Sentencia Penal Nº 228/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 344/2022 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

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37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0176418

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 344/2022

Origen:Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid

Procedimiento Abreviado 312/2019

Apelante: D./Dña. Melchor y D./Dña. Modesto

Procurador D./Dña. MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ BUESA y Procurador D./Dña. MARIA DOLORES MORENO GOMEZ

Letrado D./Dña. CARLOS SOBRINO NUÑEZ y Letrado D./Dña. MARTA GURICH SANCHEZ

Apelado: EMT y D./Dña. MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO

Letrado D./Dña. MARCO GOMEZ DE LA SERNA ADRADA

SENTENCIA Nº 228/2022

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilmos. Sres.

Magistrados

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)

Dª. INMACULADA LÓPEZ CANDELA

En Madrid, a 31 de marzo de 2022.

Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 344/2022 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud de los recursos de apelación interpuestos por DON Melchor y DON Modesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 312/2019, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. Julián Abad Crespo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Procedimiento Abreviado antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos:

'1º.- El día 26 de noviembre de 2018, sobre las 05:30 horas, los acusados Melchor, con DNI nº NUM000, mayor de edad, natural de Madrid, anteriormente reseñado, y Modesto, con DNI nº NUM001, mayor de edad, natural de Madrid, anteriormente reseñado, iban por la calle Gravina de Madrid, utilizando dos bicicletas, que habían tomado anteriormente, a sabiendas de que no habían abonado cantidad alguna y que no les pertenecían, sin autorización de su propietario que las habían dejado otras personas, siendo utilizados ambas bicicletas por los acusados en beneficio propio. La propietaria de ambas bicicletas Empresa Municipal de Transportes (EMT), no reclama cantidad alguna

2º.- El día 26/11/2018, a las 05:50 horas, el acusado Melchor, fuerza una de las ventanas de acceso al establecimiento denominado 'Taberna el Buo' sito en la calle Gravina nº 4 de Madrid, fuera de las horas de apertura al público, y accede al interior del establecimiento, mientras que el otro acusado Modesto, se queda fuera en actitud vigilante, no consiguiendo apoderarse de ningún efecto al sonar la alarma del local y comparecer inmediatamente los Agentes de la Policía Nacional NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005. La ventana sufrió daños, tasados en 90 euros.

3º.- La causa entra en este Juzgado el día 09/10/2019, y no se señala hasta el día 26/04 /2021, por causas ajenas al acusado.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente:

'Que debo condenar y condeno a Melchor Y Modesto como autores de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en el artículo 237 , 238.2 º, 241.1 segundo apartado del Código Penal , en grado consumado; y por el delito de apropiación indebida art. 254.1º del Código Penal con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, simple del art. 21. 6ª del Código Penal , a cada uno de ellos:

1º) Por el delito de robo a la pena de prisión de SEIS MESES e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) Por el delito de apropiación indebida la pena de MULTA DE TRES MESES, con una cuota diaria de 5 euros, con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal .

3º) Al pago de las costas procesales.

4º) Y a que indemnice, a la Taberna El buo, en la cantidad de 90 euros, incrementada con el artículo 576 de la L.E.C .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de apelación por la Procuradora doña María Pilar Rodríguez Buesa, en representación de DON Melchor, y por la Procuradora doña María Dolores Moreno Gómez, en representación de DON Modesto; adhiriéndose parcialmente el MINISTERIO FISCAL al recurso interpuesto por la representación de DON Melchor; adhiriéndose parcialmente la representación de DON Modesto al recurso interpuesto por la representación de DON Melchor y a las alegaciones del Ministerio Fiscal; e impugnándose los recursos por la Procuradora doña María Luisa López Puigcerver, en representación de EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, S.A.; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos.

TERCERO.-Recibidas el día 8 de marzo de 2022 las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, se formó el presente rollo de apelación, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Julián Abad Crespo, señalándose para la deliberación de los recursos el día 30 de marzo de 2022.

