Sentencia Penal Nº 228/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 421/2018 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000421/2018
NIG: 3501643220130024011
Resolución:Sentencia 000228/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000079/2017-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Anselmo ; Abogado: Jose Maria Capel Cabrera; Procurador: Ana Teresa Kozlowski Betancor
Perjudicado: Agente NUM000
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 18 de junio de 2018.
Visto en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas el recurso de apelación
interpuesto por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. Ana Teresa Kozlowski Betancor, actuando en
nombre y representación de D. Anselmo , defendido por el/la Letrado/a D./Dña. José María Capel Cabrera;
contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas,
Procedimiento Abreviado nº 79/2017, que ha dado lugar al Rollo de Sala 421/2018; en la que aparece como
parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. SECUNDINO ALEMÁN ALMEIDA, quién
expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la referida sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Debo condenar y condeno a don Anselmo como autor criminalmente responsable de un delito de atentado del art. 550.1 y 2 del Código Penal en relación de concurso ideal del artículo 77.2 C. P . con un delito de lesiones del artículo 147.1 C. P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de atentado; y a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el delito de lesiones.

Debo absolver y absuelvo a don Anselmo de la acusación por un delito de atentado en relación de concurso ideal con dos faltas de lesiones.

Debo condenar y condeno a don Anselmo a pagar al agente de la Policía Nacional con número de identificación profesional NUM001 la cantidad de 4.470 euros en concepto de responsabilidad civil por las lesiones sufridas y al agente de Policia Nacional con número de identificación NUM000 la cantidad de 60 euros, con aplicación del art. 576 de la Lec .

Debo condenar y condeno a don Anselmo al abono de dos tercios de las costas procesales, declarando de oficio las restantes.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será abonada al condenado el tiempo que ha permanecido privado de libertad por esta causa si no le hubiese sido aplicado a otra.'

SEGUNDO.- Contra la indicada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado-condenado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, que fue admitido en ambos efectos, dando traslado del mismo por cinco días al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, con el resultado que obra en autos.



TERCERO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia en fecha 23 de abril de 2018, en la que tuvieron entrada el día 27, se repartieron a esta sección en la que tuvieron entrada el día 30, designándose ponente en virtud de diligencia de 3 de mayo conforme a las normas de distribución de asuntos vigente en esta Sala, y mediante providencia de 4 de junio se fija el 8 del mismo mes fecha para deliberación y votación, tras lo cuál quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuáles se transcriben a continuación: '
PRIMERO.- Queda probado y así se declara que don Anselmo , mayor de edad, nacido el NUM002 de 1971, nacional de Liberia, con NIE NUM003 ; acudió el día 14 de junio de 2013 a la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas de Gran Canaria con la intención de recoger la tarjeta de residencia que se le había expedido el día 23 de abril de 2013 con número NUM004 de lote n.º 75/2013.

Una vez allí solicitó como ya había hecho en otras ocasiones hablar con el Subdelegado del Gobierno para pedir explicaciones del porqué no le entregaban la tarjeta, aun a sabiendas que la razón era la extinción de la misma como consecuencia del decreto de expulsión que pesaba sobre el mismo en virtud de lo dispuesto en el art. 57.2 de la LO 4/2000 y sus sucesivas modificaciones, que le había sido notificado en fecha 21 de septiembre de 2010. Medida que llevaba aparejada la extinción de todos los permisos y procedimientos de extranjería que tuviera el extranjero sancionado.

Tras entrevistarse don Anselmo con el agente de la Policía Nacional n.º NUM005 y dado el estado de nerviosismo que mostraba, el jefe de la unidad con número de identificación profesional 75.166 se dirigió a don Anselmo y le pidió que entrase en su despacho. En dicho momento, don Anselmo abandonó la sede del referido organismo oficial corriendo y al llegar a la altura del punto donde se encontraba el agente de la policía nacional debidamente uniformado número NUM001 , con la intención de menoscabar su integridad física y menoscabando el principio de autoridad, le propinó un golpe con ambos brazos en el oído derecho.

En auxilio del citado agente policial, acudió, al menos, su compañero n.º NUM006 , pudiendo reducir al encausado usando la mínima fuerza imprescindible y procediendo a su detención.

