Sentencia Penal Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 565/2016 de 23 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035

Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571

Fax: 914934569

NDH

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0088591

Procedimiento Abreviado 565/2016

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 02 de Alcobendas

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 5087/2011

PONENTE: MARIO PESTANA PÉREZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A N º228 /2017

MAGISTRADOS

D. IGNACIO SANCHEZ YLLERA

D. MARIO PESTANA PÉREZ

Dª MARIA JOSE GARCIA GALAN SAN MIGUEL

___________________________________

En Madrid, a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete.

VISTOS en juicio oral y público ante esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid, los autos registrados como Procedimiento Abreviado nº 5087/11 -Rollo núm. 565/16-, procedentes del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alcobendas, seguidos contra Basilio , con DNI nº NUM000 , nacido en Salamanca, el día NUM001 de 1964, hijo de Ezequiel y de Felicidad , sin antecedentes penales, solvente, y en libertad por esta causa. Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal; las sociedades mercantiles Meridien Trade 2000 S.L. y Maticevi S.L., como Acusación particular, representadas por la Procuradora Dª María del Rosario Larriba Romero y bajo la dirección técnica del Letrado D. José Fernando Cendoya Guerra; el mencionado inculpado, representado por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer y defendido por la Letrada Dª Carmen Fernández-Cabrera Saussol; y la mercantil Merca Carne S.A. como responsable civil subsidiaria, representada por el Procurador D. José Ignacio de Noriega Arquer y defendida por el Letrado D. Javier Maestre Gómez. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. MARIO PESTANA PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones e interesó la absolución de Basilio por considerar atípicos los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.-El Sr. Letrado de la Acusación particular modificó parcialmente sus conclusiones y calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa agravada, previsto y penado en los artículos 74.1 , 248 y 250.1.5º del Código Penal , en la redacción vigente en la época de los hechos; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Basilio , con el concurso de la circunstancia agravante de abuso de confianza prevista en el artículo 22.6ª del citado Código , y para el que pidió la imposición de una pena de seis años de prisión y una pena de multa de doce meses, con una cuota diaria de 20 €; así como la condena a que indemnice, junto con la mercantil Merca Carne S.A., a Meridien Trade 2000 S.L. y a Maticevi S.L. en la suma de 123.442,14 €, mas los intereses moratorios del artículo 1108 del Código Civil desde la fecha de interposición de la querella y de los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además de la imposición de las costas procesales con inclusión de las generadas por la Acusación particular.

TERCERO.- La Sra. Letrada defensora de Basilio elevó a definitivas sus conclusiones y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

CUARTO.-El Sr. Letrado defensor de la mercantil Merca Carne S.A. pidió la absolución de la misma.

1.- El acusado, Basilio , mayor de edad y sin antecedentes penales, era socio fundador de la entidad Merca Carne S.A., sociedad mercantil que se constituyó en 1986 y cuyo objeto social era la comercialización y manipulación de ganados y carnes, despiece, distribución y venta al por mayor y menor de productos cárnicos y de fabricación de embutidos. Tras sucesivas ampliaciones, a partir de 2003 el capital social se fijó en 1.963.225 €.

Basilio ejerció desde la constitución de la sociedad funciones de dirección. En el año 2001 fue nombrado administrador único y ejerció de hecho las labores propias del cargo, entre otras, tomar las decisiones relacionadas con las compras de carne y la posterior venta de los productos.

2.- En 2008 Merca Carne S.A. realizó compras por importe de 60.628.969 € y su valor de producción alcanzó los 71.187.333 €; en 2009, ambas cifras se situaron, respectivamente, en 65.687.754 € y 73.270889 €; en 2010, en 66.616.228 € y 64.051.981 €, y en 2011, en 47.569.331 € y 36.139.661 €.

3.1.- Mediante escrito presentado el día 20 de septiembre de 2011, Merca Carne S.A. comunicó al Juzgado de lo Mercantil que se encontraba en estado de insolvencia actual y había iniciado negociaciones con los acreedores para obtener adhesiones a una propuesta de convenio, y ello a los efectos de lo previsto en el artículo 5.3 de la Ley Concursal . Por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid de fecha 23 de septiembre de 2011 , recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria núm. 513/2011, se acordó tener por efectuada la comunicación anterior, y dar inicio al cómputo del plazo establecido en el citado artículo de la Ley Concursal.

