4 CP es de aplicación optativa, deberá determinarse, en primer lugar, cada una de las penas del art. 153 .1 que se estime procedente en su mitad superior, y, una vez, fijada, rebajarla en un grado; y ello aun cuando, conforme a la doctrina del Tribunal Supremos, en ambos casos nos encontremos ante una nueva entidad tipológicas, con su propia penalidad (En este sentido, respecto del párrafo segundo del art. 368 CP , STS núm. 731/2011, de 13 julio ).

Este mismo criterio es el seguido, entre otras, en Sentencias núm. 320/2011, de 16 septiembre de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 5ª); núm. 1230/2009, de 22 octubre y núm. 941/2013, de 17 junio de la AP de Madrid (Sección 27ª); núm. 288/2013, de 21 junio de la AP de Sevilla (Sección 4 ª) y núm. 1135/2013, de 9 mayo de la AP de Huelva (Sección 1ª).

Así las cosas, la mitad superior de la pena de prisión prevista para el tipo analizado iría desde los 9 meses a un año, lo que, rebajada en un grado, nos da como imponible una pena de 4 meses y 15 días a 9 meses menos un día. El juzgador ha impuesto la pena de prisión de 4 meses, por ende, por debajo del mínimo legal exigible.

En cualquier caso, huelgan más comentarios sobre la pena de prisión a imponer, salvo lo que más adelante se dirá, pues no podemos compartir los razonamientos del Juzgador 'a quo' y con ello la estimación del siguiente motivo de impugnación, cuando opta por imponer la pena de prisión y no la alternativa de trabajos en beneficio de la comunidad solicitada por la defensa del acusado.

Así las cosas, se cuestiona la proporcionalidad de la pena de prisión.

Hay que partir de la base de que en casos de penas alternativas se exige una motivación concreta sobre la opción por una de ellas, en especial, si la pena es la más restrictiva de derechos, como en este caso, en que se ha decidido a favor de una pena privativa de libertad frente a la de trabajos en beneficio de la comunidad. Tales aspectos o elementos de la fijación de la pena concreta pueden ser fiscalizados por este Tribunal.

La sentencia recurrida opta por la pena de prisión, en detrimento de aquélla, porque 'Existió un maltrato violento, por lo cual la pena adecuada a ese grado de violencia es la de prisión¿'(vid. FJ CUARTO, párrafo segundo), lo cual entendemos es por sí insuficiente para justificar el 'plus' de motivación que requiere la imposición de la pena más grave, pues, un acto violento es ínsito al tipo penal aplicado y respecto el grado de violencia al que se hace alusión, nótese que fue levísimo, esto es, el correspondiente a un maltrato de obra.

Así las cosas, no existiendo razón alguna o, al menos, no justificada desde la instancia, que resulte asumible para optar por la pena de prisión procede imponer al acusado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad en su mitad superior: de 56 a 80 días; y como se ha apreciado el subtipo atenuado del nº 4 del art. 153 CP , rebajando un grado, su posible extensión es de 28 a 55 días, estimando la Sala procedente imponerla en su mínimo legal al no apreciar circunstancia alguna que permita su imposición en mayor medida.

Como es sabido, el art. 49 del Código Penal dispone que los trabajos en beneficio de la comunidad no podrán imponerse sin el consentimiento del penado.

Esta Sala es consciente de las distintas posiciones jurisprudenciales existentes respecto de la forma de obtener ese consentimiento.

Así, existe una corriente jurisprudencial, entre otras, AP, Madrid, sección 27, sentencia de 9 de septiembre de 2013 o AP de Segovia, Sentencia 14/2014 de 7 Feb. 2014 , que exige el consentimiento del penado ante el órgano judicial, el cual ha de ser expreso, personal y previo a la imposición de la pena, lo que resulta, incluso, consecuencia de la prohibición constitucional de la condena a realización de trabajos forzados.

