Sentencia Penal Nº 228/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 13/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000228/2016
Ilmo/as. Sr/as.
Presidente
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO
Magistrados
Dª. BEGOÑA ARGAL LARA
Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI (Ponente)
En Pamplona/Iruña , a 19 de octubre del 2016 .
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra/Nafarroa, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que al margen se expresan, ha visto en juicio público y oral, celebrado el día 10 de octubre
del corriente 2016, el Rollo Penal de Sala nº 13/2016, correspondiente al sumario ordinario nº 2403/2015,
procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña, y seguidos por delitos de violación y robo
con violencia frente a D. Hipolito , titular del NIE NUM000 , nacido el día NUM001 de 1986, en Oltenita,
(Rumanía), hijo de Melchor y Eva María , con domicilio en esta capital, Colina de Santa Lucía, sin
antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en prisión provisional por esta causa desde el día 21 de
enero de 2016.
Representado por la Procuradora Dª Elena Burguete Mira, y defendido por el Letrado D. CARLOS Mª
BACAICOA HUALDE.
Siendo parte acusadora, el MINISTERIO FISCAL .
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª RAQUEL FERNANDINO NOSTI.

Antecedentes

PRIMERO.- la presente causa tiene su origen en el Procedimiento sumario nº 2403/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Pamplona/Iruña, por un presunto delito de violación y otro de robo con violencia.



SEGUNDO.- Formado el correspondiente Rollo de Sala, y recibidas las actuaciones en esta Sección, se dictaron resoluciones para la celebración del juicio oral, que se celebró el día 10 de octubre del corriente 2016.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos.: 1) De un delito continuado de violación de los arts. 178 , 179 y 180.1.2ª del Código Penal , en relación con el art.74 del mismo Código , y 2) De un delito de robo con violencia de los arts.237 y 242,nº 1 del Código Penal , y pidió la imposición de las siguientes penas.: 1) Por el delito de violación continuado, 13 años y 6 meses de prisión, prohibición de acercarse y comunicarse con María Consuelo durante 18 años y la inhabilitación absoluta para ejercer cualquier empleo o cargo público durante el tiempo de la condena en lo que le afecte, debido a su condición de extranjero residente legal en España.

2)Por el delito de robo con violencia 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena en lo que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.

De conformidad con lo dispuesto en el art 89.2 del Código Penal , el acusado tras cumplir 6 años de las penas de prisión impuestas por esta causa, será expulsado del territorio nacional, con prohibición de regresar a España por tiempo de 10 AÑOS, a contar desde la fecha de su expulsión.

En concepto de responsabilidad civil, el procesado indemnizará a Dª María Consuelo en la cantidad de 3.000 euros por los perjuicios morales causados, y en 80 euros por la cantidad sustraída y no recuperada.



TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, mostró su acuerdo a las peticiones del Ministerio Público.



CUARTO.- El Ministerio Público y la defensa del procesado no consideraron necesario emitir informe en los términos de los arts.734 y 736 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

II.- HECHOS PROBADOS UNICO.- EXAMINADA LA PRUEBA PRACTICADA SE DECLARAN COMO HECHOS PROBADOS : El procesado, D. Hipolito , de 26 años de edad, de nacionalidad Rumana y cuyos antecedentes penales no constan en las actuaciones, sobre las 4,30 horas del día 15 de junio de 2012, se encontraba junto con Epifanio (contra el que se siguió el sumario número 396/2013, en el que se encuentra pendiente de recurso de casación la Sentencia condenatoria),en la puerta de la Discoteca Marengo, sita en la Avenida Bayona de Pamplona y allí entablaron conversación con María Consuelo , a la que invitaron a tomar una copa en otro establecimiento.

María Consuelo acepto la invitación y se montó en un vehículo con el Procesado y el ya juzgado.

Se dirigieron a un establecimiento que se encontraba cerrado y posteriormente a un parque situado en las inmediaciones de la calle Benjamín de Tudela de Pamplona, donde estuvieron los tres hablando hasta que en un momento determinado María Consuelo manifestó su deseo de irse del lugar y volver a su domicilio.

Entonces el procesado la cogió por el cuello, la tiró al suelo, le tapó la boca, le subió el vestido y le rompió las bragas, penetrándola vaginalmente mientras le decía 'Como te muevas o grites te rompo el cuello y te mato'.

Mientras estaba llevando a cabo estos hechos, le decía a Epifanio que cogiera la cartera del bolso de María Consuelo .

Epifanio , que estaba de acuerdo con el procesado para cometer los hechos anteriores, cogió 80 euros de la cartera de María Consuelo , aprovechando que estaba siendo agredida por Hipolito y cuando Hipolito termino su agresión, el ya juzgado sujetó violentamente a María Consuelo y la penetró vaginalmente hasta eyacular.

Inmediatamente ambos se fueron del lugar, llevándose los 80 euros de la cartera de María Consuelo .