Por Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid dictado con fecha 9 de febrero de 2012 se declaró a Merca Carne S.A., y a instancia de la misma, en situación legal de concurso. En dicha resolución, y entre otros pronunciamientos, se nombró administrador concursal al economista D. Rubén .

Por medio de Auto del mencionado Juzgado de lo Mercantil de fecha 14 de marzo de 2014 se declaró fortuito el concurso voluntario de Merca Carne S.A.

3.2.- Tras la declaración de concurso de acreedores, se intentó una reestructuración operativa de la empresa y Merca Carne S.A. siguió funcionando en el mercado hasta marzo de 2013. Finalmente, ante la incapacidad de generar recursos suficientes para satisfacer el pasivo concursal, los socios optaron por la liquidación.

4.- La causa fundamental de la insolvencia de la sociedad administrada por el acusado fue la existencia de una deficiente estructura financiera. El propósito de realizar una explotación integral, desde el cebo del animal hasta la venta, no se correspondió con una estructura financiera adecuada, situación que se agravó con la restricción del crédito. Las altas deudas con entidades financieras eran a corto plazo con respecto a la capacidad de la empresa de generar recursos para pagarlas, y, con el fin de seguir funcionado y generar circulante para abonar nóminas y pagar a proveedores, la política seguida por el acusado consistió en vender producto por debajo de coste, es decir, realizar ventas que no generaban beneficios.

5.- El acusado avaló personalmente varias de las deudas contraídas por Merca Carne S.A. con entidades financieras en los años 2009 y 2010.

6.- Las sociedades Meridien Trade 2000 S.L. y Maticevi S.L. fueron proveedoras de Merca Carne S.A. desde el año 2004 hasta 2011. La compras de carne realizadas por la empresa del acusado a dichas mercantiles en los años 2009, 2010 y 2011 ascendieron en total a cantidades del orden de 330.000 €, 600.000 € y 470.000 €, respectivamente.

En el periodo comprendido entre los meses de junio a septiembre de 2011 las compras de carne a ambas mercantiles experimentaron un importante aumento en comparación con las realizadas en el mismo periodo de los años anteriores y ascendieron a 238.539 €, de los que Merca Carne S.A. pagó la suma de 115.097 € y no satisfizo el resto, 123.442 €, como consecuencia de la situación de insolvencia que se tradujo finalmente en la petición de concurso de acreedores.

En la mecánica de funcionamiento ordinaria, los pagos a los proveedores de los correspondientes pedidos se aplazaban a 30, 60 o 90 días.

7.- En los meses previos a la comunicación de insolvencia presentada en el Juzgado de lo Mercantil, circulaban información entre los proveedores de Merca Carne S.A. sobre las dificultades económicas que atravesaba realmente la sociedad e incluso algunos proveedores dejaron de venderle carne.

MOTIVACIÓN PROBATORIA.-Los hechos declarados probados resultan acreditados tras una apreciación crítica de las pruebas practicadas en el plenario. En concreto, (A) los extremos fácticos que figuran en el punto núm. 1 del relato de hechos probados se extraen del informe emitido, en el ámbito del procedimiento de concurso seguido en el Juzgado de lo Mercantil núm. 9 de Madrid, por el administrador concursal D. Rubén . Copia de dicho informe obra a los folios números 304 y ss. de los autos, y el mismo fue ratificado por el Sr. Rubén en el plenario. Por otra parte, el acusado reconoce en dicho acto las funciones de administración y dirección que desarrolló en Merca Carne S.A., y en particular decidiendo sobre la política de compras y de ventas, así como sobre la financiación de dicha mercantil.

B) Los datos recogidos en el punto núm. 2 de los hechos probados resultan del citado informe del administrador concursal. Por otra parte, no son datos controvertidos.

C) Los extremos fácticos que se reflejan en el punto 3.1 de los hechos probados, los cuales tampoco han sido controvertidos, resultan acreditados por medio de las copias de los escritos obrantes a los folios 359 y ss., y 847 a 852, así como por el testimonio que figura a los folios 230 a 235 de los autos.

Los hechos incluidos en el punto 3.2 resultan de lo declarado en el plenario por el administrador concursal, que corrobora lo manifestado por el acusado en el mismo sentido.

