Sentencia Penal Nº 228/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 86/2017 de 31 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN segunda
ROLLO DE APELACIÓN Nº 86/17
Juzgado de lo Penal nº Seis de Málaga
Procedimiento Abreviado nº 113/16
Ilustrísimas Sres/as.
Presidenta
Doña Lourdes García Ortiz
Doña Carmen soriano Parrado
Don Javier Soler Cespedes
Magistrados/as
SENTENCIA Nº 228
En la ciudad de Málaga, a treinta y uno de mayo de 2017
Vistos, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, los autos de
Procedimiento Abreviado 113/16 del Juzgado de lo Penal nº seis de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de
un presunto delito de lesiones contra Pascual , y Teodulfo , cuyas circunstancias personales, representación
y defensa constan en las actuaciones.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la ley le confiere.
Ha sido designada ponente Doña Carmen soriano Parrado, que expresa el parecer de las Ilmas. Sras.
que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº seis de Málaga, con fecha 23/9/2016, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' Sobre las 9, 00 horas del día 13 de marzo de 2012, hallándose en la calle Dionisio de Mijas, Pascual , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, y Teodulfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ambos protagonizaron una discusión mutua verbal con insultos y golpes, hasta el punto que se cayeron al suelo , a resulta de lo cual Teodulfo sufrió herida inciso contusa, ciliar derecha, contusión en codo y muslo erosiones en cuello y manos y movilidad anormal en dos incisivos que precisaron para su curación tratamiento médico quirúrgico, tardando en curar 7 días de los cuales 2 fueron impeditivos, dejando como secuelas una cicatriz en región ciliar.

Pascual sufrió herida con pérdida de sustancia en falange distal, erosiones en cuello y abdomen traumatismo craneal que no precisaron tratamiento médico para curarse , y sí de 5 días de estabilización, de los cuales 2 fueron impeditivos.

pronunciándose el fallo que a continuación se transcribe: ' CONDENO a Pascual como autor criminalmente responsable de e un delito de lesiones del art.

147.1 del C.P procediendo imponer a cada uno la pena de 9 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Le condeno a indemnizar a Teodulfo la cantidad de 420 euros por las lesiones causadas y la cantidad de 300 euros por las secuelas sufridas valoradas en 3 puntos , siendo de abono el interés legal previsto en el art. 576 de la LeCR .

CONDENO a Teodulfo , como autor de un delito leve de lesiones, ya defino, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de UN MES, A RAZÓN DE UNA CUOTA DIARIA DE 10 EUROS CON LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 53 PARA EL CASO DE IMPAGO O INSOLVENCIA .

LE CONDENO A INDEMNIZAR A Pascual por las lesiones inferidas y días de estabilización en la cantidad de 240 euros, cantidades que generarán el interés legalmente previsto.

Condeno asimismo a que ambos paguen conjunta y solidariamente las costas causadas.'

SEGUNDO .- Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal de Teodulfo ; y Pascual , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirio# traslado por diez di#as al Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso interpuesto por Teodulfo , al considerar que el juicio oral y la sentencia fue dictada por un órgano incompetente al haberse formulado acusación por delito de lesiones del art. 150 del C.Penal .



TERCERO .- Elevadas las actuaciones a esta Seccio#n Segunda de la Audiencia Provincial , se formo# el Rollo de Sala y dado el tra#mite legal, se señalo# para la deliberacio#n, votacio#n y fallo - II. HECHOS PROBADOS Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada. Si bien se añade ' Teodulfo sufrió como secuelas pe#rdida completa traumática de dos incisivos como consecuencia de un traumatismo ( valorada en 2 puntos y perjuicio estético ligero valorado en 1 punto)'.

Fundamentos

PRIMERO .- Comenzando por el recurso interpuesto por la representacio#n de Teodulfo .

Se alega en primer lugar Nulidad del acto del juicio por infracción de las normas del procedidmiento, art. 14.4 de la Lecrm., al corresponder el enjuiciamiento a la A.Provincial .