A consecuencia de la agresión descrita anteriormente, el agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM001 sufrió lesiones consistentes en cervicalgia y contusión de ATM derecha, que requirieron para su sanidad de además de una primera asistencia facultativa tratamiento médico rehabilitador del cuello, tardando en curar 105 días de los 44 días fueron impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales y curando sin secuelas.



SEGUNDO.- Queda probado y así se declara que se procedió a la detención de don Anselmo por la comisión de un posible delito de atentado a agentes de la autoridad y se dio cuenta igualmente a la Brigada de Extranjería de la Policía Nacional.

De este modo, un dispositivo de la Brigada de Extranjería del Cuerpo Nacional de Policía compuesto por los agentes con número de identificación profesional NUM007 , NUM000 y NUM008 vestidos de paisano, acudieron a la Subdelegación del Gobierno.

Durante su estancia en la Subdelegación del Gobierno, don Anselmo volvió a alterarse por lo que hizo necesario que lo redujeran los citados agentes, existiendo la duda de si previamente se habían identificado como agentes de la autoridad y de que el Sr. Anselmo tuviera conocimiento de su condición.

En el forcejeo resultante, el agente del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM007 recibió un golpe en el ojo derecho y otro en el cuello que el Sr. Anselmo le propinó con el codo, mientras que al agente n.º NUM000 le mordió el tobillo derecho.

A consecuencia de tales agresiones, el agente del Cuerpo Nacional de Policía n.º NUM007 sufrió una contusión en el pómulo derecho y un eritema cervical anterior y una lesión superficial en la región del trapecio derecho con mínimo sangrado interno, que requirieron para su sanidad de una sola asistencia facultativa tardando en curar cuatro días, ninguno de ellos impeditivos para el ejercicio de sus actividades habituales.

Lesiones por las que no reclama.

Por su parte, el agente del cuerpo nacional de policía con número de carnet profesional NUM000 sufrió una erosión superficial, con pequeña equimosis a nivel de la cara anterior del tobillo derecho, que requirió para su sanidad de una sola asistencia facultativa tardando en curar dos días, ninguno de ellos de carácter impeditivo para sus ocupaciones habituales.



TERCERO.- Queda probado y así se declara que don Anselmo tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 23 de febrero de 2010 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas a la pena de tres años de prisión por un delito contra la salud pública, y por sentencia firme de fecha 21 de marzo de 2002 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas a la pena de 3 años y 6 meses de prisión por un delito contra la salud pública.'

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la sentencia de instancia por error en la valoración de la prueba, que desgrana en varios submotivos, por quebrantamiento de garantías procesales al no haberse resuelto eximente/ atenuante debidamente alegada en la instancia, por indebida aplicación del delito de atentado del art. 550 del CP , y por indebida apreciación del delito de lesiones del art. 141 -en realidad se refiere al art. 147-.

En relación con el error en la valoración de la prueba, como viene sosteniendo esta Sala con cierta reiteración en consonancia con la doctrina prácticamente unánime del resto de Audiencias Provinciales, la segunda instancia penal no se configura como un nuevo juicio sino como una revisión del celebrado en la instancia, de modo que el órgano ad quem tendrá plenas facultades para examinar la correcta adecuación de los hechos declarados probados a las normas legales aplicables, con el límite de la reformatio in peius, para velar por la tutela de los derechos fundamentales, tanto en la obtención de las pruebas como en la observancia de las garantías procedimentales, pero tendrá limitada su facultad de revisión sobre el marco fáctico delimitado en los hechos probados, que solo podrá modificar cuando concurra una de estas tres circunstancias: 1º.- Que el razonamiento efectuado por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario; 2º.- Que no se hayan tenido en cuenta por aquél determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario, que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que ha llegado; y 3º.- cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los limitados supuestos del art. 790.2 de la LECRIM , si bien, y a fin de salvaguardar el derecho de defensa, si la sentencia de instancia hubiese sido absolutoria, las nuevas pruebas deberán practicarse en presencia de los acusados, posibilitándose con ello la debida contradicción.