CUARTO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso formulado por la representación de don Melchor se alega que se ha aplicado indebidamente el art. 254.1 del Código Penal pues no se evidencia que los acusados actuaran con la intención de hacer suyas las bicicletas.

En el recurso interpuesto por la representación de don Modesto se alega que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de la prueba respecto del delito de apropiación indebida pues de la prueba practicada se desprende que el acusado Modesto tomó la bicicleta para utilizarla y por tanto no para incorporarla a su patrimonio, no cometiendo delito alguno por el hecho de utilizarla, infringiéndose el art. 254.1 del Código Penal el acusado no se apropió de la bicicleta para sí, para incorporarla a su patrimonio, simplemente la usó.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto por la representación de don Melchor respecto del delito de apropiación indebida del art. 254.1 del Código Penal al haberse acreditado únicamente el uso de las bicicletas sin abonar el servicio, siendo penalmente atípica tal conducta. Adhiriéndose a tal motivo la representación de don Modesto.

En la sentencia recurrida se condena a los acusados como autores de un delito de apropiación indebida del art. 254.1 del Código Penal. En dicho artículo se tipifica y castiga el delito de apropiación indebida en los siguientes términos literales:

' Quien, fuera de los supuestos del artículo anterior, se apropiare de una cosa mueble ajena, será castigado con una pena de multa de tres a seis meses'.

En consecuencia, es requisito del tipo el que el sujeto activo del delito lleve a cabo un acto que implique la apropiación definitiva de la cosa mueble que le es ajena; es decir, un acto que implique la incorporación definitiva de la cosa al patrimonio del sujeto activo del delito. Y es claro que el simple hecho de usar en un momento dado la cosa no implica necesariamente un acto de apropiación de la misma. De forma que el simple uso o la utilización temporal de la cosa, sin ánimo de hacerla propia, no reúne los requisitos de tipicidad exigidos por la redacción del art. 254.1 del Código Penal. Criterio que es seguido en numerosas sentencias de las Secciones de esta Audiencia Provincial de Madrid, de las que puede citarse a título de ejemplo, sentencia de la Sección 7ª de fecha 15 de junio de 2020 , sentencia de la Sección 29ª de fecha 19 de diciembre de 2019 , sentencia de la Sección 4ª de fecha 16 de mayo de 2018 , sentencia de la Sección 30ª de fecha 18 de septiembre de 2018 , sentencia de la Sección 23ª de fecha 28 de mayo de 2018 , sentencia de la Sección 1ª de fecha 28 de junio de 2018 , sentencia de la Sección 3ª de fecha 8 de mayo de 2019 y sentencia de la Sección 6ª de fecha 6 de marzo de 2020 .

Por otra parte, al tratarse de un delito doloso, es también requisito subjetivo del tipo delictivo que el sujeto activo del mismo actúe con conciencia y voluntad de apropiarse definitivamente de la cosa ajena.

Y por último, por exigencias del derecho constitucional del acusado a la presunción de inocencia y por el juego del principio in dubio pro reo, es preciso que el acto de apropiación y el dolo resulten probados de forma indubitada por las pruebas practicadas en el juicio oral.

Centrándonos ya en el caso que nos ocupa, en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida se relatan los hechos que consisten en que los acusados iban por una calle, utilizando dos bicicletas, que habían tomado anteriormente, a sabiendas de que no habían abonado cantidad alguna y que no les pertenecían, sin autorización de su propietario, siendo utilizados ambas bicicletas por los acusados en beneficio propio.

Tales hechos no implican ningún acto de apropiación de las bicicletas por parte de los acusados, siendo compatibles con un mero uso temporal de las bicicletas. Y tampoco de tales hechos resulta ningún dato que implique que los acusados usaran las bicicletas con la intención de hacerlas de su propiedad. Por ello, los hechos declarados probados en la sentencia recurrida no revisten los caracteres de los hechos tipificados como delito de apropiación indebida en el art. 254.1 del Código Penal, y consecuentemente debe revocarse en esta segunda instancia la sentencia recurrida para absolver a los acusados de tal delito.

