Sentencia Penal Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 83/2021 de 10 de Junio de 2022

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 228/22.

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ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE.

DÑA. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ

MAGISTRADOS:

D. JESÚS MIGUEL HERNÁNDEZ COLUMNA

DÑA. MARÍA SOLEDAD BALAGUER GUTIERREZ

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JUZGADO: DE INSTRUCCIÓN Nº 2 DE ALMERÍA.

D. PREVIAS:1021/21

P .ABREV :156/21

ROLLO SALA: 83/21

En la ciudad de Almería, a diez de Junio de dos mil veintidós .

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería seguida por delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, contra el acusado el acusado D. Fructuoso nacido en ARGELIA el día NUM000/1998, hijo de Guillermo y de Isidora, indocumentado, sin antecedentes penales, cuya solvencia e insolvencia no consta, en prisión provisional por esta causa desde el día 3 de julio de 2021, representado por el Procurador Dña. RAQUEL MONTES MONTALVO y defendido por el Letrado D. NABIL EL MEKNASSI BARNOSI, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dña. María Soledad Balaguer Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa fue incoada en virtud de Atestado número NUM001 de la Guardia Civil de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra el anteriormente circunstanciado; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló día para juicio, acto que tuvo lugar el día 7 de Junio 2.022, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, del acusado y de su defensor; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: A) un Delito contra los derechos de los Ciudadano Extranjeros, previsto y penado en el art. 318 bis.3.b del Código Penal en relación con el artículo 25 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y B) un Delito de Desobediencia o Resistencia Grave a la Autoridad o sus Agentes, previsto y penado en el artículo 556 del Código Penal, reputando responsable del mismo en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusieran las siguientes penas: Por el delito A) la pena 7 años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y por el Delito B) la pena de 1 año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnizara a D. Piedad en la cantidad de 1530 euros, a D. Millán en la cantidad de 210 euros, y a D. Narciso en la cantidad de 150 euros, por las lesiones causadas, más el interés legal correspondiente conforme al art. 576 de la LEC.

Asímismo el Ministerio Fiscal solicitó el comiso del dinero y los efectos intervenidos de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal y la imposición de costas de acuerdo con los dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

CUARTO.- La defensa del acusado en sus conclusiones también definitivas solicitó la libre absolución de su patrocinado planteando dos calificaciones alternativas: PRIMERA.- No concurre la agravación del art. 318 bis 3) del Código Penal y solicita se imponga la pena de un año de prisión; SEGUNDA.- Concurre el subtipo atenuado del art. 318 bis 6 y solicita que se imponga la pena de 2 años de prisión.

Hechos

Probado y así se declara que sobre las 03:50 horas del día 3 de julio de 2021, se detectó por la patrullera Río Jiloca del Servicio Marítimo de la Guardia Civil de Almería, a unas 5,64 millas náuticas al Este de DIRECCION000 en el mar territorial de Almería, una embarcación de fibra, de unos 6 metros de eslora y 1,5 metros de manga, con un motor fueraborda de marca Mercury y 110 cv, a bordo de la cual viajaban quince personas, todas ellas nacionales de Argelia, que habían sido transportadas desde dicho país, a cambio de precio para su introducción en España al margen de la Ley, por el acusado Fructuoso, indocumentado, mayor de edad, ciudadano de Argelia, en situación irregular, sin antecedentes penales, y privado de libertad en la presente causa desde el día 3 de julio de 2021 el cual, actuando en todo momento con pleno conocimiento de estar obrando contra lo establecido en la legislación española en materia de inmigración, y con la intención de enriquecerse de forma ilícita, se encargó de patronear la patera hasta las costas españolas.

Cuando la patrullera de la Guardia Civil se aproximó a la embarcación para que detuviera su marcha, el acusado incrementó la velocidad de la misma emprendiendo la huida, iniciándose en ese momento una persecución a pesar de los continuados requerimientos de los agentes para que depusiera su actitud, poniendo en riesgo la integridad de los ocupantes de la patera al realizar bruscas maniobras evasivas, además de provocar que los mismos sufrieran diversos golpes como consecuencia de las mismas, ocasionando además que la patera se inundara, hecho que obligó a detener la embarcación, pudiendo entonces los agentes abordar la misma y proceder al rescate de los inmigrantes, viéndose obligados a abandonar la patera en alta mar debido a la abundante agua que había en el interior. Como resultado de dichos golpes algunos de los inmigrantes resultaron lesionados, en concreto Jose Pablo, que sufrió lesiones consistentes en luxación en el hombro izquierdo, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, y tardaron en curar 30 días, 21 de ellos de pérdida temporal de calidad de vida; Millán, que sufrió lesiones consistentes en contusión en el antebrazo izquierdo, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, y tardaron en curar 6 días, uno de ellos de pérdida temporal de calidad de vida; y Narciso, que sufrió lesiones consistentes en gonalgia izquierda, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, y tardaron en curar 4 días, uno de ellos de pérdida temporal de calidad de vida. No consta la renuncia expresa de ninguno de los inmigrantes a la indemnización que pudiera corresponderles por las lesiones sufridas.

La citada embarcación era de pequeñas dimensiones totalmente inadecuada para el número de inmigrantes que la ocupaban (un total de 15), así como para el transporte de personas en una travesía de ese tipo, careciendo de las mínimas condiciones de seguridad, o de iluminación alguna, o de algún elemento que sirviera para comunicarse con el exterior en caso de ser necesario, así como de equipos de ayuda a la navegación, no existiendo en la misma ningún elemento que pudiera servir para prevenir cualquier contingencia que se pudiera presentar, ni tan siquiera de chalecos salvavidas, siendo especialmente peligroso el sistema de alimentación del motor mediante bidones de combustible que conllevaba un gran riesgo de incendio o deflagración. Además gran parte de la navegación se realizó en horas nocturnas, con el consiguiente riesgo de quedar a la deriva en estas condiciones meteorológicas ante cualquier avería, y a una gran distancia de la costa, sin ningún tipo de comida o bebida. De igual modo, la falta de seguridad en la navegación se vio agravada por las características concretas del tráfico en la zona por la que discurrió la embarcación durante el viaje, al ser utilizado por hasta 57 buques.

