Sentencia Penal Nº 228/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 541/2019 de 08 de Octubre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 228/2019
Presidenta
D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ
Magistrados
D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA
D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)
En Pamplona/Iruña, a 8 de octubre del 2019.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/a. Sres/as. Magistrados/
as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 541/2019, en virtud
del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/
Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 44/2019 žsiendo apelante, D. Nazario representado por
el Procurador D. PABLO EPALZA RUIZ DE ALDA y defendido por el Letrado D. MANU MIKEL RUIZ DE ALDA
LAAKSONEN; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.
Sobre: delito de estafa.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de marzo del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a don Nazario como autor responsable de un delito continuado de estafa previsto en el art. 248 del Código Penal en relación al artículo 74.2 del mismo cuerpo legal , a la pena de de 8 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito; y a indemnizar al parking Baluarte en la suma de 600 euros más los intereses legales de esa cantidad previstos en el artículo 576 de la LEC '.



TERCERO.- Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D.

Nazario , interesando la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se declare la nulidad del juicio por infracción de garantías procesales que han causado indefensión retrotrayendo el procedimiento al momento imputación del delito procediendo a la designación de Letrado y Procurador desde dicho momento, y de manera subsidiaria se declare la nulidad del juicio por infracción de garantías procesales que causan indefensión por indebida denegación de pruebas, y en todo caso se dicte sentencia por la que se le absuelva de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del C. Penal.



CUARTO.- En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 8 de octubre de 2019.

II.- HECHOS PROBADOS No se admiten los de la sentencia de instancia y se declaran probados: '
PRIMERO: El acusado don Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, vino usando el parking del Baluarte de esta ciudad habitualmente de lunes a Jueves, desde las 08:15 hasta las 17:00 horas, aparcando la moto Honda con matricula ....- LSH tras coger el tique, conducta que llevo a cabo los días 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25, 26 de abril y el día 2 de mayo, saliendo del aparcamiento sin abonar el importe'.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado a quo estimó acreditado que el acusado Sr. Nazario , hizo uso del parking del Baluarte sito en esta ciudad cada semana los lunes a jueves desde las 8:15 hasta las 17:00 horas en el período comprendido entre el día 1 de noviembre de 2017 hasta el 9 de abril de 2018, aparcando la moto matrícula ....- LSH , sin tener intención alguna de abonar su importe, ya que salía del aparcamiento sin abonar el precio correspondiente, conducta esta que estimó era constitutiva de un delito continuado de estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal.

A tal efecto juzgado quo indicó que el acusado utilizó engaño a fin de obtener un beneficio patrimonial, pues simuló el pago del ticket de permanencia en el parking, sin hacerlo realmente, pues salía sin colocar el ticket en el escáner, con la cabeza tapada con el casco, y sin que la motocicleta tuviera matrícula delantera que pudiera ser leída por las cámaras al entrar o salir del parking; beneficio patrimonial que fijó en 600 €, ya que si bien los fotogramas sólo contemplaban un período de tiempo breve, en el que la suma defraudada no alcanzaría dicha cantidad consideró que debía fijarse en 600 €, debía fijarse en este importe el desplazamiento patrimonial en atención a la prueba practicada en el juicio.

A tal efecto indico la suficiencia de la declaración de la denunciante, encargada del parking, que manifestó como los impagos eran desde el 1 de noviembre de 2017, valorando el perjuicio 600 € porque era un horario fijo de lunes a jueves, a 10 € día, y si bien no había aportado los ticket no abonados, consideró irrelevante esa circunstancia ya que en los tickets de entrada de motocicletas no consta la matrícula porque no tiene matrícula delante, motivo por el que no entregaron los tickets en la denuncia, por lo que la única forma de acreditar la realidad de los días en los que la moto accedió al parking al margen de la grabación era la indicada testifical, que acreditaba como desde octubre de 2017 tiene instalado un sistema de escáner, que exigía que las motos para salir tenían que pasar el tique por el escáner, porque no se le su matrícula al no llevarla delante, lo que no hizo el acusado al salir del parking.



SEGUNDO.- Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por la defensa del acusado D. Nazario en el que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que se declare la nulidad del juicio por infracción de garantías procesales que han causado indefensión, retrotrayendo el procedimiento al momento imputación del delito para la designación de Letrado y Procurador desde dicho momento, y de manera subsidiaria se declare la nulidad del juicio por infracción de garantías procesales que causan indefensión por indebida denegación de pruebas, y en todo caso se dicte sentencia por la que se le absuelva de un delito continuado de estafa del artículo 248.1 del C. Penal.