SEGUNDO.-En el recurso interpuesto por la representación de don Melchor se alega que en la sentencia recurrida se ha vulnerado el principio 'in dubio pro reo' ya que no se ha acreditado que el recurrente fuera el autor la rotura de ventana de acceso al establecimiento comercial, por lo que no puede hablarse de robo con fuerza. Se alega también que se ha vulnerado el principio acusatorio al condenarse al recurrente como autor de un delito consumado de robo con fuerza en las cosas, cuando el Ministerio Fiscal consideró cometido por los acusados el delito de robo con fuerza en grado de TENTATIVA, y la acusación particular no califico los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en las cosas, ciñéndose su actuación en calidad de perjudicado al presunto delito de apropiación de cosa mueble ajena, y por ello, en virtud del principio acusatorio, el Juez no puede imponer una pena más grave en su naturaleza y penalidad que la solicitada por las acusaciones, debiendo quedar vinculada la sentencia a los hechos, calificación jurídica y a la petición punitiva de las partes acusadoras, por lo que debe reducirse la pena en uno o dos grados.

Y en el recurso formulado por la representación de don Modesto se alega que en la sentencia recurrida se incurre en error en la valoración de las prueba al considerar probado que la ventana fue forzada y que del relato de los hechos probados no se desprende el ánimo de apropiarse de objeto alguno, aplicándose indebidamente los arts. 237 y 238.2 del Código Penal ya que de los hechos probados no se deduce que la intención del recurrente fuera entrar para apoderase de las cosas muebles ajenas y falta el elemento objetivo del tipo del artículo 238.2 del Código Penal referido a la rotura de la ventana y no queda constatado en los hechos probados que el recurrente tuviera ánimo de apoderarse de nada.

En relación con el principio acusatorio, en la Sentencia nº 47/2020 del Tribunal Constitucional se expresa:

'a) En la STC 155/2009, de 25 de junio , FJ 4, citada por la demandante ya desde el momento en que interpuso el incidente de nulidad de actuaciones que sería inadmitido a limine por la audiencia, el Pleno de este Tribunal recordó lo expuesto en la STC 123/2005, de 12 de mayo , FJ 3, reiterando que, aunque el principio acusatorio no aparezca expresamente mencionado entre los derechos constitucionales que disciplinan el proceso penal, ello no es óbice para entender protegidos por el art. 24.2 CE ciertos derechos fundamentales que configuran los elementos estructurales de dicho principio, que trasciende el derecho a ser informado de la acusación para comprender un haz de garantías adicionales. En este sentido, se resaltó la vinculación del principio acusatorio tanto con los derechos constitucionales de defensa y a conocer la acusación, como con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial.

Por lo que afecta al fundamento del deber de congruencia entre la acusación y el fallo, como manifestación del principio acusatorio contenida en el derecho a un proceso con todas las garantías, la citada sentencia expuso su directa relación, principalmente, con el derecho a la defensa y a estar informado de la acusación; de modo que si el juzgador se extralimita en el fallo, apreciando unos hechos o una calificación jurídica diferentes de los pretendidos por las acusaciones, priva a la defensa de la necesaria contradicción. Este deber de congruencia encuentra su fundamento en el derecho a un proceso con todas las garantías: el enjuiciamiento penal se ha de desarrollar con respeto a la delimitación de funciones entre la parte acusadora y el órgano de enjuiciamiento, pues un pronunciamiento judicial que vaya más allá de la concreta pretensión punitiva solicitada por quienes sostengan la acusación, implicará la invasión por el órgano judicial de competencias reservadas constitucionalmente a aquellas acusaciones, ya que estaría condenando al margen de lo solicitado por los legitimados para delimitarla; ello conduciría, además, a una pérdida de su necesaria posición de imparcialidad, con efectos sobre el derecho a un proceso con todas las garantías ( SSTC 123/2005, FJ 4 ; 247/2005, de 10 de octubre, FJ 2 , o 170/2006, de 5 de junio , FJ 2).