Por todo lo anterior, las vidas e integridad física de los viajeros que el acusado pretendía desembarcar en nuestro país se pusieron en concreto peligro, circunstancia que se vio incrementada por las maniobras de huida descritas con anterioridad que provocaron lesiones en algunos de los inmigrantes y el naufragio de la embarcación.

En el momento de la detención se intervinieron al acusado 250 euros, un teléfono móvil y un cargador, procedentes de la actividad ilícita que venía desempeñando.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros de los artículos 318 Bis 1º y 3º b) del Código Penal, por el que formulaba acusación el Ministerio Fiscal

El art. 318 bis 1 del Código Penal castiga al que ' intencionadamente ayude a una persona que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros'.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo 807/2.016 de 27 de octubre, lo que se sanciona 'es la ayuda intencionada a la entrada o tránsito en territorio español de los inmigrantes ajenos a la Unión Europea, con vulneración de la normativa legal reguladora .... todo ello con la finalidad de respetar la unidad del Derecho Europeo en una materia de interés común, como es el control de los flujos migratorios'. Como destacan las S.T.S. 646/2.015, de 20 de octubre, 536/2.016, de 17 de junio y 807/2.016 de 27 de octubre, no solo nos encontramos ante una vulneración de las normas de extranjería sino ante un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, recordando que 'es cierto que no puede aceptarse una total asimilación de la respuesta penal con la administrativa, por lo que cabe la posibilidad de comportamientos que integren una infracción administrativa de menor entidad de la legislación de extranjería, pero que no revistan la gravedad necesaria para alcanzar relevancia penal. Para alcanzar esta relevancia la infracción normativa tiene que ser determinante del modo en que se burlan los controles legales, para posibilitar la entrada, el tránsito o la permanencia ilegal. En el caso actual, la entrada en España mediante ' pateras' o embarcaciones que soslayan los controles aduaneros para desembarcar clandestinamente a los inmigrantes en las costas por lugares no permitidos para la entrada legal en nuestro país, no solo constituye una infracción 'muy grave' de la normativa administrativa, sino que se configura de manera manifiesta como un medio fraudulento de burlar o soslayar el sistema de control establecido por la Unión Europea para limitar el acceso de ciudadanos extranjeros ajenos a la Unión, por lo que constituye la actividad delictiva sancionada en el precepto analizado.'

Del análisis del citado precepto a la luz de la doctrina jurisprudencial se desprende que:

1º. Se trata de un delito de mera actividad, que se consuma por la realización de los actos favorecimiento o promoción, sin exigir que se consiga la llegada efectiva a territorio español.

2º. La conducta típica se integra por cualquier acto que promueva o favorezca la inmigración clandestina, lo que significa que es suficiente la participación del infractor en alguna de las múltiples tareas que convergen para llevar a cabo la acción de la inmigración ilegal.

De acuerdo con lo expuesto la tipicidad se extiende al transporte del inmigrante o intento de ayuda a sobrepasar los controles policiales de identificación.

Ninguna duda cabe, conforme a la doctrina expuesta, que patronear una pequeña embarcación repleta de personas que no son nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea y orientar su navegación desde un puerto extracomunitario hasta las costas españolas constituyen actos que integran con toda claridad el núcleo del tipo penal consistente en ayudar a la entrada ilegal de personas en nuestro país.

SEGUNDO.-De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto de la vista oral ( art. 741 de la LECrim), la participación del acusado en los hechos, patroneando una embarcación con personas no nacionales de un estado de la UE para entrar ilegalmente en nuestro país, es indubitada.

Así se deduce del contenido de la declaración testifical en el acto del juicio de los agentes Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM002, NUM003 y NUM004 que intervinieron en la persecución de la patera e identificaron sin género de dudas al acusado que patroneaba la misma en todo momento durante la persecución realizando arriesgadas maniobras, ciabogas constantes, para tratar de escapar de la fuerza policial, provocando con ello heridas en muchos de los pasajeros y que entrara abundante agua a la embarcación, motivo por el que tubo que detenerse, siendo sus declaraciones coherentes, coincidentes entre sí, y plenamente creíbles; así como atendida la documental unida a los autos, en concreto el atestado elaborado y las periciales unidas a los autos, unido a lo poco creíbles que han resultado las explicaciones meramente exculpatorias del acusado. De todo ello se concluye la realidad de los hechos declarados probados

En el presente caso, el acusado, como después analizaremos, era la persona encargada del gobierno y control efectivo de la embarcación que entró de forma irregular en España trasportando a ciudadanos extranjeros de origen argelino y, por tanto, no pertenecientes a la Unión Europea.

Así, en su declaración testifical el Agente de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM002, Sargento Patrón de la embarcación de la Guardia Civil, relató que el día 3 de Julio de 2.021 sobre las 2:45 horas 'recibieron un aviso de la central de una embarcación con rumbo a tierra con las características de que puede tratarse de una patera, proceden a la intervención van a su encuentro y proceden a darle avisos y hacen caso omiso, están a una distancia prudencial de seguridad, y a través de esta distancia consigue ver a quién patronea, pero sobre todo los que estaban en el foco de la embarcación, pueden ver a quien patroneaba, mantienen la visual permanente en el momento y lo identifican entre todos los compañeros de la embarcación sin genero de dudas. Él al llevar la embarcación tiene que mantener la vigilancia no solo en la gente sino pendiente de las maniobras que tiene que realizar, sus compañeros si mantienen una visual permanente sobre la embarcación.'

Relató el testigo que 'el patrón de la embarcación constantemente hizo maniobras de evitación, al acercarse ellos los evita constantemente y las maniobras las hace a alta velocidad lo que es un riesgo para ellos, la patera quedó a la deriva, no acabo hundida, decidieron dejarla a la deriva y avisaron al salvamento marítimo, tenía embarcada agua, pero se mantenía a flote, llevaban a personas heridas y tuvieron que socorrerlos.'