En síntesis se afirma en el recurso que existe un quebrantamiento con vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que debe conllevar la nulidad del juicio pues se ha vulnerado el derecho fundamental a la defensa del acusado al haberse visto privado de representación letrada durante la fase de instrucción ya que en el presente caso si bien prestó declaración asistido del letrado, acto derivado de su detención por busca y captura, dicho letrado únicamente le asistió en la declaración judicial ante el Juzgado de Tolosa en fecha 16 de noviembre de 2018, que es a lo que se limitó la intervención letrada, sin que el acusado tuviera defensa letrada durante la fase de instrucción, de manera tal que desde aquella declaración hasta que se dictó el auto de apertura de juicio el día 11 de diciembre de 2018 el acusado no ha tenido asistencia letrada durante la fase de investigación lo que vulnera al artículo 24. 1 y 2 de la CE, ya que no ha podido interesar la práctica de diligencias de investigación dirigidas a su derecho de defensa.

Asimismo considera que existe quebrantamiento de garantías procesales por indebida denegación de pruebas relevantes para la resolución del procedimiento, ya que interesó que se expidiera oficio al parking para que enviara el listado de días de entrada y salida del vehículo Volkswagen matrícula ....YGG , que le fue denegada por el juzgado siendo dicha denegación impertinente.

En relación con la valoración de la prueba considera que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación de la prueba, al considerar que la declaración de la denunciante Sra. Palmira es coherente y convincente, ya que incurrió en contradicciones en su declaración sobre extremos relativos a los días en que se hizo uso del parking sin abonar, el examen del visionado de las grabaciones, así como de los momentos en que llegó a poner una nota o le fue dado el alto por una trabajadora.

Por último considera que se incurrido en una indebida aplicación del artículo 248 del Código Penal y 249 párrafo 2º del C. Penal.

Se afirma en el recurso que los fotogramas aportados únicamente relevante como el recurrente sorteó en algunas ocasiones la barrera sin acercar el tique, con un tiempo muy limitado, pero en todo caso dicha acción no tiene por qué producirse en el hecho de que el acusado no hubiera abonado el tique, dado que es pausible la declaración dada por éste de que no se alzaba la barrera pese a acercar el tique efectivamente, estando en presencia de dos relatos diferentes de los hechos que debería llevar a aplicar el principio in dubio pro reo; para asimismo considerar que no se puede tener por probado el período que relata el juzgado a quo, ya que no se ha acreditado que la denunciante viera los videos desde noviembre de 2017, así como que no se han aportado los tiques impagados pudiendo haberse hecho y sólo podían corresponderse con la moto del recurrente según comprobaron en las cámaras y que hubiera sido determinante para sustentar la condena, por lo que ante la falta de prueba de cargo que es insuficiente para enervar el derecho a la presunción inocencia procedía la libre absolución del acusado; para en todo caso considerar que de apreciarse la existencia un delito de estafa no se acreditado en modo alguno que el perjuicio causado fuera superior a 400 € ya que se limita el juzgado a quo a dar por bueno la cuantía reclamada por la denunciante, cuando no se han aportado los tiques y no se han cuantificado los días, por lo que no se acreditado que no hubiera abonado los tiques del parking por más de 40 días, por lo que estaríamos en presencia de un delito leve de estafa.



TERCERO.- El recurso en su pretensión principal dirigida a obtener la nulidad del juicio por quebrantamiento de garantías procesales que generaron indefensión al acusado, no puede ser atendido.

A).- Si bien es cierto que entre la declaración prestada en calidad de investigado por el recurrente en el Juzgado de Tolosa en fecha 16 de noviembre de 2.018, y el auto de apertura de juicio el día 11 de diciembre de 2018, el acusado no ha tenido asistencia letrada durante la fase de investigación ello en el presente caso no revela que se haya producido una vulneración del derecho de defensa, generadora de indefensión que pueda amparar la nulidad del juicio, y ello se dice por lo siguiente.

La nulidad de actos procesales tal y como dispone los artículos 238 y siguientes de la LOPJudicial debe hacerse valer a través de los recursos ordinarios, y tal y como establece el artículo 790.2. Párrafo segundo de la LECriminal, cuando en el recurso de apelación contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Penal se interesa la nulidad, deberá acreditarse haber pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia.

Pues bien en el presente caso queda acreditado que los folios 101 y siguientes de las actuaciones se notificó al investigado hoy recurrente el auto de incoación de procedimiento abreviado dictado al amparo del artículo 779.1.4ª de LECriminal, y es evidente que frente al mismo ningún recurso artículo la defensa del recurrente cuando tuvo conocimiento del mismo, como tampoco una vez se realizó la notificación de los profesionales para ejercitar su defensa, si es que entendía que entre la declaración en calidad investigado de su cliente y dicho auto se había podido generar indefensión, por lo que ante la falta de dicha petición articulando el oportuno recurso no es posible atender la nulidad que se interesa.