D) La causa fundamental de la insolvencia de Merca Carne S.A., tal como se recoge en el punto 4 de los hechos probados, resulta del citado informe del administrador concursal, con las aclaraciones y especificaciones que el Sr. Rubén realizó en el plenario. De tales especificaciones se extrae que la política de compras y de ventas llevada a cabo por el acusado en los meses previos a la comunicación de la insolvencia obedeció al intento de seguir adelante con la empresa, de seguir operando e intentar sacar margen, de continuar generando su propio circulante para pagar salarios y seguir funcionando.

E) Tal como declaró Basilio en el juicio y corroboran los documentos obrantes a los folios 376 y ss. de los autos, dicho acusado avaló personalmente varios créditos bancarios concedidos a Merca Carne S.A. Ese extremo se refleja en el núm. 5 del relato de hechos probados.

F) Por lo que se refiere a los hechos incluidos en el punto núm. 6, tales hechos resultan aproximativamente del contraste de los datos que al respecto constan en la querella que dio lugar a la incoación del procedimiento, así como de la documentación adjunta a dicha querella, y, de otra parte, de los que se extraen de la certificación obrante a los folios 836 y ss. de los autos, la cual fue ratificada en el plenario por el administrador concursal Sr. Rubén . Como quiera que las cifras que figuran en el documento aportado por las sociedades querellantes y que obra al folio 21 de los autos son fragmentarias, ya que reflejan una comparación entre las compras realizadas desde 2004 a 2011 acotadas al periodo comprendido entre los meses de junio-septiembre, y además no coinciden con las incluidas en el cuadro a su vez presentado por la representación procesal del acusado -folio 635 de los autos- y ambos cuadros no permiten una comparación clara con las cifras incluidas en la citada certificación del administrador concursal, basada en la contabilidad de Merca Carne S.A., hemos optado por operar buscando la máxima aproximación estimativa posible entre las distintas cifras comparadas. No obstante, la suma de 238.539 € a la que ascendieron los pedidos en el mencionado periodo de cuatro meses del año 2011, y la cantidad que Merca Carne S.A. dejó de pagar de esa deuda a las dos mercantiles querellantes -123.442 €-, son hechos afirmados desde el principio por dicha parte acusadora y que además resultan de las respectivas declaraciones prestadas en el plenario por el representante legal de las sociedades querellantes, Sr. Pedro Antonio , y por el acusado.

G) La existencia de información que circulaba en el sector sobre las dificultades económicas de Merca Carne S.A. -punto núm. 7 de los hechos probados- resultan de lo declarado en el plenario por el testigo D. Ignacio , proveedor de dicha mercantil desde hacía varios años y conocedor del sector cárnico de Madrid, y cuya declaración en este punto coincide con el testimonio de otro proveedor, D. Ramón , el cual especifica que eran conocidos en esos círculos los problemas financieros de la empresa que dirigía el acusado. Incluso el propio Sr. Pedro Antonio acaba reconociendo en el plenario -tras negarlo inicialmente-, que 'algo se oía' sobre las dificultades financieras de Merca Carne S.A. También el administrador concursal Sr. Rubén fue preguntado sobre esta cuestión y señaló que conoció la existencia de proveedores concretos que supieron de la difícil situación económica de Merca Carne S.A. y dejaron en su día de venderle.

El acusado declara que los proveedores que le suministraban sabían de la difícil situación financiera que atravesaba Merca Carne S.A., y que el Sr. Pedro Antonio también lo sabía e incluso se le renovaron talones. Lo declarado en este punto por el acusado está en cierta medida corroborado por la existencia de las informaciones que circulaba en el sector cárnico sobre Merca Carne S.A., a la que hemos hecho referencia anteriormente. Además, el propio Pedro Antonio declara en el plenario que los primeros impagos empezaron a primeros de septiembre de 2011, en la primera quincena, y, no obstante, constan varias facturas emitidas por las sociedades querellantes -que obran a partir de los folios 142 y ss. de los autos-, cuyas fechas comprenden desde el día 5 al 19 de septiembre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-La tesis acusatoria que en solitario sostiene la Acusación particular consiste en afirmar, en síntesis, que Basilio , en su calidad de administrador único de Merca Carne S.A., incrementó notablemente la compra de productos cárnicos a las mercantiles Meridien Trade 2000 S.L. y Maticevi S.L. en los meses previos a comunicar la situación de insolvencia -concretamente los meses de junio a septiembre de 2011-, ocultando al representante de dichas mercantiles querellantes esa situación de insolvencia y sabiendo que, por esa causa, no tenía posibilidades de pagar el precio de toda la mercancía. El acusado -se afirma por la Acusación particular- actuó con dolo eventual cuando realizó las compras en dicho periodo, ya que sabía que muy probablemente no podía pagar el precio de los pedidos a causa de una situación de insolvencia empresarial que conocía, y engañó a las querellantes mediante la ocultación de tal insolvencia y el abuso de la credibilidad que había logrado durante años de relación comercial previa con Meridien Trade 2000 S.L. y Maticevi S.L.