En el presente caso, el Juez de instancia, que ha gozado de la especial singularidad de la inmediación, hace un análisis correcto de dicha prueba llegando a una conclusión razonada que expone, sin que se aprecien razonamientos absurdos, arbitrarios y/o manifiestamente erróneos que deban llevar a distinta conclusión. En tal sentido, la parte apelante, en los tres primeros submotivos contenidos en su recurso, desde la alegación primera a la tercera, pretende sustancialmente que se incorporen al devenir histórico de los acontecimientos proyectados en la declaración de hechos probados, determinados sucesos que entiende probados y que tienen incidencia sustancial en el fallo. La parte obvia que en los hechos probados se han de consignar los aspectos nucleares del suceso histórico que, objeto de enjuiciamiento, el Juzgador ha considerado probados en función de la prueba practicada en el plenario. Lo que pretende la parte es un cambio de la convicción del Juzgador que asuma su particular punto de vista que además resulta completamente irrelevante en relación con los títulos de imputación que se le atribuyen. Y es que de un lado, el Juez de instancia, valorando ampliamente la prueba ante él practicada, ha considerado razonada y razonablemente que el acusado fue a la subdelegación del gobierno a pedir entrevistarse con el subdelegado a fin de pedirle explicaciones de porqué no le dan una tarjeta de residencia, a sabiendas que la misma la tenía extinguida por estar en vigor una orden de expulsión.

Este discurrir de los hechos se basa en las manifestaciones de los funcionarios policiales convenientemente valoradas por el Juzgador. Pero admitamos a los efectos meramente dialécticos que la policía lo engañara para conseguir que fuese allí a fin de lograr ejecutar una orden de expulsión. Tal singular alegación, aparte de carecer de refrendo probatorio más allá de la versión del apelante, resulta inocua para los acontecimientos que se derivasen en orden al delito de atentado y delito de lesiones por los que únicamente resulta finalmente condenado el apelante, que es el que integra el hecho probado del apartado 1º.

De otro lado resulta completamente irrelevante las alusiones a la normativa administrativa relacionada con la notificación de la expulsión. Lo sustancial está claro y no admite debate sobre la valoración de prueba exteriorizada ampliamente por el Juzgador: el acusado, quién acudiere para una gestión, se empezó a poner nervioso, siendo requerido por un funcionario policial para entrar en un despacho, a lo que reaccionó saliendo del lugar y propinando en su recorrido un fuerte golpe con ambos brazos en el oído derecho de un funcionario policial que se encontraba en su trayectoria, y que hasta ese momento ninguna intervención había tenido en los hechos.

Y respecto a la alegación 4ª del primer motivo, la misma resulta por completo inocua pues tiene que ver con una supuesta lesión que habría sufrido el acusado en el segundo incidente, por el que no ha sido condenado, y por el que ni siquiera ha formalizado acusación contra ningún policía.

Se rechaza por ello el primer motivo de recurso.



SEGUNDO.- Seguidamente denuncia que no se haya dado respuesta a la eximente/atenuante de miedo insuperable, y si bien ello es cierto, pues la invoca, no lo es menos que no se sustenta en ninguna apreciación fundada de pruebas en el plenario. Parece que su invocación guarda aparente relación con el supuesto pánico que le abría entrado al acusado ante la 'encerrona' a la que alude le condujeron los policías para detenerlo a fin de expulsarlo, más aparte de que ello exigiría un discurrir de los acontecimientos completamente diferente al que ha considerado razonada y razonablemente acreditado el Juzgador conforme a la prueba practicada al efecto, lo que de por sí conlleva que debamos entender un rechazo implícito de la eximente/atenuante como admite la Sala Segunda -STS 623/2013, de 12 de julio -, habríamos de añadir que en sí misma tal reacción es irracional. Dicho de otro modo, el miedo insuperable exige la concurrencia de estímulos tan poderosos que hayan provocado en el sujeto activo la reacción constitutiva de delito, debiendo examinarse la causa de la reacción desde un punto de vista objetivo, que además debe ser ilegítimo.