Así pues, la vinculación entre la pretensión punitiva sostenida por las partes acusadoras y el fallo de la sentencia judicial, como contenido propio del principio acusatorio, implica que el órgano de enjuiciamiento debe dictar una resolución congruente con lo solicitado por aquellas. Lo cual responde a la necesidad no solo de garantizar las posibilidades de contradicción y defensa, sino también de respetar la distribución de funciones entre los distintos participantes en el proceso penal ( arts. 117 y 124 CE ). De este modo, el análisis del respeto a la garantía del deber de congruencia entre acusación y fallo, por parte de una resolución judicial, debe venir dado no solo por la comprobación de que el condenado ha tenido la oportunidad de debatir contradictoriamente los elementos de la acusación, sino también por la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento no ha comprometido su imparcialidad asumiendo funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden ( STC 155/2009 , FJ 4, siguiendo a la STC 123/2005, de 12 de mayo ).

De otra parte, en cuanto al alcance del deber de congruencia respecto a la pretensión punitiva, el juzgador queda constitucionalmente sometido a un doble condicionamiento: fáctico y jurídico. El condicionamiento fáctico viene determinado por los hechos objeto de acusación, de modo que ningún hecho o acontecimiento que no haya sido delimitado por la acusación, como objeto para el ejercicio de la pretensión punitiva, podrá ser utilizado para ser subsumido como elemento constitutivo de la responsabilidad penal; el órgano judicial, en última instancia, no podrá incluir en el relato de hechos probados elementos fácticos que varíen sustancialmente la acusación, ni realizar la subsunción con ellos. El condicionamiento jurídico queda constituido, a su vez, por la calificación que de esos hechos realice la acusación y la consiguiente petición sancionadora. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamiento de oficio que tiene el juzgador penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ejercicio del ius puniendi, el juez podrá condenar por un delito distinto del solicitado por la acusación siempre que sea homogéneo con él y no implique una pena de superior gravedad, de manera que la sujeción de la condena a la acusación no puede ir tan lejos como para impedir que, el órgano judicial, modifique la calificación de los hechos enjuiciados en el ámbito de los elementos que han sido o han podido ser objeto de debate contradictorio ( STC 155/2009 , FJ 4, y jurisprudencia allí citada).

b) En cuanto al deber de congruencia entre la acusación y el fallo en lo que respecta a la posible pena a imponer -cuestión que se suscita en la presente demanda de amparo-, la STC 155/2009, de 25 de junio , aclaró en sus fundamentos jurídicos 5 y 6 que el órgano judicial no puede imponer pena que exceda, por su gravedad, naturaleza o cuantía, de la pedida por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancia la causa, aunque la pena en cuestión no transgreda los márgenes de la legalmente prevista para el tipo penal que resulte de la calificación de los hechos formulada en la acusación y debatida en el proceso.

De este modo se refuerzan y garantizan, en su debida dimensión constitucional, los derechos de defensa del acusado. La pena concreta solicitada por la acusación para el delito formalmente imputado constituye -al igual que el relato fáctico y la calificación jurídica en la que aquella se sustenta- un elemento esencial y nuclear de la pretensión punitiva, determinante por ello de la actitud procesal y de la posible línea de defensa del imputado. Obviamente a este ha de informársele ex art. 24.2 CE no solo de los hechos imputados por la acusación y de su calificación jurídica, sino también de las reales y concretas consecuencias penológicas que aquella pretende por la comisión de dichos hechos; esto es, la pena cuya imposición se solicita. El acusado, ejerce el derecho constitucional de defensa sobre la concreta pena solicitada por la acusación, por los hechos imputados y la calificación jurídica que estos le merecen, y no sobre otra pretensión punitiva distinta, sin que en modo alguno le sea exigible vaticinar y defenderse de hipotéticas y futuribles penas que pudiera decidir el órgano judicial, y que excedan por su gravedad, naturaleza o cuantía de las solicitadas por la acusación. En otras palabras, la confrontación dialéctica entre las partes en el proceso y la consiguiente posibilidad de contradicción frente a los argumentos del adversario, giran exclusivamente, en lo que ahora interesa, en torno a la acusación expresamente formulada contra el imputado, tanto por lo que se refiere a los elementos fácticos de la pretensión punitiva y a su calificación jurídica, como a las concretas consecuencias penológicas, frente a las que aquel ejerce su derecho constitucional de defensa. Así pues, ha de proscribirse la situación constitucional de indefensión que, por quiebra del principio acusatorio, padecería el condenado a quien se le impusiera una pena que excediese en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación.