Y ello en base a la acusación formulada por delito de lesiones tipificadas en el art. 150 del C.Penal .

Ciertamente en el escrito de acusación que consta en la actuaciones ( folio 223 y 224 ), presentado por la representacio#n de Teodulfo , consta acusación por delito de lesiones tipificado en el art. 150 del C.Penal , y el auto de apertura de juicio oral contra los acusados ( folio 227 y 228 de las actuaciones ), se acuerda por delito de lesiones tipificados en el art. 147 y 150 del C.Penal , si bien se determina la competencia del Juzgado De lo Penal para su enjuiciamiento .

No obstanbe entendemos que la alegacion de este motivo de impugnacion, es incongruente y contradictorio, con la actuación seguida por la parte recurrente, ya que si consideraba que existi#a esa falta de competencia objetiva, en base a los hechos formulados del escrito de conclusiones provisionales debi#a haber planteado tal cuestión en el momento oportuno, tal como establece el arti#culo 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que preve# que al inicio de la sesio#n del juicio oral y antes de la fase probatoria, - cuestiones previas-, las partes pueden exponer lo que 'estimen oportuno acerca de la competencia del o#rgano judicial, vulneracio#n de algu#n derecho fundamental......' .

El mismo precepto dispone que 'el Juez o Tribunal resolvera# en el mismo acto lo procedente sobre las cuestiones planteadas. Frente a la decisio#n adoptada no cabra# recurso alguno, sin perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestio#n pueda ser reproducida, en su caso, en el recurso frente a la sentencia'.

Por lo tanto, si el recurrente ahora alega en el primer motivo del recurso de apelacio#n infraccio#n de normas de procedimiento por infraccio#n del arti#culo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , teni#a que haberlo planteado al inicio de la sesio#n del juicio oral.

No lo hizo la defensa del recurrente, ni el M. Fiscal por lo que lo#gicamente no hubo decisio#n del Magistrado del Juzgado de lo Penal 'desestimando' pretensio#n alguna y consecuentemente, tampoco existio# la preceptiva 'protesta' para poder plantear en segunda instancia la posible causas de nulidad.

Por lo que dicho motivo, ex novo, no puede admitirse ahora pues la competencia fue aceptada de forma ta#cita por las partes.

En todo caso examinada la grabación del juicio aprecia la sala que los hechos objeto de enjuiciamiento, y la calificación jurídica de los mismos están dentro del ámbito de competencia del Juzgado de lo Penal, por lo que ninguna infracción de normas de procedimiento aprecia.

1.2 .- Como Segundo motivo del recurso se alega Infracción del art. 2.2. del C.P . y de la DT 1ª de la LO 1/2015 de 31 de marzo de 2015, y Vulneración del Principio Acusatorio .

Como establecio# en su momento la Sala Segunda del Tribunal Supremo (asi#, STS 17/2005, de 03/02/2005 ) el principio de la retroactividad de las leyes penales que favorezcan al reo, que se fundamenta en una interpretacio#n a 'contrario sensu' del art. 9.3 de la Constitucio#n y que aparece expresamente reconocido en el art. 2.2 del Co#digo Penal , obliga a aplicar la Ley ma#s benigna .

En el caso concreto la condena por delito leve de lesiones del art. 147-2 del CP (de acuerdo una vez ma#s con la nueva normativa) impuesta a Teodulfo , respecto de las causadas a Pascual , equivalente a la antigua falta de lesiones del art. 617-1 ya derogado con la reforma, no supone infracción del principio acusatorio ni de irretroactividad porque, a pesar de su denominacio#n actual ( Delito Leve) y del re#gimen juri#dico-punitivo nuevo en dicho precepto, el saldo comparativo sale tambie#n a favor del delito leve pues coincidiendo para ambos tipos penales la multa como pena (bien es verdad que el delito leve la eleva de uno a tres meses cuando la antigua falta la extendi#a entre uno y dos), desaparece en el nuevo re#gimen juri#dico la pena privativa de libertad de localizacio#n permanente que como alternativa a la multa contemplaba el antiguo art. 617. Ello conduce a esta Sala a aplicar globalmente a la conducta de este acusado, la nueva normativa resultante de la reforma legal en su conjunto por estimarla indudablemente ma#s favorable para e#l, en observancia del principio de la retroactividad de la ley penal que con cara#cter general proclama el art.