La reciente STS 211/2018, de 3 de mayo señala que ' Esta Sala ha dicho (Cfr STS 3134/1993, de 31 de mayo ; de 26 de febrero y 16 de junio de 1.987 , 29 de abril de 1.988 , 6 de marzo y 29 de septiembre de 1.989 , 9 de mayo de 1.991 , etc.) «que se asigna al miedo insuperable la producción de una reacción vivencial anómala de honda raigambre instintiva, como circunstancia liberadora de la responsabilidad criminal en cuanto que la voluntad se mueve por resortes lindantes con el automatismo, bajo un impacto de temor o pánico que la inhibe fuertemente, afectando de modo intenso a la capacidad de elección; la insuperabilidad del miedo supone su imposibilidad de ser dominado o neutralizado por el señorío decisorio del individuo, sobreponiéndose a su acoso. Representa, en definitiva, el miedo un fenómeno de la vida afectiva que con intensidad variable altera las normales facultades del psiquismo, perturbación psíquica que, al ofrecerse como traducción de una reacción anómala, puede llevar consigo desde una simple disminución a una 'anulación' o cabal trastorno de las facultades cognoscitivas o volitivas. El miedo para eximir de responsabilidad ha de ser ' insuperable ', en el sentido de imposibilidad de vencimiento o apartamiento del estado emotivo del sujeto, con la correspondencia de un efecto psicológico parangonable a la inimputabilidad del individuo. La doctrina de esta Sala viene admitiendo la posibilidad de apreciar esta causa como eximente incompleta o, en su caso, como atenuante analógica del artículo 9,10ª, fundamentalmente en los casos de ausencia del requisito de insuperabilidad de la situación ocasionada de temor, o si el mal conminado es menor que el causado, siempre grave para que no falte lo esencial de la figura (Cfr. sentencias de 31 de marzo de 1.986 , 4 de diciembre de 1.989 , 29 de junio y 9 de octubre de 1.990 ) ».

La STS 774/2009 774/2009, de 10 de julio, señala que «la doctrina jurisprudencial ( STS 783/2006, de 29 de junio ) sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

Es en la inexigibilidad de otra conducta ( STS de 8-3-2005, núm. 340/2005 ) donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor, mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa, sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio ( STS de 16-07-2001, núm. 1095/2001 ).

En consecuencia, la aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto , si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó i nsuperabl e, se aplicaría la e ximente , y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta ( STS de 16- 07- 2001, núm. 1095/2001 ).

La doctrina jurisprudencial ( STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva ( Sentencia de 29 de junio de 1990 ).

En parecidos términos, la STS 1382/2000, de 24 de octubre , en la que se afirma que la naturaleza jurídica ha sido discutida en la doctrina si se trata de una causa de inimputabilidad, o de inculpabilidad, o de inexigibilidad de otra conducta distinta, e incluso de negación de la acción, tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas (v., SS. de 29 de junio de 1990 y de 29 de enero de 1998 , entre otras).» La STS 3088/2017, de 19 de julio , recuerda que «la eximente de miedo insuperable lleva implícita una anulación del nivel de consciencia que es la verdadera razón de su existencia, anulación psíquica que también constituye el fundamento del trastorno mental transitorio»'.

En el caso concreto es evidente que aunque admitiéramos que el sujeto agredió al funcionario policial ante el temor de ser detenido por una cuestión relacionada con una orden de expulsión, tal devenir de los acontecimientos resulta absolutamente incompatible aplicando esos baremos objetivos expuestos por la jurisprudencia, para entender que actuó obnubilado por una amenaza que habría de justificar su reacción.



TERCERO.- En cuanto a la infracción de ley por indebida apreciación del delito de atentado, partiendo de los hechos declarados como probados que constituye el módulo de necesaria referencia para el juicio de subsunción jurídica, es evidente que existió un acometimiento, sin necesidad de mayor esfuerzo dialéctico al efecto, lo que ha de determinar igualmente el rechazo de este motivo.



CUARTO.- Y finalmente, en cuanto a la invocada indebida apreciación del delito de lesiones, resaltar que partiendo de los hechos probados concurre claramente el delito, sin que sea necesario para su apreciación el dolo directo de primer grado, bastando el de segundo y hasta el eventual, de modo que aunque admitamos que el acusado no tuviere un propósito directo de agredir al agente, más allá de evitar que éste pudiere tratar de interferir en su voluntad de abandonar las dependencias oficiales, es evidente que con ese fin lo golpeó, luego su conducta es claramente dolosa.

Se desestima por ello el recurso de apelación.



QUINTO.- En materia de costas procesales, siendo desestimada la apelación procede imponerlas a la parte apelante ( arts. 4 , 394 y 398 de la LEC ).

Por lo anteriormente expuesto y vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, esta Sala acuerda el siguiente

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Anselmo , contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2018 del Juzgado de lo Penal Número 3 de Las Palmas, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, imponiendo a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y remítase testimonio de la misma al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.