Concretó que era noche cerrada pero tenían la luz del foco de la embarcación, que ellos estaban en constante movimiento, huían a gran velocidad, el motor era potente, y ellos intentan mantener la distancia de seguridad, así como que 'ellos hacen maniobras para acercarse a tierra y evitarles a ellos y en ocasiones se acercan más, son ciabogas, maniobras bruscas y rápidas de cambio de trayecto a gran velocidad y de noche, no recuerda la ropa que llevaban ahora, con sus compañeros identifican al patrón, entre todos no tuvieron ninguna duda, no se realizó reconocimiento fotográfico.'

En idéntico sentido el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM003 manifestó que recibieron el aviso de una posible embarcación de entrada ilegal de personas y cuando los detectaron 'se les sigue, se le hacen señales de luces y acústicas, con el foco para que pare, se aproximaron a una distancia suficiente para verlos pero guardando distancia de seguridad, se les ve de noche con el foco de la luz, llevaban foco de luz portátil, pudieron ver totalmente, de noche, pero a una distancia cercana, se ve no solo a quien patronea también a los demás porque como van dando saltos si alguno cae al agua la persecución termina ahí (lo tienen que rescatar), identificaron sin genero de dudas al detenido como el que patroneaba la embarcación, cuando pararon la luz no se paró en ningún momento, su misión era enfocar a toda la patera y especialmente al patrón, una vez que paran, empiezan a subirlos a bordo e identificarlos.'Pese a que el testigo en el acto del juicio no pudo identificar al acusado como la persona que patroneaba la embarcación, pues explicó que 'después de tanto tiempo le cuesta, son muchas pateras las que cogen', no tuvo duda alguna de que la persona que detuvieron en el citado momento, esto es, el acusado, era el que patroneaba la patera, detallando que 'desde que ellos avistan la patera hasta que la detienen no vieron a ningún individuo cambiarse ropa, no lo vieron y además es complicado iban muy rápido y van dando saltos, ya ponerse de pie es complicado, no vieron a nadie cambiarse de ropa, la patera la dejaron a la deriva porque duró la persecución bastante porque todas las personas estaban mojadas y habían chocado, y en esos casos suelen dejarla porque priorizan traer a los inmigrantes a Almería, la patera como iban saltando iban embarcando agua, pararían se imagina por esto, la persecución duró bastante. Intentaron hacer ciabogas, en algunas ocasiones bajar la velocidad para pasarlos por al popa, jugando al ratón y al gato'Recordó que 'había gente que estaba que le dolía, que se quejaba, y los llevaron a recibir asistencia lo mas pronto posible'

Añadió el testigo que ' la persecución fue de noche, de madrugada, la única luz que tenían era el foco de la embarcación, huían a gran velocidad, tenía un motor potente, la velocidad era suficientemente alta para emprender la huida, van mucho rato al lado pero no la pueden abordar, van a gran velocidad con maniobras evasivas y la intención de no parar, para intentar evadirse y alcanzar la costa antes de que pudieran interceptarlos, no se produjo ningún alcance ni colisión entre las embarcaciones, no recuerda como iba vestido el piloto, policial judicial no sabe si hizo reconocimiento fotográfico, desde que para efectivamente se le está enfocando y está totalmente localizado.'

Por su parte, el testigo perito, Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM004, que también iba en la embarcación, declaró en el mismo sentido que sus dos compañeros, relatando que 'los llamaron porque habían detectado una posible patera y se acercaron al punto donde les habían indicado y era una patera con 15 personas, se les hicieron señales pero no les hicieron caso, y estuvieron un buen rato, había algún contusionado, había una mujer como en estado de shock y decidieron dejar la patera a la deriva e ir al puerto de Almería, porque necesitaban atención, una mujer estaba en estado de pánico, pudieron ver al que patroneaba porque estuvieron como 20 minutos o media hora, no tiene ninguna duda de que la persona que detuvieron eran quien patroneaba, que era el detenido.'Concretó que él formaba parte de la citada embarcación de salvamento marítimo, en la que normalmente van dos patrones, y que él concretamente el citado día estaba dentro y se ocupaba del radar y que el agente que llevaba el foco de mano (el Agente de la Guardia Civil con TIP número NUM003) era el que más contacto tenía con la embarcación que perseguían, pero que cuando lo tienen al costado él lo veía bastante bien, además estaban más bajo que ellos y se podía ver muy bien.

El citado agente realizó el informe sobre medidas de seguridad de la embarcación que obra a los folios 21 a 28 de la causa, que ratificó en el acto del juicio y al que después nos referiremos.

De las citadas declaraciones y del atestado instruido (folios 3 a 39 de la causa) se deduce claramente que el acusado era la persona que patroneaba la embarcación, pues fue visto e identificado por los tres agentes que depusieron en el acto del juicio y manifestaron con total rotundidad que la persona que resultó detenida (el acusado) era la que patroneaba la embarcación, que pudieron verle perfectamente con el foco manteniendo en todo momento contacto visual, durante toda la persecución que duró más de 20 minutos, y que dada la alta velocidad de la huida y la brusquedad de las maniobras era harto difícil cambiarse de posición, o siquiera levantarse dentro de la embarcación, no observando que se cambiaran de ropa en momento alguno. Ningún sentido tiene que se realice diligencia de reconocimiento fotográfico dado que la identificación se produce de forma directa por los agentes en el lugar de los hechos, procediendo a la detención y filiación del presunto autor de los mismos en ese preciso instante.