María Consuelo no sufrió lesiones físicas como consecuencia de los hechos narrados pero si sufrió, miedo y ansiedad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de 1) De un delito continuado de violación de los arts. 178 , 179 y 180.1.2ª del Código Penal , en relación con el art.74 del mismo Código , y 2) De un delito de robo con violencia de los arts.237 y 242,nº 1 del Código Penal .

Han sido fijados en función de las pruebas practicadas en el juicio oral, regularmente traídas al plenario, y de la que cabe destacar los siguientes elementos.: a) La declaración del acusado, quien admitió de forma paladina haber cometido los hechos descritos en las conclusiones provisionales y definitivas del Ministerio Público. Debe hacerse notar que no se trató de una admisión formal y puramente rituaria, sino que la Sra.

Fiscal le leyó -en su integridad- el relato de hechos en el cual basaba su acusación, y a continuación, y tras ser informado de los derechos que le asistían en su calidad de encausado, reconoció los hechos y su autoría.

Y si bien tras esas manifestaciones, tanto el Ministerio Fiscal como el abogado defensor renunciaron a la práctica de las pruebas de carácter personal, como la declaración de la víctima, o peritos, no puede obviarse que constan en la causa elementos que acreditan sólidamente el relato fáctico aceptado por el procesado Sr. Hipolito .

Así, en primer lugar el informe pericial sobre el ADN, emitido el 16 de noviembre de 2015, (Fs. 91 a 94), cuya primera y más relevante conclusión a estos efectos, es que la mezcla de perfiles genéticos obtenida de los espermatozoides existentes en la mancha de la braga de la víctima, es compatible para los marcadores genéticos analizados, con el perfil de Epifanio , (ya juzgado), y el de Hipolito . Estos resultados están también avalados por los obtenidos del análisis de STRs específicos del cromosoma Y en las mismas muestras.

Tampoco es desdeñable el dato relativo a que la identificación del procesado como presunto autor de los delitos de agresión sexual y robo con violencia, lo que finalmente determinó su procesamiento, fue debida a que su participación en los hechos la 'señaló' el coautor de los mismos Sr. Epifanio . Fueron las manifestaciones de éste las que propiciaron la toma de muestras del Sr. Hipolito , y su cotejo con los restos biológicos recogidos en el momento de los hechos, con resultado positivo, como se ha expuesto en el párrafo anterior.

El relato fáctico acreditado, se incardina en los arts. 178 , 179 y 180.1.2ª, en relación con el art. 74 del Código Penal , pues la víctima fue obligada a mantener relaciones sexuales con el procesado Sr. Hipolito y otro varón previamente juzgado.

D. Hipolito , para doblegar la voluntad de la Sra. María Consuelo , en un primer momento la acometió, agarrándola por el cuello, tirándola al suelo, aunque no le produjo lesiones físicas, y después mientras la penetraba vaginalmente, le conminó a que no se moviera ni gritara, porque si lo hacía la rompería el cuello.

Pero, además tal agresión sexual se realiza de común acuerdo con un tercero, quien, a continuación del Sr.

Hipolito y en presencia del mismo ,también agredió sexualmente a la víctima. Acción ésta en la que el acusado participó a título de cooperador necesario, a la vista del reiterado criterio jurisprudencial (vid., por todas STS 757/2011, de 12 de julio y ATS 588/2015, de 16 de abril ), según el cual, será cooperador necesario no sólo el que contribuye o coadyuva al acceso carnal ajeno, aportando su esfuerzo físico para doblegar la voluntad opuesta de la víctima, sino también aquél o aquéllos que respondiendo a un plan conjunto ejecutan con otros una acción en cuyo desarrollo se realiza una violación o violaciones, aunque no se sujetase a la víctima, porque la presencia de varios individuos concertados para llevar a cabo el ataque contra la libertad sexual conlleva en sí mismo un fuerte componente intimidatorio mucho más frente a una única mujer y en lugar solitario. Nótese que, en este supuesto, los hechos enjuiciados sucedieron de madrugada y en un parque.

Se considera que se trata de un delito continuado de violación, al concurrir la autoría propia y la cooperación necesaria respecto a la agresión sexual del otro varón, en aplicación de consolidada línea jurisprudencial, por tratarse de agresiones sexuales realizadas bajo una misma presión intimidativa en los casos en que se trate de ataques al mismo sujeto pasivo, ( Ss. 964/2013 y 210/2014 ).

En lo atinente al robo con violencia de los arts. 237 y 242.1 del Código Penal , el relato de hechos probados sobre la sustracción de la suma de 80€ que la víctima portaba en su cartera, sin dificultad se subsume en tales preceptos, puesto que la violencia e intimidación de la primera acción, la violación, fue aprovechada de forma concertada por el Sr. Hipolito y el varón ya juzgado, para realizar el apoderamiento de la suma que llevaba la Sra. María Consuelo en su cartera. Por lo cual, en aplicación de consolidada jurisprudencia, ( SSTS 396/2008 , 1172/2011 y 396/2015, de 19 de junio ), hay que considerar que la situación de violencia opera también como instrumento para vencer la voluntad de la víctima a los efectos de que pueda perpetrarse la conducta típica propia del robo mediante violencia, y se aprovecha para continuar la agresión dirigiéndola a otro bien jurídico, en este caso el derecho de propiedad de la víctima.