Como viene declarando incesantemente la jurisprudencia, el delito de estafa requiere la utilización de un engaño previo bastante con ánimo de lucro, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido en el patrimonio de la víctima -primer juicio de imputación objetiva-; y de tal acción tiene que derivarse un desplazamiento patrimonial realizado por el sujeto pasivo del engaño en perjuicio del bien jurídico que tutela la norma penal, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa -nexo causal ontológico o naturalístico-, materializándose en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima implica la acción engañosa del sujeto activo -relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva-( SSTS núm. 220/2010, de 16-2 ; núm. 752/2011, de 26-7 ; núm. 465/2012, de 1-6 ; y núm. 828/2014, de 1 de diciembre , entre otras muchas).

Además, el tipo subjetivo del delito de estafa requiere el dolo defraudatorio, admitiendo la jurisprudencia tanto la comisión por dolo directo como en la modalidad de dolo eventual ( SSTS núm. 691/ 2013, de 3 de julio , y núm. 71/2016, de 9 de febrero ). También ha declarado la jurisprudencia que el engaño puede consistir en la ocultación de datos decisivos en la formación de la voluntad contractual - STS núm. 531/2015, de 23 de septiembre , y núm. 221/2016, de 16 de marzo -.

En el caso enjuiciado, la prueba practicada en el plenario no permite concluir, más allá de toda duda razonable, que el acusado cometiese el delito de estafa que afirma la Acusación particular. En efecto, es racionalmente dudoso que pueda afirmarse la imputación objetiva del perjuicio experimentado por las mercantiles querellantes, perjuicio consistente en la pérdida del precio de parte de la carne vendida en los meses previos a la comunicación de insolvencia de Merca Carne S.A., cuyo precio fue impagado por esta mercantil, a una acción engañosa de carácter bastante realizada por el acusado. Es un hecho probado que existía información que circulaba verbalmente en el sector cárnico sobre las dificultades económicas que atravesaba Merca Carne S.A., empresa de peso dado su relevante volumen de negocio.

Dicha información que circulaba en el sector donde desarrollaba su actividad Merca Carne S.A., incluso asociada con impagos o retrasos en los pagos, no es compatible con la idea de que el acusado pudo estar en condiciones de engañar mediante la simple ocultación realizada aparentando normalidad empresarial, sin más añadidos. No se puede ocultar lo que es una sospecha seria, cuando no certeza, generalizada, salvo que quien pretende ocultar adicione comportamientos eficaces de manipulación y falsedad de datos dirigidos a neutralizar fraudulentamente aquella información real.

Tales comportamientos adicionales no se han acreditado en el caso que enjuiciamos. De las declaraciones prestadas en el plenario por el representante legal de las sociedades querellantes, Sr. Pedro Antonio , y por el Sr. Ignacio , no cabe extraer que el acusado les proporcionase una información expresamente deformada y capaz objetivamente de inducir a error sobre la situación económica que atravesaba Merca Carne S.A. Así, el Sr. Pedro Antonio declara que el acusado no le comentó nada sobre sus dificultades económicas y que, al contrario, cierto día le dijo que se iba a comprar un turismo híbrido marca Lexus. Declaró también que en el verano de 2011 el acusado le llamó para pedirle más género y le dio como explicación a su pedido que tenía un contrato con el Corte Inglés, extremo éste que ni la propia Acusación particular ha puesto en duda.