En relación con el valor de la declaración de los funcionarios de Policía en el acto del juicio, la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por ejemplo en la STS 306/10 de 5 de abril, recuerda que ya se había dicho en la S.T.S. 384/2.009, de 31 de marzo, que sigue la doctrina de las Sentencias 369/2.006, de 23 de marzo, 146/2.005, de 14 de febrero y Sentencia 1.185/2.005, de 10 de octubre, entre otras, conforme a lo autorizado por el art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en cuanto en él se determina que 'las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificadas, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional',que interpreta que estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, y que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española. No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.

En el mismo sentido se puede citar la S.T.S. de 19 de junio de 2.013, que expone que 'con referencia al valor de los testimonios de agentes de autoridad, hemos recordado que el art. 717 L.E.Cr . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales apreciables, como éstas, según las reglas del criterio racional. Así tiene declarado esta Sala, S.T.S. 2.4.96 , que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de la Policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia; S.T.S. 2.12.98 , que la declaración de los Agentes de Policía prestadas con las garantías propias de la inmediación, contradicción y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiente su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios; y en S.T.S. 10.10.2005 que precisa que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional'.

Citar también la sentencia de la STS 792/2.008 de 4 de diciembre en la que se establece que las declaraciones de los agentes de la Policía ya sea Local, Autonómica o Nacional o de los miembros de la Guardia Civil pueden constituir prueba de cargo bastante para eliminar la presunción de inocencia, cuando se practican en el acto de la vista oral y con sometimiento a los principios de contradicción, oralidad e inmediación.

De la declaración de los citados funcionarios de la Guardia Civil en plenario, se deduce sin la menor vacilación o duda, que era el acusado el que patroneaba la embarcación, resultando sus declaraciones mucho más fiables y creíbles que la del acusado, que se conoce por vez primera en el acto del juicio, pues en sede de instrucción se acogió a su derecho a no declarar (folios 43 a 45 de la causa).

Así, en el acto del juicio el acusado, D. Fructuoso, afirmó que ' la madrugada del 3 de julio de 2.021 vino en una patera pero que él no llevaba la patera, que había dos personas que patroneaban la patera, que se llamaban Benigno y Blas, que él iba en la patera, que pagó una cantidad y venía como un inmigrante cualquiera, dice que no tiene ningún título para manejar embarcaciones que no tiene ni idea de pilotar un barco, no sabe si las otras personas saben nadar, no le preguntó a los demás si sabían nadar, dice que el pagó una cantidad, que no cobró nada de ninguno de los pasajeros, que no tiene ninguna documentación, está ilegal, que la patera no se hundió, que no pasó nada, ni hubo ningún problema, que el que se dio a la fuga es el que llevaba la patera no él, no pasó nada, no resultó nadie lesionado, la embarcación estaba bien, normal, que no vio nada de chalecos salvavidas, que él no llevaba chaleco salvavidas.'

Continuó su relato afirmando que él ' iba sentado en la parte delantera de la patera, que pagó 4.000 euros por venir en la patera, que en Argelia era jugador de fútbol, y el dinero lo sacó de que sus tíos le ayudaron, que vive a 250 km de la costa de Argelia y no tiene ni idea de conocimientos náuticos, no ha manejado nunca ninguna embarcación, su intención de venir a Europa era para que le fichara algún equipo de fútbol. A Benigno y Blas se los presentaron para venir a través de un intermediario, que él antes de venir no sabía nada de la patera, no entiende nada de marina. Cuando llegaron a la playa no dio ninguna orden ni ayudo a subir gasolina. Él se subió a la patera y allí se quedó sentado, tenía 250 euros en efectivo porque su tío se lo mandó de Francia, era para sus gastos cuando llegara a España para ir en autobús a Francia, cuando le detuvieron él no portaba ni la llave de la embarcación ni bujías ni manguitos, llevaba solo sus efectos personales que constan en diligencias'.Verbalizó el acusado en el acto del juicio que quizá la Guardia Civil ' lo consideran piloto porque en la patera llevaba un nique negro y cuando llegó la Guardia Civil se escondió y creyeron que era él porque el piloto y él los dos vestían de negro, el resto de los pasajeros eran ropas normales'.Añadió que ' Benigno paró porque ellos le dijeron que parara, los pasajeros, uno le dijo para que vamos a volcar, cuando vio a la marina se quedó ahí parado y se cambio de ropa y se puso un nique blanco y se sentó como un inmigrante más, no había riesgo de chocar nada más que ellos solos, no riesgo de chocar con nadie. Cuando les paró la Guardia Civil no estaban llegando a la costa pero estaban cerca, hasta ese momento todo normal, no hubo problemas con el motor, nadie se mareo, tenían comida y agua y de todo, durante el trayecto no se cruzaron con ningún barco, con nadie, que tiene 23 años, que no hubo problema con el combustible ni heridos.'

En absoluto resulta creíble la versión del acusado sin que se pueda entender que si nada tenía que ver con el control de la embarcación y conocía incluso los nombres de las personas que la tripulaban, espere al acto del juicio a dar esta información en lugar de contarlo en cuanto fue detenido para que se pudiera identificar a tales personas. La falta de lógica y coherencia en su relato, nótese que consta que incluso tres de los pasajeros resultaron con heridas constatadas por los informes forenses que obran en la causa, sin que se encuentre sentido a que niege tal hecho, contrasta con la seriedad y contundencia de las declaraciones de los agentes que durante toda la persecución pueden ver al acusado patronear la embarcación en la que viajaban 15 inmigrantes, navegando a toda velocidad durante la persecución, realizando maniobras bruscas, lo que hace imposible que se movieran de lugar los tripulantes, o que se cambiaran de ropa, lo que hace que la tardía versión de los hechos del acusado resulte inverosímil. La seguridad mostrada por los agentes en el plenario en la identificación del patrón con la persona detenida, esto es con el acusado, unida al hecho de que ninguno de los tres lo conociera de nada anteriormente, no existiendo ánimo espurio alguno, hace que no quepa duda alguna de su identificación, y por ende de su participación en los hechos probados.