2-2 o del propio Co#digo en tales casos, y del mandato de la Disposicio#n Transitoria Primera de la propia Ley Orga #nica 1/2015, que obliga a tener en cuenta para la valoracio#n la pena que corresponderi#a al hecho enjuiciado con la aplicacio#n de las normas completas del Co#digo en su redaccio#n anterior y con las del Co#digo resultante de la reforma.



SEGUNDO.- Se alega tanto en el recurso interpuesto por Teodulfo como en el interpuesto por Pascual , Error en la valoración de la prueba ( prueba testifical y documental, pericial ); Ambos tienen, en realidad la misma fundamentacio#n: porque al valorar la prueba practicada en el juicio oral no ha aceptado como probada la versio#n de los hechos expuesta por cada uno de los apelantes.

Examinada la grabacio#n del juicio oral, no se aprecian los errores valorativos esgrimidos por ambos recurrentes.

Sostiene Teodulfo , que no agredió a Pascual , y que las lesiones que este sufrio en el en el 5º dedo de la mano izquierda, tuvieron su origen en la agresión ddel propio Pascual hacia él.

Sin embargo ello se sustenta en una lectura parcial y sesgada del informe pericial forense y de su ratificación realizada en el plenario. Del referido informe en contra de lo que sostiene el recurrente, no se infiere de forma clara el mecanismo lesivo de las lesiones sufridas por Pascual .

El visionado de la grabacion del juicio pone de manifiesto la contradicción entre de las declaraciones de los acusados en la mediad en que ambos niegan la agresion al contrario y afirman que si alguna reaccio#n hubo fue estrictamente defensiva.

Al acto del juicio oral comparecieron, adema#s varios testigos, unos no vieron la totalidad del incidente, y otro que manifestó haber presenciado el incidente, Sr. Ignacio , su testimonio se ve afectado por la enemistad que mantiene con Teodulfo .

No es cierto que, como afirma el recurrente interpretando de forma sesgada la sentencia, la Juzgadora de instancia atribuyera a los testigos una declaraciones inexistente, o bien omitiera otras , sino que en la sentencia se señala, con acierto, que a la vista del resultado de los elementos probatorios, no es posible establecer esa iniciativa pero ello no impide determinar la responsabilidad de los implicados en el incidente.

A la vista de las contradictorias manifestaciones de acusados y testigos, la Juzgadora de instancia ha contado con un elemento fundamental para fijar su relato de hechos probados: el resultado lesivo que al finalizar el incidente presentaban los dos implicados, que obligan a entender, como con acierto hace la Juzgadora de instancia, que con independencia de quien hubiera dado el primer golpe o el primer empujo#n, el incidente se convirtio# en una riña mutuamente aceptada por los implicados.

Por lo que la prueba documental y testifical ha sido correctamente valorada.

Y como declara la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10-12-2007, rec. 10412/2007 , ' en las situaciones de riña 'se ha excluido la posibilidad de apreciar la legitima defensa ( SSTS. 29.1.2001, y 214/2001 de 16.2), siendo indiferente la prioridad en la agresio#n ( SSTS. 31.10.88 , y 14.9.91 ) '.



TERCERO.- Teodulfo , como u#ltimo motivo del recurso pretende la ampliación de la responsabilidad civil alegando que se han valorado de forma distinta (y en su perjuicio) las secuelas, por las que la defensa del recurrente solicita la cantidad de 2.417, 97 euros, y además la cantidad de 3.000 euros importe de los implantes dentales .

La Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Junio de 2010 declara que la cuantificacio#n concreta de la indemnizacio#n es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia dentro de los para#metros ma#ximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad ( Sentencias de 23 de marzo de 1987 , 27 de mayo de 1994 , 28 de noviembre y 20 de diciembre de 1996 , 16 de mayo de 1998 y 23 de marzo de 1999 , entre otras).

Segu#n la doctrina del Alto Tribunal, aunque el montante de las indemnizaciones es cuestio#n reservada al prudente arbitrio de los Tribunales sin que su decisio#n pueda someterse a revisión via recurso, si# pueden ser revisadas las bases determinantes de la cuanti#a, siempre que quede patente una evidente discordancia entre esas bases y la cantidad señalada para la indemnizacio#n ( STS de 25 de febrero y 5 de marzo de 2.012 ).

Por tanto hay que partir de que las lesiones sufridas por el recurrente deben ser indemnizadas rigiendo el principio de libre valoracio#n por tratarse de un criterio valorativo soberano, ma#s que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, en daño emergente y lucro cesante. Esta cuestion no puede ser sometida a la censura de una segunda instancia, por actuar como una cuestio#n totalmente auto#noma y de la discrecional facultad del o#rgano sentenciador , u#nicamente se permite el control en el supuesto que se ponga en discusio#n las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijacio#n de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar si existe razo#n o causa bastante para indemnizar, pero nunca el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de Diciembre de 1.975 , 5 de Noviembre de 1.977 , 16 de Mayo de 1.978 , 30 de Abril de 1.986 , 21 de Mayo de 1.991 , 5 de Junio de 1.998 y 1 de Septiembre de 1.999 ).

No obstante lo antedicho en el caso concreto la Magistrada de instancia en su fundamento juri#dico quinto, no acepta la reclamacio#n del recurrente en lo referente a la cantidad otorgada por secuelas, en base al Baremo aplicable para la lesiones derivadas de los accidentes de trafico. Si bien fija las bases de la indemnizacio#n sobre las conclusiones establecidas en el informe medico forense, ( folio 32 y 215), que valora en 3 puntos las secuelas, y cuantifica el importe de la indemnización en la cantidad de 300 euros, inferior a la que resultaria de aplicar el referido baremo.

En caso de lesiones dolosas las indemnizaciones por las lesiones y secuelas no tienen necesariamente que cuantificarse segu#n un baremo aplicable a las aseguradoras en accidentes de circulacio#n, el baremo es orientativo( STS 4.4.2016 y 19.7.2007 ).

Por lo que es prefectamente factible la fijación de cantidades inferiores a las establecidas por el baremo.

Sin embargo en la sentencia no se argumenta porque en esta caso de lesiones causadas dolosamente la cantidad a fijar como indemnización por secuelas haya de ser menor que la resultante en caso de que las lesiones hubieran sido ocasionadas por imprudencia.

Se aprecia por la Sala una carencia total de motivación sobre los criterios tenidos en cuenta para fijar tal quantum indemnizatorio.

Así las cosas, y puesto que este órgano de apelación carece de elementos para conocer los fundamentos de dicha decisión, estiamos que procede acoger parcialmente la petición de la parte recurrente y mantiendo las bases de inmdenizacion 3 puntos por secuelas apreciada en la sentencia de instancia, aplicar como creiterio objetivo y orientativo el baremo de accidentes del año 2012 vigente a la la fecha de los hechos.

El cual según la tabla correspondiente fija un valor por punto de 805.99 euros dada la edad del la lesionado, lo que arroja un total de 2.417, 97 euros .

Omite la sentencia de instancia igualmente cualquier referencia a la petición indemnizatoria por perjuicios materiales concretados en el importe del tratamiento de implatación de piezas dentales, que la acusación particular cuantifica en la cantidad de 3.000 euros, según presupuesto aportado.