Pero es más como exige el artículo 238 y siguientes de la LOPJudicial, para decretar la nulidad de un acto procesal es necesario que se haya causado indefensión material, lo que tampoco concurre en el supuesto de autos, entre la declaración en calidad investigado y el auto de apertura de procedimiento abreviado, pues baste examinar las actuaciones para contemplar en que dicho ínterin no se practicó ninguna diligencia de instrucción, en la que pudiera verse afectado el derecho de defensa del investigado, y si bien es cierto que también disponía el investigado del derecho a proponer diligencias de instrucción, no lo es menos que dicha pretensión sólo podía articularse a través del recurso contra el auto de incoación de procedimiento abreviado, lo que como antes hemos indicado no se realizado.

B).- Tampoco puede considerarse que exista vulneración del artículo 24. 1 y 2 de la CE, por la denegación de diligencias de investigación, que se sustenta en la denegación de la prueba documental antes referida que tenía por objeto acreditar la entrada en dicho parking mediante el vehículo Volkswagen matrícula ....YGG antes referido, y ello se dice porque esta sala ya dictó Auto (de fecha 10 de septiembre de 2019, firme), en que consideró que no era pertinente recibir el juicio a prueba en esta segunda instancia al estimar que la denegación de la prueba no había vulnerado su derecho al ejercicio de proposición de prueba, y a dicho auto debemos remitirnos.

C) No aprecia la sala que el juzgado a quo haya incurrido en un error en la valoración de la prueba, en relación con la declaración de la denunciante Sra. Palmira .

En modo alguno puede compartirse que en dicha declaración se aprecien extremos relevantes que pudieran resultar contradictorios y justificase no tomar en consideración su manifestación.

Es evidente que en el acto del juicio existió una concreción debida de los días en que se pudo constatar el uso por parte del acusado del parking con su motocicleta matrícula ....- LSH , de lunes a jueves, y ello se dice por que no puede considerarse contradictorio esta concreción con la afirmación precedente que se dice en la denuncia de un uso prácticamente a diario del parking, excepto los fines de semana, cuando es evidente que siempre se han excluido estos y la afirmación lo fue no de todos los días sino de un uso prácticamente a diario, lo que impide considerar contradictoria la concreción en el juicio, máxime cuando es un hecho indiscutido que los días de uso del parking eran de lunes a jueves, como el propio acusado reconoció en el acto del juicio, al margen de la duración (si era sólo durante la mañana, pues manifestó que unas veces al día por la mañana y otra salía por la tarde).

Asimismo en relación con el visionado de las cámaras, expresamente indicó la testigo en el acto del juicio (CD 24,34-25,05) como distinguió entre el visionado de las cámaras y la grabación, indicando de manera expresa como la grabación de lo visionado en las cámaras se produce al final del período, las que se aportaron con el atestado, y ello no excluía como también afirmó que vio las cámaras desde el mes de noviembre en adelante aunque no realizase grabación de las mismas, por lo que no puede considerarse contradictoria la declaración de la denunciante, todo ello sin perjuicio de la valoración que implique la no grabación de los primeros visionados y que no se han incorporado a los autos.

Por último carece igualmente de relevancia las afirmaciones relativas al momento en que se dejó una nota o el momento en que se pudo parar al acusado por una operaria, ya que expresamente en el acto del juicio indicó como se realizaron las acciones y que no recordaba las fechas.

D).- La prueba practicada, en concreto las grabaciones recogidas sobre el último período, desde el día 10 de abril de 2018 al día 2 de mayo de 2.018, ponen de manifiesto que el acusado en modo alguno acercó su ticket de entrada, abonado, al escáner de la barrera de salida para que fuera leída por dicho escáner. La diferente conducta que lleva el acusado entre las imágenes correspondientes al mes de abril y las del día 3 mes de mayo de 2018, revelan su distinta conducta, y dicha conducta, la del mes de abril y el día 2 de mayo, pone de manifiesto que en modo alguno se dirigió a la barrera de salida para levantar la barrera y que esta no se levantase por algún error y que derivado de ello, saliese ante un retardo en la apertura de la barrera, pues es evidente que no se dirige al punto de barrera en dichas imágenes, a diferencia de cómo lo hace el día 3 de mayo, lo que pone de manifiesto una conducta dirigida a salir del parking sin haber abonado su importe, por lo que en los hechos que se concretan en las grabaciones aportadas y que obran al folio 21 de las diligencias, ponen de manifiesto una conducta engañosa por el acusado.

Cuestión distinta es determinar el alcance de esa conducta.