Tal criterio se cohonesta mejor, a la vez que también la refuerza en su debida dimensión constitucional, con la garantía de la imparcialidad judicial en el seno del proceso penal, que constituye uno de los fundamentos de la exigencia de aquel deber de congruencia como manifestación del principio acusatorio. Ciertamente, aquella garantía resulta mejor protegida si el órgano judicial no asume la iniciativa de imponer ex oficio una pena que exceda en su gravedad, naturaleza o cuantía de la solicitada por la acusación, asumiendo un protagonismo no muy propio de un sistema configurado de acuerdo con el principio acusatorio, como el que informa la fase de plenario en el proceso penal. En este sentido, 'desde el más temprano reconocimiento de la dimensión constitucional de determinadas garantías propias del principio acusatorio, en la jurisprudencia de este Tribunal se ha incidido tanto en su vinculación con los derechos de defensa y a conocer de la acusación [...] como en la exigencia de separar la función de juzgar de la de acusar, para alcanzar la mayor independencia y equilibrio del juez, evitando que actúe como parte en el proceso contradictorio frente al acusado, cuando debe ser un órgano imparcial que ha de situarse por encima de las partes acusadoras e imputadas' ( SSTC 123/2005, FJ 4 , y 155/2009 , FJ 6).

La imposición ex officio por el órgano judicial de pena que exceda de la solicitada por la acusación, resulta incluso menos armonizable con la garantía constitucional de la imparcialidad judicial en el proceso penal, al asumir funciones acusatorias que constitucionalmente no le corresponden.

c) Finalmente, es también doctrina de este Tribunal que la ausencia de indefensión debe respetarse en cada instancia. Lo cual, desde la perspectiva del principio acusatorio, implica que el sostenimiento de pretensiones acusatorias resulta igualmente exigible en la fase de apelación de la sentencia ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 168/1990, de 5 de noviembre, FJ 2 ; 11/1992, de 27 de enero, FFJJ 3 y 4; 83/1992, de 28 de mayo, FJ 1 , o 283/1993, de 27 de septiembre , FFJJ 4 y 5). De este modo, no basta con que el principio acusatorio haya tenido efectividad en la primera instancia, para entender cumplidas sus exigencias en la segunda instancia si no se reformula en ella la pretensión: la correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia debe existir en todas las instancias judiciales ( STC 100/1992, de 25 de junio , FJ 2; también SSTC 28/1981, de 23 de junio ; 240/1988, de 19 de diciembre ; 53/1989, de 22 de febrero , y 168/1990, de 5 de noviembre ). Conforme a ello, la inexistencia de acusación en la apelación o su defectuoso planteamiento en dicho grado no pueden entenderse suplidos, en modo alguno, por la primera acusación, ya que 'en un sistema acusatorio deben entenderse igualmente excepcionales los poderes de actuación ex officio del juez lo mismo en la primera que en la segunda instancia' ( STC 240/1988, de 19 de diciembre , FJ 3, por remisión a la STC 84/1985, de 8 de julio ).