TERCERO.- Procede aplicar la modalidad agravada del art. 318 bis 3 b) que prevé una agravación de la pena ' cuando se hubiera puesto en peligro la vida de las personas objeto de la infracción, o se hubiera creado el peligro de causación de lesiones graves'. Señala la sentencia del Tribunal Supremo 295/2016, de 8 de abril, que ' el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica'.

Como dice la S.T.S. 11/2.018, de 15 de enero 'no faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para la vida, la salud o la integridad de las personas, como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que 'para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos' ( S.T.S. 1.268/2.009, 7 de diciembre ). Pero también hemos dicho que 'la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas'( S.T.S. 1.059/2.005, 28 de septiembre y A.T.S. 730/2.017, 30 de marzo).

Como expone la sentencia de la Sala II del Tribunal Supremo citando la S.T.S. 1.248/2.002 de 28 de junio, 'la determinación de la concurrencia en los hechos enjuiciados del peligro que contempla el tipo penal aplicado debe ser obtenida por el Tribunal mediante un juicio de inferencia deducido del análisis de los datos y circunstancias fácticas que figuren en el relato histórico, toda vez que, en puridad, tal peligro no es en sí mismo una realidad material directamente perceptible por los sentidos, sino, en su caso, el resultado de un proceso intelectivo valorativo de las circunstancias objetivas y físicamente constatables que rodean la situación objeto de análisis. Desde esta perspectiva, la invocación de la presunción de inocencia para impugnar la apreciación del Tribunal a quo de la realidad del riesgo para la vida o la integridad física únicamente puede prosperar en el caso de que los datos fácticos circunstanciales que conforman la base del juicio de inferencia no estén debidamente acreditados por prueba válida y suficiente, o bien si la conclusión deducida por el Juzgador del análisis de esos hechos-base se revela contraria a las reglas de la razón, de la lógica y de los dictados de la experiencia'.

No obstante, es suficiente con el hecho de que exista un peligro para la vida y no es necesario que se produzca la lesión efectiva de la vida o la integridad física, y en este caso la situación de peligro se infiere sin demasiada dificultad de las circunstancias en que viajaron los inmigrantes, tal y como pusieron de manifiesto tanto los agentes que intervinieron en los hechos, como por las periciales verificadas (folios 21 a 28 y 90 a 102 de la causa) y las explicaciones que dieron los peritos que elaboraron dichos informes en la vista, resultando el peligro cierto de los elementos siguientes:

1. Aún cuando se tratase de una embarcación de fibra con un motor fueraborda, la ausencia de medios de seguridad, el riesgo generado y el peligro asumido, debe reputarse indiscutible, lo que justifica la aplicación del subtipo agravado interesado por el Ministerio Público.

Así se pone de manifiesto en el Informe que emite el Patrón Jefe del Servicio Marítimo con TIP número NUM004 (folios 21 a 28), donde se deja constancia de que tras la localización de la embarcación llevando 15 inmigrante a bordo, siendo el perito además el patrón de la embarcación de salvamento marítimo, testigo directo por tanto de los hechos, se inicia una persecución consiguiendo interceptarla tras numerosas maniobras evasivas al tener embarcada abundante agua y encontrarse varios de los inmigrantes contusionados por los golpes de mar recibidos a lo largo de la huida. De forma prioritaria se procede al rescate y a proporcionar asistencia médica a los pasajeros dejando la embarcación a la deriva.

No obstante, se realizan fotografías a la embarcación tal y como consta en el informe, folio 27, donde se la puede ver completamente anegada de agua, pudiendo ver las características concretas de la misma el perito informante. Así, el perito es testigo y puede comprobar personalmente que ninguno de los pasajeros llevaba chaleco salvavidas, lo que por otra parte reconoce el propio acusado, que se trata de una embarcación de unos 6 metros de eslora por 1,90 metros de manga, provista de motor Mercury de 110 caballos, concluyendo que el diseño de la embarcación no es en ningún caso apto para la navegación realizada, que carece del equipo necesario de ayuda a la navegación, salvamento, achique o telecomunicaciones y que la embarcación no cumple las condiciones de seguridad mínimas para garantizar la seguridad de la vida humana en el mar poniendo en riesgo concreto y evidente la integridad de las personas que se encontraban a bordo (folio 26). Así, alcanza la citada conclusión el informe por las siguientes razones:

.- Parte de la navegación, siendo la distancia navegada superior a 100 millas náuticas, se produce durante horas nocturnas, encontrándose durante horas la embarcación alejada de aguas costeras, sin refugio alguno ni capacidad para emitir señal de socorro ante cualquier emergencia.

.- El diseño de la embarcación no es apto para la navegación realizada.

.- Aunque el estado de la mar era bueno las previsiones del Mediterráneo son de corta duración.

.- De igual modo la embarcación carecía de los elementos de seguridad, salvamento, navegación y de radiocomunicaciones necesarios para un trayecto como el verificado.

.- La travesía se tuvo que realizar con un gran número de bidones de gasolina en la parte trasera junto al motor, señalando el informe aludido que se trata de una ' sustancia muy volátil especialmente a altas temperaturas, utilizando el sistema de cambiar la manguera de combustible que alimenta al motor fueraborda entre los bidones, lo que representa un gran peligro de incendio o deflagración a bordo. Así como el hecho de que cualquier derrame de gasolina, junto con el agua salada, produce importantes quemaduras en la piel.'

.- Por último, destaca el informe que el exceso de carga abordo, según comentaron los agentes viajaban 15 personas a bordo, 'disminuye el francobordo y genera un grave riesgo de embarcar agua incluso en buenas condiciones de la mar, teniendo en cuenta que otras embarcaciones o buques que naveguen próximos generan oleaje, incluido el momento de arribada a tierra.'

Además destacaba dicha pericial que la normativa requiere la tenencia de una titulación para poder realizar dichos desplazamiento por mar, similar al permiso de conducir, que incluso requieren unos conocimientos y superar unos exámenes, en este caso, el acusado no tenían titulación alguna, afirmando en el acto del juicio no tener conocimiento marítimo o de navegación alguno.