Para el juzgado a quo debe acogerse el período comprendido entre el 1 de noviembre de 2017 y el 9 de abril de 2018, pero esta Sala en un análisis racional de la prueba, que se ha sustentado en su naturaleza indiciaria, no puede compartir la tesis expuesta por el juzgado a quo, y ello se dice por los siguiente.

En el presente caso es evidente que por un lado se ha dispuesto de los tiques no abonados por la entrada de la motocicleta usada por el acusado, desde el 1 de noviembre de 2017, pese a lo cual no ha sido aportadas, sin que la referencia a la ausencia de identificación de la matrícula sea en el presente caso suficiente, para la no incorporación de los tiques, cuando es evidente que era un elemento valorativo de la propia denunciante a fin de determinar la conducta del acusado.

Asimismo de las salidas desde el día 1 de noviembre de 2017 hasta 9 de abril de 2018 existían grabaciones, y sólo se han incorporado las que se refieren al último periodo, desde el día 10 de abril de 2.018 hasta el día 2 de mayo de 2.018, así como la del día 3 de mayo, en que si se realizada la maniobra de salida correcta, y no de las precedentes.

Es decir existían elementos objetivos que pudieron ser valorados por el tribunal y la defensa a fin de contradecir su realidad y no se han aportado, y sin desconocer las dificultades de su aportación a posteriori que puede tener la denunciante, no lo es menos que su ausencia no puede valorarse en perjuicio del acusado, ante la imposibilidad de contradecir los mismos.

Ante ello y por respeto al derecho de defensa que conlleva el de la contradicción, no puede tener en cuenta la Sala, aquellas ausencias probatorias en perjuicio del reo, por lo que no puede tenerse por acreditado la entradas y salidas sin abono respecto de las que no se aportado prueba documental, debiendo exclusivamente tener en consideración como conducta objeto de valoración las que figuran en las grabaciones, y en los días en que las mismas figuran, debiendo excluirse por tanto todo el período que fija el juzgado a quo, ya que en tal caso la declaración de la denunciante por si sola, sobre la que no se objeta digamos problemas de credibilidad, no puede considerarse suficiente para tener por acreditado que desde el 1 de noviembre de 2017 se hizo uso sin pago del servicio del parking, cuando pudiendo haberse dispuesto de prueba documental no se ha aportado.

En relación con el período en el que existen grabaciones cierto es que no se aportan tampoco los tiques, pero no lo es menos que en las propias grabaciones se revela que el acusado no ha hecho uso del mecanismo idóneo para la salida del parking mediante el abono del servicio, no debiendo olvidarse como indicó la testigo que respecto de las motocicletas la salida de las mismas, al no constar matrícula delantera que pueda ser leída por el escáner de salida, debe hacerse mediante la colocación del ticket en el escáner, pues sin esa colocación del ticket no se abre la barrera (CD 19,50-20,00), lo que debe llevar a considerar que pudo existir una conducta ilícita pues no es atendible desde un punto de vista razonable la no apertura por error de la barrera, al no ser posible salir las motocicletas sin acercar al escáner el tique (por ausencia de matrícula delantera que pudiera ser leída para la apertura de la barrera sin necesidad de leer el tique), y por tanto pudiera concurrir un engaño generador de un perjuicio patrimonial, lo que claramente se revela con la distinta conducta llevada a cabo por el acusado el día 3 de mayo, en que se acerca a la barrera para la lectura del tique.

Ahora bien, a la hora de determinar si la conducta que se considera acreditada a través de la prueba objetiva aportada, grabaciones, es constitutiva de un delito estafa del artículo 248 y 249 del C. Penal, la Sala encuentra un problema que afecta al principio acusatorio, y es de que los días realmente acreditados, son los días 10, 11, 12, 16, 17, 18, 19, 23, 24, 25 y 26 de abril, y el día 2 de mayo en que el acusado salió del parking sin pagar, pero estos hechos no son objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, y así en los hechos probados se circunscribe el periodo hasta el día 9 de abril de 2.018, sobre los que esta Sala ha considerado que no existe prueba de cargo suficiente.

En esta tesitura si bien los periodos para los que existe prueba, que pudieran ser constitutivos de un presunto delito leve continuado de estafa, no ha sido objeto de acusación, y en aplicación del principio acusatorio, sólo puede dictarse un pronunciamiento absolutorio, estimando en este extremo el recurso.



QUINTO.- Se declaran de oficio las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por la defensa de D. Nazario contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 4 de Pamplona/Iruña en el PA 44/2.019, que se revoca y se dicta la presente por la que: Se absuelve al acusado D. Nazario del delito de estafa de que era acusado.

Se declaran de oficio las costas causadas en ambas instancia.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientes al de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez firme, la presente resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.