La pretensión acusatoria debe constar, además, debidamente exteriorizada, rechazándose las formas tácitas o implícitas como manera de satisfacer el principio acusatorio exigible en cada una de las instancias penales ( STC 47/1991, de 28 de febrero , FJ 2, por remisión a la STC 163/1986 ). Este Tribunal no se refiere con ello a supuestos de simple confirmación de la sentencia de primera instancia, sino a aquellos casos en los que, sin formularse acusación en grado de apelación, sea condenado quien no lo fue en la instancia anterior bien porque no fue acusado, bien porque resultó absuelto ( SSTC 163/1986 ; 53/1987, de 7 de mayo , o 11/1992, de 27 de enero ), así como a aquellos casos en los que el Tribunal ad quem agrave la sentencia de instancia sin previa solicitud por alguna de las partes personadas ( SSTC 17/1987, de 13 de febrero , y 19/1992, de 14 de febrero ). Ahora bien, debe tenerse especial cuidado en no confundir la inexistencia de acusación con la calificación jurídica errónea que hayan podido efectuar el Ministerio Fiscal u otras acusaciones, puesto que el órgano judicial, si así la considera, no estaría vinculado por la tipificación o imputación que en ella se efectúe ( SSTC 163/1986 , 47/1991 y 11/1992 ).' En el escrito de acusación formulado por el Ministerio Fiscal se califica el delito de robo con fuerza en grado de tentativa. La EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID, S.A. formuló escrito de acusación únicamente por el delito de apropiación indebida. En el acto del juicio oral, las conclusiones provisionales formuladas en los escritos de acusación fueron elevadas a definitivas.

En consecuencia, al formularse acusación definitiva por un delito de robo en grado de tentativa, pese a lo cual, en la sentencia recurrida se condena por un delito de robo en grado de consumación, calificación evidentemente más grave que la que fue objeto de acusación definitiva, en dicha sentencia se vulneró el principio acusatorio, por lo que procede revocar el pronunciamiento de la sentencia recurrida por el que se condena a los acusados por un delito de robo en grado de consumación, limitándose la condena a un delito de robo en grado de tentativa.

En todo caso, y a mayor abundamiento, en los hechos probados de la sentencia recurrida se describe que los acusados no consiguieron apoderarse de ningún efecto al sonar la alarma del local y comparecer inmediatamente los Agentes de la Policía Nacional. Por lo que los hechos probados se corresponden con un delito en grado de tentativa y no con un delito en grado de consumación.

TERCERO.-Se viene a mantener en los recursos que no se ha acreditado que la ventana fuera forzada.

Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, reflejada en sentencias tan numerosas que no es necesario que se citen resoluciones concretas, los hechos a enjuiciar en la causa pueden acreditarse por prueba directa, que es aquel tipo de prueba en la que el medio de prueba acredita directa e inmediatamente el hecho a enjuiciar, y también pueden acreditarse los hechos a enjuiciar mediante prueba indiciaria o indirecta, que es aquel tipo de prueba en que los medios de prueba practicados no acreditan de forma inmediata y directa el hecho a enjuiciar, sino que acreditan directa e inmediatamente otros hechos distintos al hecho enjuiciar, pero existiendo entre los hechos directa e inmediatamente probados por los medios de prueba y el hecho a enjuiciar un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano, o dicho de otra forma, cuando de los hechos directa e inmediatamente probados debe inferirse racionalmente el hecho a enjuiciar según las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos.

Examinada por este Tribunal la grabación del juicio oral, se constata lo que sigue. El interrogatorio del acusado Melchor constituyó prueba directa de que los dos acusados iban juntos, que se pararon a la altura del bar, que él se metió en el bar y que lo hizo por una ventana. El interrogatorio del acusado Modesto constituyó prueba directa de que Melchor se metió en el bar por la ventana. Y los testimonios de los Policías NUM002 y NUM003 constituyeron prueba directa de que la ventana aparecía forzada tras salir por ella el acusado Melchor. También resultó en el mismo sentido el testimonio de Cecilia, si bien su testimonio no gozó de absoluta fiabilidad al no recordar con exactitud los hechos por los que declaró.

Y acreditado que el acusado Melchor entró y salió por la ventana del bar, apareciendo ésta con daños tras ello, las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia obligan a inferir que el acusado Melchor forzó la ventana para poder entrar así en el bar.

Y a mayor abundamiento, el visionado de la grabación de los hechos, aportado como prueba documental a la causa, permite constatar que, primero, la ventana estaba cerrada, y segundo, que fue abierta de forma violenta.