En el plenario, el perito, Agente de la Guardia Civil con TIP NUM004 se ratificó íntegramente en el informe, en su contenido y conclusiones, añadiendo que el motor de la embarcación 'tenía 110 ó 115 caballos, huía a gran velocidad y realizaba constantes maniobras de ciaboga, el motivo de no obedecer a las ordenes imagina que sería para evadirse, una vez detenido se mostró colaborador, ese día había poco viento y las condiciones del mar eran buenas, era una embarcación de fibra.'

2.- A idénticas conclusiones llegó el Inspector de Seguridad Marítima D. Gervasio, que en el acto del juicio se ratificó en su informe obrante a los folios 90 a 102 de la causa y manifestó que ' su informe lo ha basado en el atestado que presenta la Guardia Civil donde vienen las características y los datos de la embarcación, en base a esto hace su informe, se ratifica en que la embarcación era prácticamente igual que todas las que están interceptando, con 15 personas a bordo, sin chalecos salvavidas, sin ningún medio de salvamento, y prueba de ello es que la embarcación estaba llena de agua, ni siquiera se podía achicar, se ratifica en que es un riesgo grande para las personas'

Si bien el citado perito añadió que 'la embarcación no se examinó porque se abandonó porque estaba semihundida, a la hora de confeccionar su pericial se basó en el atestado entre otras cosas y las características que se recogen, en base a esto hace el informe.'

3.- Sobre todo, y en lo que se refiere al presente caso, debe de destacarse que existió un claro y patente peligro concreto para los 15 pasajeros de la embarcación, tanto para sus vidas como para su integridad física, pues resultó constatado, tanto de la declaración de los tres agentes como del informe pericial a los folios 21 a 28 y las claras fotografías que se pueden ver, que el acusado cuando pilotaba la embarcación y fue interceptado por la patrullera, lejos de acceder a lo que se le pedía y detener la marcha, inició un peligrosa y larga huida, durante más de 20 minutos, con maniobras bruscas para intentar alcanzar la costa sin ser detenido. Con ello, resulta claro que el acusado marcándose como absoluta prioridad darse a la fuga y evitar su detención, no tuvo problema alguno en poner en serio, concreto y evidente peligro la vida y la seguridad de los pasajeros. Tal y como declararon los agentes la brusquedad de las maniobras hacía que no pudieran moverse dentro de la embarcación, que entrara en la misma abundante agua, que hasta tres presentaran heridas por contusiones, y que una mujer que viajaba en la misma presentara un importante estado de shock, de pánico, como dijo uno de los testigos. El hecho de que viajaran sin chalecos salvavidas, en un número muy superior al que permite la embarcación, 15 personas, hizo que sin duda temieran por su vida, no ya solo durante la travesía, sino de forma concreta, clara y rotunda, durante la persecución en la que resultaba harto probable que se pudiera producir la caída al mar de alguno de los pasajeros, como dijeron los agentes que estaban pendientes de que pudiera darse tal circunstancia, a la vista de los saltos que estaban dando, y en la que de hecho, resultaron lesionados tres de ellos. Así consta acreditado sin género de dudas ni error, no ya solo de la declaración de los agentes, sino del hecho de que consten en la causa partes de lesiones e informes forenses que hacen prueba de que efectivamente tres de los pasajeros resultaron lesionados durante la huida protagonizada por el acusado. Lejos de detener su marcha para ser interceptados o rescatados por los agentes el acusado decidió emprender una peligrosa huida que provocó que varios de los ocupantes se lesionara.

Así, consta a los folios 19b, y 70 -71, que D. Jose Pablo sufrió lesiones consistentes en luxación en el hombro izquierdo, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, y tardaron en curar 30 días, 21 de ellos de pérdida temporal de calidad de vida. Otro de los ocupantes de la patera, D. Millán sufrió lesiones consistentes en contusión en el antebrazo izquierdo, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, y tardaron en curar 6 días, uno de ellos de pérdida temporal de calidad de vida (folios 19 y 72-73) y D. Narciso sufrió lesiones consistentes en gonalgia izquierda, que requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa, sin tratamiento médico o quirúrgico, y tardaron en curar 4 días, uno de ellos de pérdida temporal de calidad de vida (folios 20 y 74-75 de la causa). Esto es, consta acreditado con claridad que como consecuencia de la travesía y de las maniobras evasivas realizadas por el acusado al menos tres de los ciudadanos argelinos que ocupaban la patera presentaban heridas de diversa consideración, teniendo que ser rescatados por el servicio de seguridad marítimo una vez que se detuvieron porque la embarcación estaba completamente anegada de agua.

El auto del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2.017 aprecia riesgo para la vida en embarcaciones que carecían de medidas de seguridad tales como chalecos salvavidas, los viajes se desarrollaron total o parcialmente en horas nocturnas, el número de personas que viajaban en las embarcaciones, excesivo para el tamaño de éstas y que algunos fueran menores de edad.

En el mismo sentido, el auto del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.020 aprecia el subtipo agravado de riesgo para la vida en una embarcación, de madera y tamaño reducido, ocupada por diecisiete personas (entre los que había menores), careciendo dicha embarcación de cualquier sistema de seguridad, así como de chalecos salvavidas para los ocupantes, que no tenía elementos de seguridad ni comunicación, ni balsa de salvamento, ni balizas de socorro, ni luces de navegación, ni bengalas, ni motores de repuesto.

Partiendo de las anteriores circunstancias, la aplicación de la modalidad agravada es inevitable. Las características del barco (no preparado para largos viajes), el exceso de viajeros (muy superior al permitido), el lugar donde se realizó (con cambios meteorológicos bruscos), la ausencia de herramientas necesarias de navegación y salvamentos (sin un sólo chaleco salvavidas, sin bomba de achique eléctrica, sin las luces obligatorias), y emprendiendo la huida realizando peligrosas maniobras o ciabogas que provocaron que varios de sus ocupantes se lesionaran o entraran en estado de pánico y que la embarcación quedara totalmente anegada de agua, pone de manifiesto que dicho viaje puso en peligro cierto, real y grave la vida de los viajeros.