Por su parte, para otras audiencias, Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 1ª, Sentencia 130/2009 de 21 Abr. 2009 , bastaría con la petición de la pena menos aflictiva por parte de la defensa del acusado, cual es nuestro caso. La sentencia precitada dice: 'Existiendo un consentimiento del acusado (es su propia defensa técnica la que pide la sanción) y siendo igualmente idóneas, desde la vertiente preventiva en su dimensión general y especial, las dos penas legalmente contempladas, el respeto al principio de proporcionalidad justifica acudir a la reacción penal menos aflictiva para el acusado. Procede, consecuentemente, imponer la pena de 20 días de trabajos en beneficio de la comunidad, sanción a la que deberá unirse, por estricto imperativo legal, la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año'.

Por último, incluso ya existen audiencias que difieren el consentimiento al momento de la ejecución como la Audiencia Provincial de Castellón, Sección 2ª, Sentencia 342/2010 de 10 Sep. 2010 , o la reciente sentencia de la AP de Jaén, Sección 3ª, sentencia 39/2015 de 30 Ene. 2015 . Esta última dice: 'En consecuencia, como vemos, se establece en dicho artículo una pena alternativa a la prisión, cual es la de trabajos en beneficio de la comunidad, y este Tribunal considera procedente su imposición al no apreciar que concurra causa alguna que lo impida, y porque en definitiva esos trabajos pueden consistir en determinadas actividades de utilidad pública, relacionadas con el delito de similar naturaleza al cometido por el acusado, o en participación en talleres o programas formativos o de reeducación, laborales, etc.

La mitad superior de la pena prevista en el indicado precepto (31 a 80 días) oscila de 55 a 80 días, y al concurrir la atenuante de drogadicción, en base al artículo 66.1.1ª del Código Penal , procede imponer al acusado la pena mínima, esto es, 55 días de trabajos en beneficio de la comunidad.

No se exige en este momento el consentimiento del que trata el artículo 49 del Código Penal , ya que en él se hace alusión al 'penado', por tanto, a la fase ejecutoria' (el subrayado es nuestro).

Por todo lo anterior, en nuestro caso, en el que consta la petición de la pena de trabajos por la propia defensa del acusado a través del recurso interpuesto, y optando por una postura intermedia, entendemos procedente imponer al acusado la pena de 28 días de trabajos en beneficio de la comunidad siempre que en ejecución de sentencia preste su consentimiento a cumplir efectivamente esos trabajos, caso contrario, se le impone la pena mínima de 4 meses y medio de prisión (corrección que hace la Sala a la pena impuesta por el órgano de instancia por aplicación de la más absoluta legalidad e interdicción de la arbitrariedad) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena; y ello para evitar la eventualidad de que si, firme la sentencia, el penado se negase posteriormente a prestar esos trabajos podría llegar a darse el caso de que el hecho quedara impune, al no existir previsión semejante a la que el legislador establece respecto de la multa impagada, que sujeta al penado a la responsabilidad personal subsidiaria que establece el art. 53 del Código Penal .

En cuanto a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas, procediendo de igual manera, la mitad superior de la duración prevista en el apartado se extiende desde 2 años y 1 día hasta los tres años, lo que, rebajada en un grado, nos da como imponible una pena de 1 año y 1 día hasta 2 años, siendo adecuada, por las mismas razones anteriormente expresadas, la mínima legalmente aplicable.

Nótese que respecto de la imposición de esta pena, e igulamente respecto de la de prisión, el juez 'a quo' vulneró las normas penológicas fijánolas al margen del marco legal. En relación a esta cuestión, como hemos indicado en otras resoluciones, si bien es cierto que corresponde al Juzgado de lo Penal, al órgano sentenciador, la determinación de la pena concreta no lo es menos que esto es así cuando se impone dentro de los límites establecidos por el legislador o, dicho de otro modo, la Sala puede intervenir y fiscalizar dicha función verificando, en lo que este caso interesa, aspectos como el cumplimiento de las reglas penológicas, procediendo a su corrección.