Y en cuanto al ánimo de lucro concurrente en los hechos, dicho ánimo se infiere de la propia conducta objetiva, consistente en entrar en un establecimiento ajeno, cuando está cerrado al público, no existiendo nadie en su interior, forzando para ello la ventana, y procediendo el acusado Melchor a buscar entre los objetos que había en el interior, como el propio acusado reconoció en el juicio oral y se corroboró por la Policía Nacional nº NUM002, quien manifestó que el local estaba revuelto.

Por lo que deben desestimarse los motivos de los recursos que se pretenden fundar en la falta de prueba del forzamiento de la ventana y del ánimo de lucro.

CUARTO.-El delito de robo con fuerza en las cosas en grado de consumación está castigado en abstracto en el art. 240.1 del Código Penal con la pena de prisión de uno a tres años. La comisión del delito en grado de tentativa implica la aplicación del art. 62 del Código Penal, conforme al cual, a los autores de tentativa de delito se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Y la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas hace que dicha pena deba ser impuesta en su mitad inferior, por aplicación del art. 66.1. 1ª del Código Penal. En la sentencia recurrida se impone por el delito de robo la pena de prisión de seis meses. Por lo que a pesar de calificar el delito en grado de consumación, en la sentencia recurrida se impone pena legal correspondiente al delito en grado de tentativa. Y por ello, a pesar de revocarse parcialmente la sentencia recurrida para calificar el delito de robo en grado de tentativa, la pena impuesta debe ser mantenida.

QUINTO.-Se alega en el recurso interpuesto por la representación de don Melchor que se ha aplicado indebidamente el art. 21.6 del Código Penal ya que la atenuante debe ser apreciada como muy cualificada, pues la causa permaneció inactiva desde 3 de junio de 2019 hasta el 9 de octubre de 2019 y no es señalado el juicio oral hasta el 16 de septiembre de 2021, es decir, prácticamente dos años después de su recepción, lo que atrae la atenuante de dilaciones indebidas.

Conforme a lo dispuesto en el art. 21. 6ª del Código Penal, la dilación en la tramitación de la causa que justifica la atenuante simple tiene ya que ser extraordinaria e indebida. Por ello, y siguiéndose el criterio de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de julio de 2007, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad, superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Habiéndose llegado en la Junta de Unificación de Criterios de los Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid celebrada el día 7 de junio de 2012 al acuerdo de que para la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada se requiere un tiempo de paralización permanente y absoluta de tres años. Criterio que este Tribunal hace suyo. Por lo que el único tiempo de paralización que se sostiene de los alegados en el recurso, no justifica la apreciación del carácter de muy cualificada en la atenuante de dilaciones indebidas. Por lo que este motivo de apelación debe ser igualmente desestimado.

SEXTO.-Las costas de la segunda instancia se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en las partes recurrentes y al estimarse parcialmente uno de los recursos.

Y en cuanto a las costas de la primera instancia, al absolverse a los acusados por uno de los delitos, la mitad de dichas costas debe ser declarada de oficio.

Por todo lo cual, en nombre del Rey y por la autoridad que nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Melchor, desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Modesto y estimando la adhesión del MINISTERIO FISCAL y la de la representación de DON Modesto contra la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 23 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 312/2019, debemos revocar y revocamos parcialmente el fallo de dicha sentencia en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento por el que se condena a Melchor y Modesto como autores de un delito de apropiación indebida, y en su lugar debemos absolver y absolvemos a Melchor y Modesto del delito de apropiación indebida por el que venían condenados en la sentencia recurrida, y en el sentido de calificar en grado de tentativa el delito de robo con fuerza en las cosas por el que vienen condenados Melchor y Modesto, declarando de oficio la mitad de las costas de la primera instancia, confirmándose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados en la misma, se hubiere infringido un precepto penal sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal; debiéndose preparar el recurso por escrito presentado en esta misma Audiencia dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la última notificación de la sentencia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, se pronuncia, manda y firma.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

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