Por tanto en linea con las conclusiones establecidas en el informe medico forense, seguidas por la Magistrada de Instancia, la Sala estima que la indemnización concedida habra de ampliarse a la referida cantidad una vez que se acredite en ejecucio#n de sentencia la reparacio#n definitiva de las piezas dentales perdidas, con aplicacio#n en ambos casos de los intereses del arti#culo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

A este respecto conviene recordar que los gastos odontolo#gicos cuya indemnizacio#n se solicitan, no representaen ningu#n enriquecimiento injusto. Si atendemos al contenido del artículo 116 en relacio#n con el de los artículos 109 y ss. - que determinan los conceptos que debe abarcar la responsabilidad civil derivada del ili#cito penal-, vemos como ésta comprende tanto la reparacio#n del daño causado como la indemnizacio#n de los perjuicios materiales y morales ocasionados siempre que, como es el caso, sean consecuencia directa del delito. No puede pretenderse que el perjudicado tenga que hacer frente a los gastos derivados de unas intervenciones que devinieron necesarias precisamente por la conducta dolosa del acusado.

Pero, adema#s, la compatibilidad de los tratamientos de reconstruccio#n de fracturas dentarias y la indemnizacio#n por secuelas esta# admitida por el Tribunal Supremo en la sentencia 345/2009, de 2 de abril en la que afirma: ' no existe incompatibilidad alguna entre los conceptos indemnizatorios que fueron solicitadas en la instancia, por di#as de sanidad, por secuelas y por reparacio#n de la pieza dentaria.' Como consecuencia del delito de lesiones se produjeron los resultados que se declaran en la sentencia, di#as de incapacidad y de lesio#n, secuelas y la existencia de unos gastos para reparar el quebranto sufrido.

La secuela, supone en si# misma un resultado, en este supuesto susceptible de conformar una tipicidad distinta, que es consecuencia del hecho generador de la responsabilidad civil y, como tal, susceptible de ser indemnizado. El perjudicado en el delito ha sufrido, como consecuencia del mismo, una desvaloracio#n corporal -que puede ser subsanada, en este caso, pero a la que no esta# obligado- y ese daño corporal debe ser indemnizado para compensar los daños morales y la pe#rdida de funcionalidad de la pieza dentaria.

Asi# resulta de la pericial practicada en el juicio oral en que se hace constar, como la pe#rdida de dos incisivo, y como consecuencia, el perjuicio este#tico ligero. De ahi# resulta que el perjuicio este#tico, susceptible de desaparecer ha es suscpetible de ser indemnizado mediante la compensacio#n en los gastos de reparacio#n odontolo#gica, pero no la secuela, entre otras razones porque la pro#tesis so#lo repara el perjuicio este#tico pero no las consecuencias funcionales de la pieza dental perdida como consecuencia del delito.

Se trata de conceptos indemnizatorios distintos entre si# y compatibles en su concesio#n.



CUARTO .- No existiendo motivos para su imposicio#n expresa, procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Fallo

Que debo estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelacio#n interpuesto por la Representación Procesal de Teodulfo , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado Penal nº seis de Málaga , de fecha 23/9/2016 , en los particulares de añadir a la indemnización que fijada a su favor, la cantidad de 2.417/97 euros por las secuelas causadas y en la cantidad de 3.000 euros importe del tratamiento de reparacio#n las piezas dentals perdidas, una vez que que se acredite en ejecucio#n de sentencia la reparacio#n definitiva de las piezas dentales perdidas, con aplicacio#n en ambos casos de los intereses del arti#culo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Desestimando el recurso en todo lo dema#s, Asi como el recurso interpuesto por la representación procesal de Pascual sin especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

2.- No imponer las costas del recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Magistrada que la ha pronunciado estando constituida en audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Sra.

Letrada de la Administración de Justicia.-