Por último, procede anular la pena de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ya que, no habiéndose impuesto pena de prisión, no resulta de aplicación lo previsto en el artículo 56.1. 2º CP (salvo que no consintiere el penado la pena de trabajos, pues, en este caso, ya hemos referido que se le impone la pena de 4 meses y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo).

QUINTO.-Por último, de forma extraordinariamente lacónica, se combate el pronunciamiento relativo al pago de la indemnización fijado en la sentencia de instancia sin dar el recurrente ningún argumento de peso que persuada a la Sala sobre el error advertido en el juzgador a la hora de fijarla.

Es lógicamente apreciable que la comisión del delito finalmente sentenciado (maltrato en el contexto de la violencia de género) genera un estado de miedo, inquietud y desasosiego en el sujeto pasivo, y así consta en el informe forense, y así lo ha expresado el médico en su intervención en el plenario. Por ende, asistimos a un estado digno de ser indemnizado.

Así la Audiencia Provincial de Pontevedra en sentencia de fecha 25 de mayo de 2001 (al fallar en un tema de amenazas de muerte proferidas por el acusado contra su novia) indica que «la ejecución de un hecho descrito en la Ley como delito hace surgir en su autor la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados, tal como se infiere de los artículos 109 y 116 del vigente Código Penal . Obligación indemnizatoria que, como establecen los artículos 110 y 113 del mismo Código Punitivo , comprende los perjuicios morales sufridos por el agraviado. Concepto este en el que se ha de incluir cualquier daño o sufrimiento en la integridad moral de una persona que sea personalmente sentido y socialmente valorado. En el presente caso, es evidente que la actividad delictiva llevada a cabo por el acusado ha originado a Herminia , un incuestionable daño moral derivado del desasosiego, angustia, inquietud, intranquilidad, incertidumbre y temor producidos en el desarrollo normal y ordenado de su vida por la ofensa delictiva. Debiendo recordarse, en este punto que, como ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo -sentencias de 5 de marzo de 1991 , 27 de mayo de 1992 , 26 de septiembre de 1994 y 28 de abril de 1995 , entre otras-, los daños y perjuicios morales no requieren prueba cuando su existencia se deduce de forma inequívoca de los hechos. TERCERO. La principal problemática que presenta la indemnización de los daños y perjuicios morales es, precisamente, su fijación y concreción, pues, como señala la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1997 , no cabe olvidar que, cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrá hacerse que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones».

Por todo ello, esta Sala de Apelación estima oportuno y ajustado de derecho fijar como cuantía indemnizatoria a favor de la perjudicada la que fijó el juzgador 'a quo'.

SEXTO.-Las costas del recurso de apelación, conforme a los artículos 239 y 240 LECr y 123 del Código Penal , se declaran de oficio, al haberse estimado la petición subsidiaria del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO EN PARTEla petición subsidiaria del recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los tribunales Sr. Calvo Barrasa, en nombre y representación de Don Adrian , contra la Sentencia de 27 de enero de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Vitoria-Gateiz , en autos de Procedimiento Abreviado nº 281/14 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMETE dicha resolución en el sentido de anular y dejar sin efecto los pronunciamientos relativos a la penas que impone al condenado, acordando, en su lugar, condenarle a las siguientes penas:

1.- A la pena de trabajos en beneficios de la comunidad por tiempo de 28 días.

2.- Se anula y se deja sin efecto alguno la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- La pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas se fija por tiempo 1 año y 1 día.

Si bien, en base a lo argumentado 'ut supra', en caso de que no consintiere el penado la pena de trabajos en beneficio de la comunidad se le impone la pena de 4 meses y medio de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

4.- Se confirma la sentencia de primera instancia en sus demás pronunciamientos no afectados por esta resolución.

Se declaran de oficio las costas procesales devengadas en la presente

Notifíquese la presente resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra la misma recurso ordinario de ninguna clase.

Remítase testimonio de dicha resolución al Juzgado de lo Penal que corresponda, con devolución al mismo de sus actuaciones, y, una vez acuse recibo, archívese este rollo

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará unida al Rollo, con inclusión de la literal en el Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.