Tampoco lo declarado por el testigo Sr. Ignacio permite apreciar, en rigor, un comportamiento del acusado de manipulación mendaz con fines de ocultación. Dicho testigo declara que ante los rumores sobre la adversa situación económica de Merca Carne S.A., incluso con proveedores que le habían dejado de vender, fue a ver al acusado y éste le dijo que no se preocupara, que para él era como un segundo padre.

Por otra parte, no cabe olvidar que las mercantiles querellantes no eran ajenas a una larga relación comercial previa con Merca Carne S.A. No estamos de ningún modo, por lo tanto, ante la búsqueda deliberada de un proveedor nuevo e ignorante que supla la pérdida de los proveedores habituales informados.

Pero, además, tampoco cabe entender acreditado el dolo defraudatorio. Uno de hechos base que indica la Acusación particular para sostener la inferencia del dolo eventual, hecho calificado de clave por el Letrado de dicha parte en su informe y ya subrayado en la querella inicial, se extrae de realizar una comparación de pedidos anuales acotada a un periodo temporal seleccionado de cuatro meses. Es cierto que, tal como declaramos probado, en el periodo junio-septiembre de 2011 se produjo un importante incremento de pedidos a las mercantiles Meridien Trade 2000 S.L. y Maticevi S.L. en comparación con el mismo periodo de los años anteriores. Sin embargo, en un cómputo anual comparativo no hay tal incremento, bastando señalar que en 2010 las compras a ambas mercantiles alcanzaron un precio total de unos 600.000 €. Además, no cabe descontextualizar estas cifras del volumen anual de compras de carne a todos los proveedores, que alcanzaba las cifras que antes hemos descrito, ni desde luego ignorar que del precio del conjunto de las compras en ese periodo junio-septiembre de 2011, por importe de 238.539 €, Merca Madrid S.A. pagó casi la mitad, concretamente 115.097 €, y los impagos empezaron en el mismo mes en el que se comunicó la insolvencia actual al Juzgado de lo Mercantil.

Otro de los hechos base con los que opera la Acusación particular consiste en que el acusado vendía los productos cárnicos por debajo del coste. Hemos declarado probadas tales ventas por debajo de coste, entendidas, tal como especificó el administrador concursal, como ventas que no generaban beneficios. Sin embargo, las razones de esa política también constan probadas, y a ellas nos remitimos para rechazar que este hecho pueda integrar un factor indiciario que sostenga consistentemente, junto con otros, la inferencia de dolo defraudatorio.

No cabe duda que el acusado era consciente de la deficiente estructura financiera de la sociedad que administraba y de las altas deudas contraídas con entidades bancarias para financiar las inversiones realizadas en la empresa. Pero no es inverosímil que confiase en la posibilidad de refinanciar esas deudas y proseguir con la actividad empresarial, confianza que finalmente se frustra. En este punto, es significativo y constituye un contra indicio de la existencia de dolo defraudatorio, el hecho de que el acusado avalase personalmente a Merca Carne S.A. en varios créditos bancarios.

Por otro lado, la alegación de la Acusación particular de que estamos ante una estafa piramidal carece de fundamento y denota un excesivo afán incriminatorio en dicha parte. Tal modalidad de estafa ha sido examinada por la jurisprudencia y se refiere a las estafas a inversores, en las que el autor abona a los primeros inversores los altos intereses a los que fraudulentamente se compromete con el dinero que capta a los nuevos - SSTS núm. 196/2014, de 19 de marzo , y 900/2014, de 26 de diciembre -.

En conclusión, no se ha desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia del acusado: La existencia de una duda razonable sobre los presupuestos fácticos de los elementos del tipo de la estafa por el que se acusa a Basilio , conduce a la absolución del mismo.

SEGUNDO.- Procede igualmente la absolución en el plano civil accesorio de Merca Carne S.A. respecto a la pretensión indemnizatoria dirigida contra dicha mercantil.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales. No cabe la imposición de costas a la Acusación particular al no apreciarse temeridad o mala fe en su comportamiento procesal.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Basilio del delito de estafa por el que ha sido acusado. Absolvemos a Merca Carne S.A. de la pretensión civil dirigida contra la misma. Declaramos de oficio todas las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución en Madrid a veintitrés de mayo de dos mil diecisiete