SEGUNDO.- De dichos delitos es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado D.

Hipolito , en cuanto al delito continuado de violación por haber realizado material y directamente los hechos que le integran, y por lo que afecta al delito de robo con violencia, a título de inductor y cooperador necesario, todo ello de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del Código Penal .

La autoría de los hechos viene acreditada por la prueba de cargo ya evaluada, y en especial porque el Sr. Hipolito ha admitido su participación en los hechos.



TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la comisión de los delitos enjuiciados.



CUARTO.- Los responsables criminalmente lo son también civilmente, de acuerdo con lo previsto en los arts. 109 y 116 del Código Penal .

Dado que la víctima no ha ejercitado la acusación particular ,el capítulo indemnizatorio a dilucidar se limita a lo postulado por el Ministerio Fiscal: 3.000 euros por daños morales derivados de la violación, y en lo que afecta al robo con intimidación, la suma de 80€, importe sustraído.

Mientras que la finalidad de la reparación del daño patrimonial es la reparación integra, el daño moral no es reparable. La indemnización tendrá como función el alivio o la mera compensación de lo que son parámetros borrosos y nada precisos, ( STS de 5.10.2016 ). La suma interesada por el Ministerio Fiscal, y cuyo importe no puede ser superado en aplicación del principio rogatorio o dispositivo, resulta ajustada a las circunstancias descritas en el relato de hechos probados, siendo el perjuicio moral evidente, y consecuencia lógica e indefectible del comportamiento enjuiciado, dada la gravedad del mismo, y su incidencia sobre la libertad e indemnidad sexual de la víctima.

Y en cuanto al perjuicio material ocasionado por el robo con intimidación, el Sr. Hipolito deberá indemnizar a la Sra. María Consuelo en la suma de -80-€, importe sustraído reconocido por el procesado.

Las dos sumas devengarán, hasta su completo pago, los intereses determinados en el art.576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



QUINTO.- Por lo que afecta a las penas por ambos delitos, procede imponer las solicitadas por el Ministerio Fiscal, pues se adecuan a las previsiones legales respecto al delito continuado de violación, al concurrir por un lado el subtipo agravado del art.180.1.2ª CPenal , y por otro, la continuidad delictiva del art.

74 del mismo texto legal .

En lo que afecta a la pena por el delito de robo con violencia, ante la falta de circunstancias modificativas de responsabilidad, se opta por imponerla en grado mínimo.

Las penas interesadas por el Ministerio Fiscal han sido aceptadas por el procesado y su Letrado defensor.



SEXTO.- De conformidad con lo establecido en el art.89.2 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 1/2015, acordamos que el condenado cumpla seis años de prisión en España, y la sustitución del resto de la totalidad de la pena privativa de libertad, 9 años y 6 meses, por la expulsión de territorio nacional con prohibición de regreso durante 10 años.

El plazo de diez años, se computará a partir desde la fecha de la efectiva materialización de la expulsión.

Si D. Hipolito retornara a España antes de transcurrir el período del tiempo establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas.

A esta petición del Ministerio Fiscal, a la cual no se ha opuesto el acusado ni su Letrado defensor, se accede de conformidad con lo dispuesto en el apartado 4, párrafo segundo, del art.89 CPenal , pues aún tratándose de un ciudadano comunitario, la naturaleza, gravedad y circunstancias de los delitos cometidos, especialmente el delito continuado de violación, justifican la decisión de modalizar el cumplimiento de la pena de prisión en la forma acordada.

SÉPTIMO.- Las costas causadas en este procedimiento, deberán ser abonadas por el acusado, ex art.123 y ss. CPenal .

En virtud de todo lo cual,

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A D. Hipolito , como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las siguientes penas.: 1) Por un delito continuado de violación, la pena de 13 años y 6 meses de prisión, prohibición de acercarse y comunicarse con Dª María Consuelo durante 18 años y la inhabilitación absoluta para ejercer cualquier empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, en los que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.

2) - Por el delito de robo con violencia las de 2 años de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en lo que le afecte debido a su condición de extranjero residente legal en España.

El condenado deberá cumplir seis años de prisión en España, tras lo cual se procederá a su expulsión del territorio nacional, imponiéndole la prohibición de entrada en España por tiempo de 10 años, a computar a partir de su expulsión efectiva. En caso de que retornara a este país antes del transcurso de ese plazo, deberá cumplir la pena de prisión sustituida.

D. Hipolito deberá abonar a Dª María Consuelo en la cantidad de 3.000€ por el daño moral sufrido, y 80€ por el perjuicio económico ocasionado. Tales sumas devengarán el interés legal previsto en el art.576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y todo ello imponiendo al condenado las costas causadas en este procedimiento.

Para el cumplimiento de la penal principal de prisión que se impone, le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante esta Sección, en el plazo de CINCO DIAS.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, y personalmente al acusado.

Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias penales de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.