CUARTO.- Aún de modo subsidiario, se interesó por la defensa del acusado la aplicación del subtipo atenuado del artículo 318 bis punto 6 del Código Penal que señala que ' los tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrán imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada'.

Debe tenerse en cuenta, ante todo, que, como resulta de la propia dicción del precepto, la aplicación del subtipo atenuado es posible, aunque ciertamente más difícil, en los supuestos en que concurre también uno de los subtipos cualificados del número 3 del artículo 318 bis, y, en concreto, como ocurre en este caso, el determinado por el peligro para la vida o la integridad de las personas objeto de la infracción; pues esa circunstancia ya conlleva por sí misma un notable incremento de la pena sobre la que habrá de operar la degradación facultativa, por lo que la referencia a la gravedad del hecho no ha de entenderse como excluyente de esos supuestos agravados. En ese sentido se pronuncian expresamente las sentencias del Tribunal Supremo 887/2005, de 30 de junio (FJ. 5 .º) y 503/2014, de 18 de junio (FJ. 4.º).

Sin embargo, analizadas las circunstancias concurrentes en este caso, en modo alguno puede ser acogida la pretensión de la parte. Justificaba la defensa la aplicación de dicho tipo en su informe en que no se acreditó que el acusado formase parte de una organización, que era inmigrante como los demás, que venía para quedarse en España y que arriesgó su vida como los demás inmigrantes.

Sin embargo, como decimos, en modo alguno puede acogerse dicha postura, pues nos encontramos ante una persona que se encargó de organizar el viaje, patroneando la embarcación concretamente, transportando a 15 personas en una evidente situación de riesgo como hemos analizado. Como ya se ha explicado supeditó la seguridad de los demás al hecho de que pudiera resultar detenido, tomando la decisión como patrón de la embarcación de emprender una peligrosa huida realizando bruscas maniobras para intentar evitar ser interceptado, sin importarle la seguridad de los ocupantes de la embarcación, algunos de los cuales resultaron heridos. No puede considerase que sea mero viajero como los demás, ni que su situación fuera del mismo riesgo que para los otros inmigrantes, pues fue decisión exclusiva suya no parar la embarcación cuando fue requerido para ello por los agentes y emprender una peligrosa huida. Tenía, por tanto, de forma clara, la disponibilidad sobre la embarcación, para poder decidir el destino de la misma, y siendo él quien decide el trayecto, como se evidencia en su conducta de huida ante la presencia de la patrullera. Si fuera un mero inmigrante, como los demás, habría interesado la ayuda de las fuerzas de seguridad, para poder llegar a tierra, que sería su objetivo, y en ningún caso, hubieran intentado evadirse de la acción policial, huyendo en la embarcación a toda velocidad en plena noche. Ante las citadas evidencias se hace imposible la aplicación del subtipo atenuado.

QUINTO.- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado D. Fructuoso, de conformidad con lo ordenado en el art. 28 del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución.

De una valoración conjunta de la prueba practicada, conforme a lo preceptuado en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se concluye de forma indubitada en la realidad de los hechos declarados probados y en la participación en los mismos del acusado.

En efecto, del conjunto del material probatorio, la conclusión de la conducción de la embarcación por el acusado se torna indiscutible tal y como ya se ha analizado en el fundamento segundo de la presente resolución al que me remito, siendo las declaraciones de los tres agentes que interceptaron la embarcación totalmente coincidentes respecto de la identificación del acusado.

No resulta creíble la versión del acusado, que se da por vez primera en el plenario, de que eran otras personas las que conducían y que casi un año después quiere identificar por vez primera, insistiendo los agentes en que en todo momento se mantenía la visual iluminando la embarcación y al piloto con el foco portátil, sin que se observara que nadie se cambiara de ropa, lo que resultaba imposible dada la velocidad de la huida.

Ante ello se sitúa la credibilidad otorgada a los referidos agentes, funcionarios al servicio de la Administración de Justicia, plenamente objetivos e imparciales, respecto de los que ningún motivo espurio, ánimo de resentimiento o venganza hacia el acusado se ha alegado ni probado que pudiera desvirtuar sus declaraciones, unido al relato tardío y nada creíble del acusado, se concluye como habíamos anticipado, que el mismo estaba encargado del manejo de la embarcación, y por ende, es responsable del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

El hecho de que el acusado sea ciudadano argelino sin permiso de residencia ni trabajo en nuestro país ninguna incidencia tiene tampoco en cuanto a su acreditada participación en los hechos delictivos, por cuanto que no puede caber duda de que también puede ser sujeto activo del delito de auxilio a la inmigración ilegal una persona que sea a su vez uno de los ciudadanos extranjeros que tratan de introducirse ilegalmente en territorio español; con tal de que esa persona, además de ser un inmigrante más, haya realizado la conducta típica de ayudar a los restantes a conseguir ese objetivo, como señaladamente ocurre cuando ese inmigrante se hace cargo de la conducción o pilotaje del medio de transporte en el que viajan todos. Así lo declaró la sentencia del Tribunal Supremo 830/2005, de 27 de junio , que en su fundamento segundo señala que 'poca relevancia puede llegar a tener el conocer la nacionalidad del acusado o, incluso, determinar si aquél [...] pretendía también entrar ilegalmente en España, ya que el juicio de tipicidad descrito en el art. 318 bis del CP se colma mediante la realización de cualquier actividad que directa o indirectamente, promueva, favorezca o facilite el tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas, y está fuera de dudas que quien asume la función de [transportar a] un inmigrante clandestino, colma las exigencias del tipo, sin que esa conclusión quede neutralizada por el hecho de que el que desarrolla esa labor [...] tenga también como propósito acceder ilegalmente a nuestro territorio'. Esta es la tesis jurisprudencial asumida ya por esta Sala de lo Civil y Penal, como tribunal de apelación, en sentencias como la 76/2018, de 15 de octubre , o la 265/2020, de 8 de octubre.

SEXTO.-Se formula acusación también por el Ministerio Fiscal por un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad. Castiga el artículo 556.1 del Código Penal a 'los que, sin estar comprendidos en el artículo 550, resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada, debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo 266/2020 de 29 de mayo de 2020 que 'si bien esta Sala ha proclamado en ocasiones que no constituye siquiera delito de desobediencia el incumplimiento de las órdenes de los agentes en la huida por quien previamente había cometido una infracción penal y con el fin de evitar su punición, hemos excluido sin embargo de la irrelevancia penal cuando en la huida se despliegue una conducta activa ( STS 1161/2002, de 17 de junio ) o se emplee fuerza ( STS 853/2000, de 12 de mayo ) o se ponga en peligro al agente ( SSTS 893/2000, de 12 de mayo y 531/2002, de 20 de marzo )'

Consta acreditado pues así lo afirmaron los tres agentes que comparecieron al acto del juicio en este caso, que una vez interceptada la patera, el acusado hizo caso omiso a las señales luminosas y acústicas para que detuviera su marcha y que inició una peligrosa huida con múltiples maniobras evasivas o ciabogas. Así lo manifestaron los Agentes de la Guardia Civil del Servicio Marítimo, con TIP número NUM002, NUM003 y NUM004, si bien los mismos reconocieron que no se produjo ninguna colisión con la embarcación que ellos pilotaban y que la intención del acusado con ello era evitar ser interceptado y detenido.

Lleva razón en este caso la defensa en el hecho de que el citado delito no fue objeto de investigación ni de imputación en momento alguno durante la instrucción de la causa, no refiriéndose al mismo el Auto de Procedimiento Abreviado de fecha 8 de Septiembre de 2.021, apareciendo por primera vez en el escrito de acusación. Conforme señala la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 12 de enero de 2.022 este hecho constituye un obstáculo difícil de salvar para su punición.

Sin embargo, y siguiendo la interpretación marcada por la citada Sentencia del Tribunal Superior de Justicia, en cuanto al fondo del asunto tampoco concurre en este caso el elemento subjetivo del tipo de resistencia del art. 556.1 del Código Penal dado que los propios agentes afirmaron en el acto del juicio que la intención del acusado con las maniobras realizadas en la huida no era otra que evadirse, que escapar de sus perseguidores. De ello, no puede deducirse que la conducta del acusado tuviera como finalidad infringir el orden público sino exclusivamente escapar de sus perseguidores, sin que en momento alguno se pusiera en peligro a los agentes que perseguían a la embarcación. Sí que consta, como ya se ha argumentado más arriba, que se puso en serio peligro con la huida a los ocupantes de la patera, algunos de los cuales resultaron heridos, pero el citado hecho ya ha sido tenido en cuenta para aplicar el subtipo agravado del delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros sin que pueda ahora volver a valorarse para justificar la condena por el delito de resistencia por el que debe dictarse pronunciamiento absolutorio.

SÉPTIMO.- En la ejecución de dicho delito no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, al no haber sido planteadas por ninguna de las partes.

En cuanto a la individualización de la pena, el articulo 318 bis del Código Penal castiga los hechos con una pena de multa de tres a doce meses o prisión de tres meses a un año. Agravando el apartado tercero de dicho precepto la pena fijándola en pena de prisión de cuatro a ocho años. En este punto el Ministerio Fiscal interesaba la imposición de la pena de siete años de prisión.

Atendidos los hechos, no concurriendo circunstancias atenuantes ni agravantes, de conformidad con lo previsto en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, se debe aplicar la pena establecida por la ley en la extensión que se estime adecuada. En atención a la existencia de 15 personas en la embarcación, la absoluta falta de mecanismos o medidas de seguridad, y el alto y evidente riesgo vital para todos lo ocupantes de la embarcación, algunos de los cuales resultaron heridos o en estado de shock por la arriesgada huida que emprendió el acusado y que provocó que entrara abundante agua a la embarcación que quedó anegada y a la deriva, procede imponer una pena en su mitad inferior, si bien tampoco en el límite máximo de la misma, considerando ajustada la extensión de la pena de cinco años y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

OCTAVO.-En concepto de responsabilidad civil ( art. 109 y siguientes del CP), D. Fructuoso habrá de indemnizar a D. Piedad en la cantidad de 1530 euros, a D. Millán en la cantidad de 210 euros, y a D. Narciso en la cantidad de 150 euros, por las lesiones causadas, más las cantidades que se adeuden en concepto de intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la vista que consta acreditado como ya se ha dicho más arriba que los referidos ocupantes de la patera resultaron lesionados como consecuencia de la arriesgada huida emprendida por el acusado. Sumas que el Tribunal considera adecuadas tomando como referencia orientativa el baremo aplicable en materia de lesiones por accidente de tráfico.

NOVENO.- Procede acordar el comiso del dinero y los efectos intervenidos de acuerdo con lo previsto en el artículo 127 del Código Penal y la imposición de costas de acuerdo con los dispuesto en el artículo 123 del Código Penal.

DÉCIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 779 y ss. de la Ley procesal Penal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado D. Fructuoso, como autor responsable de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENAde CINCO AÑOSY SEIS MESESde prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo, y al pago de la mitad de las costas procesales.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSal acusado, D. Fructuoso, del delito de resistencia por el que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil D. Fructuoso indemnizará a D. Piedad en la cantidad de 1530 euros, a D. Millán en la cantidad de 210 euros, y a D. Narciso en la cantidad de 150 euros, más las cantidades que se adeuden en concepto de intereses legales conforme al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Se acuerda el comiso del dinero y los efectos intervenidos

Le será de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Procédase a la traducción de la presente resolución al idioma del condenado conforme al art. 123 d) de la LECRIM, salvo constar expresa renuncia del mismo.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.